von Göler (Hrsg.) / Stefan Dietlmeier / § 738

§ 738 Auseinandersetzung beim Ausscheiden

(1) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so wächst sein Anteil am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zu. Diese sind verpflichtet, dem Ausscheidenden die Gegenstände, die er der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat, nach Maßgabe des § 732 zurückzugeben, ihn von den gemeinschaftlichen Schulden zu befreien und ihm dasjenige zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Sind gemeinschaftliche Schulden noch nicht fällig, so können die übrigen Gesellschafter dem Ausscheidenden, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten.

(2) Der Wert des Gesellschaftsvermögens ist, soweit erforderlich, im Wege der Schätzung zu ermitteln.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

1Die rechtlichen Folgen des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer ohne ihn fortbestehenden Gesellschaft werden in §§ 738-740 BGB geregelt.

2Normzweck ist es, einen Ausgleich zwischen dem Interesse der Gesellschaft an ihrem Fortbestand (Verzicht auf Auseinandersetzung der Gesellschaft) einerseits und dem Interesse des Ausscheidenden an einer vermögensmäßigen, der Liquidationssituation möglichst angenäherten Kompensation für die Aufgabe der Beteiligung (Abfindungsanspruch) andererseits, herzustellen.MüKoBGB-Schäfer, 6. Aufl. (2013), § 738 BGB Rn. 1.  

3Vom Anwendungsbereich erfasst sind (fast) sämtliche Formen des Ausscheidens eines Gesellschafters, also insbesondere das Ausscheiden aufgrund Kündigung, Tod oder Ausschluss. Nicht erfasst ist aber das Ausscheiden im Zuge einer Übertragung eines Gesellschaftsanteils an einen der übrigen Gesellschafter oder einen Dritten (Neugesellschafter), sei es rechtsgeschäftlich oder von Todes wegen, denn ein ersatzloses Ausscheiden des die Gesellschaft verlassenden Gesellschafters liegt in diesem Fall aufgrund der Zahlungsansprüche gegen den Erwerber des Gesellschaftsanteils nicht vor.

4§§ 738-740 BGB gelten gemäß §§ 105 III, 161 II HGB sowie § 1 IV PartGG für alle Personengesellschaften, mithin insbesondere OHG, (GmbH & Co) KG und PartG.MüKoBGB-Schäfer, 6. Aufl. (2013), § 738 BGB Rn. 10.  Teilweise werden die zu § 738 BGB entwickelten Grundsätze zudem analog auf den Abfindungsanspruch des ausscheidenden GmbH-Gesellschafters angewendet.Baumbach/Hueck-Fastrich, 20. Aufl. (2013), § 34 GmbHG Rn. 22 Sie gelten im Falle einer sog. offenen oder qualifizierten Treuhand auch für Treugeber-Gesellschafter, d.h. diejengen, die aufgrund eines Treuhand-Vertrages nur mittelbar beteiligt sind, wenn die Treugeber-Gesellschafter nach dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis einem unmittelbaren Gesellschafter (meist Kommanditisten) gleich gestellt sind.BGH, Beschluss vom 24.02.2015 - II ZR 104/13, Tz. 26, 28; Versäumnisurteil vom 20.01.2015 - II ZR 444/13, Tz. 11, 13.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

 

5Voraussetzung für § 738 BGB ist, dass die Gesellschaft ohne den ausgeschiedenen Gesellschafter fortbesteht. Diese Voraussetzung ist - bereits dann - erfüllt, wenn zumindest ein Gesellschafter in der Gesellschaft verbleibt, auf den sich die Gesellschaftsanteile und damit das Gesellschaftsvermögen vereinigen, sodass die Gesellschaft aufgelöst ist.BGH, Urteil vom 03.05.1999 - II ZR 32/98, NJW 1999, 2438f.; Palandt/Sprau, 76. Aufl. (2017), § 738 BGB Rn. 1. 

6Die Vorschriften von §§ 738-740 BGB sind entsprechend den übrigen Bestimmungen zur BGB-Gesellschaft in §§ 705 ff BGB grundsätzlich dispositives Recht.MüKoBGB-Schäfer, 6. Aufl. (2013), § 738 BGB Rn. 12 f. Eine Ausnahme bildet das in § 738 I 1 BGB geregelte Anwachsungsprinzip (Rn. 8).

2) Definitionen

a) Folgen des Ausscheidens

7aa) Ausscheiden bedeutet den Verlust der Gesellschafterstellung für den ausgeschiedenen Gesellschafter. Mit dem Zeitpunkt des Ausscheidens fallen die aus der Mitgliedschaft resultierenden Gesellschafterrechte und -pflichten (insb. auf Mitsprache, Geschäftsführung, Information, Kontrolle) weg und werden durch eine nachvertragliche Treuepflicht des Ausgeschiedenen sowie die Ansprüche aus § 738 I 2 BGB abgelöst.

3) Abgrenzungen, Kasuistik

31Im Ergebnis nimmt die Rechtsprechung eine zweistufige Prüfung vor: In einem ersten Schritt erfolgt eine Wirksamkeitskontrolle bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Rn. 32 - 34) und in einem zweiten Schritt eine Ausübungskontrolle bezogen auf den Zeitpunkt, in dem eine Abfindung verlangt wird (Rn. 35 f.).Wolf, MittBayNot 2013, 9 (14) 

a) Stufe 1: Wirksamkeitskontrolle

32aa) § 138 BGB ist auf Gesellschaftsverträge anwendbar.

4) Prozessuales

43§ 738 II BGB eröffnet für die Wertansätze bei der Ermittlung des Unternehmenswertes den Weg der Schätzung. Die Befugnis zur Wertermittlung durch Schätzung liegt gemäß § 287 II ZPO bei den Gerichten, die sich hierzu regelmäßig eines Sachverständigengutachten bedienen.


Fußnoten