von Göler (Hrsg.) / Stefan Dietlmeier / § 738

§ 738 Auseinandersetzung beim Ausscheiden

(1) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so wächst sein Anteil am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern zu. Diese sind verpflichtet, dem Ausscheidenden die Gegenstände, die er der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat, nach Maßgabe des § 732 zurückzugeben, ihn von den gemeinschaftlichen Schulden zu befreien und ihm dasjenige zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Sind gemeinschaftliche Schulden noch nicht fällig, so können die übrigen Gesellschafter dem Ausscheidenden, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten.

(2) Der Wert des Gesellschaftsvermögens ist, soweit erforderlich, im Wege der Schätzung zu ermitteln.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

1Die rechtlichen Folgen des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer ohne ihn fortbestehenden Gesellschaft werden in §§ 738-740 BGB geregelt.

2Normzweck ist es, einen Ausgleich zwischen dem Interesse der Gesellschaft an ihrem Fortbestand (Verzicht auf Auseinandersetzung der Gesellschaft) einerseits und dem Interesse des Ausscheidenden an einer vermögensmäßigen, der Liquidationssituation möglichst angenäherten Kompensation für die Aufgabe der Beteiligung (Abfindungsanspruch) andererseits, herzustellen.MüKoBGB-Schäfer, 6. Aufl. (2013), § 738 BGB Rn. 1.  

3Vom Anwendungsbereich erfasst sind (fast) sämtliche Formen des Ausscheidens eines Gesellschafters, also insbesondere das Ausscheiden aufgrund Kündigung, Tod oder Ausschluss. Nicht erfasst ist aber das Ausscheiden im Zuge einer Übertragung eines Gesellschaftsanteils an einen der übrigen Gesellschafter oder einen Dritten (Neugesellschafter), sei es rechtsgeschäftlich oder von Todes wegen, denn ein ersatzloses Ausscheiden des die Gesellschaft verlassenden Gesellschafters liegt in diesem Fall aufgrund der Zahlungsansprüche gegen den Erwerber des Gesellschaftsanteils nicht vor.

4§§ 738-740 BGB gelten gemäß §§ 105 III, 161 II HGB sowie § 1 IV PartGG für alle Personengesellschaften, mithin insbesondere OHG, (GmbH & Co) KG und PartG.MüKoBGB-Schäfer, 6. Aufl. (2013), § 738 BGB Rn. 10.  Teilweise werden die zu § 738 BGB entwickelten Grundsätze zudem analog auf den Abfindungsanspruch des ausscheidenden GmbH-Gesellschafters angewendet.Baumbach/Hueck-Fastrich, 20. Aufl. (2013), § 34 GmbHG Rn. 22 Sie gelten im Falle einer sog. offenen oder qualifizierten Treuhand auch für Treugeber-Gesellschafter, d.h. diejengen, die aufgrund eines Treuhand-Vertrages nur mittelbar beteiligt sind, wenn die Treugeber-Gesellschafter nach dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis einem unmittelbaren Gesellschafter (meist Kommanditisten) gleich gestellt sind.BGH, Beschluss vom 24.02.2015 - II ZR 104/13, Tz. 26, 28; Versäumnisurteil vom 20.01.2015 - II ZR 444/13, Tz. 11, 13.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

 

5Voraussetzung für § 738 BGB ist, dass die Gesellschaft ohne den ausgeschiedenen Gesellschafter fortbesteht. Diese Voraussetzung ist - bereits dann - erfüllt, wenn zumindest ein Gesellschafter in der Gesellschaft verbleibt, auf den sich die Gesellschaftsanteile und damit das Gesellschaftsvermögen vereinigen, sodass die Gesellschaft aufgelöst ist.BGH, Urteil vom 03.05.1999 - II ZR 32/98, NJW 1999, 2438f.; Palandt/Sprau, 76. Aufl. (2017), § 738 BGB Rn. 1. 

6Die Vorschriften von §§ 738-740 BGB sind entsprechend den übrigen Bestimmungen zur BGB-Gesellschaft in §§ 705 ff BGB grundsätzlich dispositives Recht.MüKoBGB-Schäfer, 6. Aufl. (2013), § 738 BGB Rn. 12 f. Eine Ausnahme bildet das in § 738 I 1 BGB geregelte Anwachsungsprinzip (Rn. 8).

2) Definitionen

a) Folgen des Ausscheidens

7aa) Ausscheiden bedeutet den Verlust der Gesellschafterstellung für den ausgeschiedenen Gesellschafter. Mit dem Zeitpunkt des Ausscheidens fallen die aus der Mitgliedschaft resultierenden Gesellschafterrechte und -pflichten (insb. auf Mitsprache, Geschäftsführung, Information, Kontrolle) weg und werden durch eine nachvertragliche Treuepflicht des Ausgeschiedenen sowie die Ansprüche aus § 738 I 2 BGB abgelöst.

3) Abgrenzungen, Kasuistik

31Im Ergebnis nimmt die Rechtsprechung eine zweistufige Prüfung vor: In einem ersten Schritt erfolgt eine Wirksamkeitskontrolle bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Rn. 32 - 34) und in einem zweiten Schritt eine Ausübungskontrolle bezogen auf den Zeitpunkt, in dem eine Abfindung verlangt wird (Rn. 35 f.).Wolf, MittBayNot 2013, 9 (14) 

a) Stufe 1: Wirksamkeitskontrolle

32aa) § 138 BGB ist auf Gesellschaftsverträge anwendbar. Die Frage ob eine Abfindungsvereinbarung sittenwidrig und deshalb nichtig ist, beurteilt sich ausschließlich anhand der Umstände bei Vertragsschluss, d.h. eine ursprünglich wirksam vereinbarte Klausel kann nicht aufgrund nachträglich eingetretener Entwicklungen sittenwidrig und deshalb ex tunc unwirksam werden. Nach der Rechtsprechung ist eine Gesamtabwägung der Umstände bei Vertragsschluss vorzunehmen, in die auch der subjektive mit der Abfindungsvereinbarung verfolgte Zweck einzubeziehen ist. Als grundsätzlich sittenwidrig stuft der BGH danach den vollständigen Ausschluss einer Abfindung ein (vgl. Rn. 37).BGH, Urteil vom 29.04.2014 - II ZR 216/13, Tz. 12 (zur GmbH und im Fall einer groben Pflichtverletzung)

33bb) Abfindungsvereinbarungen, die gegen den im Gesellschaftsrecht geltenden Grundsatz des Gläubigerschutzes verstoßen, der in §§ 725, 728 II i.V.m. §§ 736 I, 738 I 2 BGB verortet wird, sind unwirksam. Nach der überwiegenden Auffassung betrifft dies Klauseln, die für den Fall der Gläubigerkündigung oder des Ausscheidens wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des ausscheidenden Gesellschafters, dessen Abfindung ausschließen oder über das allgemein zulässige Maß hinaus beschränken.MüKoBGB-Schäfer, 6. Aufl. (2013), § 738 BGB Rn. 47 

34cc) Wird durch eine vom gesetzlichen Abfindungsanspruch abweichende Vereinbarung der Gesellschafter in seiner Entscheidungsfreiheit, die Gesellschaft zu kündigen, erheblich beeinträchtigt, stellt dies eine verbotene Kündigungseinschränkung gem. § 723 III BGB dar. Zu bejahen ist dies z.B. dann, wenn der Abfindungsanspruch der Höhe nach in einem derart erheblichem Maße vom Verkehrswert der Beteiligung abweicht, dass für den Gesellschafter seine persönliche Freiheit, sich zu einer Kündigung der Mitgliedschaft in der Gesellschaft zu entscheiden, wegen des ihm hierdurch erwachsenden wirtschaftlichen Nachteils, eingeschränkt wird. Allgemeine, feste Bezugsgrößen, ab wann ein Missverhältnis des vertraglichen Abfindungsanspruchs zum Verkehrswert der Beteiligung eine derartige Einschränkung der Kündigungsfreiheit bedeutet, wurden durch die Rechtsprechung bisher nicht herausgearbeitet, da es dabei auf die Gesamtumstände im jeweiligen Einzelfall ankommt. Nach einer Entscheidung des BGH ist die Grenze jedenfalls überschritten, wenn die vertraglich geschuldete Abfindung lediglich 20% des gemäß § 738 I 2 BGB vorgesehenen Verkehrswertes beträgt.BGH, Urteil vom 23.10.1972 - II ZR 31/70, BGH NJW 1973, 651, (652) Den in der Literatur teilweise befürworteten pauschalen Grenzziehungen, sei es bei 50% oder bei zwei Dritteln des wirklichen Anteilswerts,MüKoBGB-Schäfer, 6. Aufl. (2013), § 738 BGB Rn. 52 mit ausführlichen Verweisungen in Fn 122 ist angesichts der anerkennenswerten und rechtlich anerkannten Interessen einer vertraglichen Begrenzung des Abfindungsanspruchs, dagegen nicht zu folgen.

Unwirksam ist eine entsprechende Vertragsklausel nach der Rechtsprechung des BGH aber nur dann, wenn eine solche faktische Einschränkung der Kündigungsfreiheit bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegt. Seine alte Rechtsprechung, wonach auch durch eine nachträgliche Veränderung der tatsächlichen Umstände, insbesondere also im Falle eines im Laufe der Zeit entstehenden Missverhältnisses zwischen der Höhe der Abfindung und dem tatsächlichen Wert der Beteiligung, ein Verstoß gegen § 723 III BGB die Unwirksamkeit der Abfindungsklausel begründen konnte, hat der BGH in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre zwischenzeitlich aufgegeben.BGH, Urteil vom 20.09.1993 - II ZR 104/92, NJW 1993, 3193; MüKoBGB-Schäfer, 6. Aufl. (2013), § 738 BGB Rn. 47 Auch die bloße Möglichkeit, dass die Abfindungsregelung mißbräuchlich gehandhabt werden kann, führt nicht zur Annahme einer unwirksamen Kündigungsbeschränkung.BGH, Beschluss vom 21.01.2014 - II ZR 87/13, Tz. 15 

Die im GmbH-Recht vom BGH erkannte Heilungsmöglichkeit einer anfänglich nichtigen Abfindungsklausel gemäß § 242 II AktG analog, wenn die entsprechende Satzungsbestimmung schon länger als drei Jahre beim Handelsregister hinterlegt ist, BGH, Urteil vom 19.06.2000 - II ZR 73/99; Urteil vom 19.09.2005 - II ZR 342/03 mit der Folge, dass die anfänglich nichtige Abfindungsklausel doch Wirksamkeit entfaltet und nur über ein Amtslöschungsverfahren gemäß § 398 FamFG gelöscht werden kann,Zu der vom BGH vorgeschlagenen Analogie bei der GmbH und den Rechtsfolgen zuletzt: Winkler, GmbHR 2016, 519ff findet im Recht der BGB-Gesellschaft keine Anwendung.

b) Stufe 2: Ausübungskontrolle

35aa) Bei der Problematik eines nachträglich eintretenden, also zwischen Vertragsschluss und Ausscheiden entstandenen, erheblichen Missverhältnisses von tatsächlichem Anteilswert und der vertraglich geschuldeten Abfindung, sind Rechtsprechung und die herrschenden Lehre in der Literatur hinsichtlich der Begründung uneinig. Im Ergebnis gelangen dennoch beide zur selben Rechtsfolge, nämlich einer Unanwendbarkeit der vertraglich vorgesehenen Abfindungsregelung und deren Ersetzung durch einen Anspruch des Ausscheidenden auf eine angemessene Abfindung. Während der BGH dies dogmatisch über das Rechtsinstitut der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 242 BGB) begründet,BGH, Urteil vom 20.9.1993 - II ZR 104/92, NJW 1993, 3193 sieht die Literatur hierin überwiegend einen Fall unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB).MüKoBGB-Schäfer, 6. Aufl. (2013), § 738 BGB Rn. 53 f

Ob ein nachträgliches Missverhältnis vorliegt, mithin ob eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließende Lücke im Gesellschaftsvertrag existiert, ist nach dem BGH im Wege eine umfassende Interessenabwägung der Gesamtumstände im Einzelfall zu bestimmen. In diese einzubeziehen sind, neben der Wertdifferenz zwischen vertraglicher und gesetzlicher Abfindung, auch: Dauer der Mitgliedschaft und Beitrag des Ausscheidenden zum Aufbau und wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft; der Anlass des Ausscheidens;BGH, Urteil vom 20.09.1993 - II ZR 104/92, NJW 1993, 3193 (3194) die persönliche Situation des Ausscheidenden, insbesondere faktische Beschränkung seines Kündigungsrechts, seine Angewiesenheit auf die Abfindung z.B. zur Altersvorsorge, seine eigenständige Erwerbsfähigkeit. Ferner sind die Interessen der Gesellschaft zu berücksichtigen, insbesondere deren finanzielle Situation und das durch die Abfindungsbeschränkung verfolgte Motiv.BGH, Beschluss vom 21.01.2014 - II ZR 87/13, Tz. 12; MüKoBGB-Schäfer, 6. Aufl. (2013), § 738 BGB Rn. 53 

Nicht zu berücksichtigen sind dagegen die Umstände nach denen der Gesellschafter seinen Anteil erworben hat. Insbesondere hat der BGH entschieden, dass die Tatsache, dass einem Gesellschafter sein Anteil schenkweise zugewandt wurde, er mithin kein eigenes Vermögen in die Gesellschaft eingebracht hat, diesen nicht zu einem “Gesellschafter zweiter Klasse” macht und ihm eine tiefgreifender Einschränkung seines Abfindungsanspruchs deshalb grundsätzlich nicht zumutbar ist.BGH, Urteil vom 09.01.1989 - II ZR 83/88, NJW 1989, 2685 (2686) 

Im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung ist zu ermitteln, was die Gesellschafter im Rahmen einer angemessenen Interessensabwägung nach Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsschluss die spätere Entwicklung der Verhältnisse berücksichtigt hätten. Hierbei ist nach dem BGH grundsätzlich zwar davon auszugehen, dass die Gesellschafter im Zweifel "etwas Vernünftiges gewollt [haben], nämlich eine auf Dauer wirksame und die Gesellschafter gleich behandelnde Berechnung der Abfindung", BGH, Urteil vom 27.09.2011 - II ZR 279/09, Tz. 14 die vorgenannten Gesichtspunkte sind aber im Einzelfall dann nicht nur bei der Feststellung des Mißverhältnisses, sondern auch bei der Vertragsauslegung zu beachten.Anschaulich z.B. LG Münster, Urteil vom 11.07.2016 - 011 O 11/13 

36bb) Treten erhebliche Wertänderungen unvorhergesehen nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags auf, kann ein hierdurch begründetes Missverhältnis zwischen gesetzlicher und vertraglicher Abfindung schließlich auch eine Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) begründen.MüKoBGB-Schäfer, 6. Aufl. (2013), § 738 BGB Rn. 56 

c) Typische Vertragsklauseln

37aa) Als Verstoß gegen das Grundmitgliedschaftsrecht, bei Ausscheiden aus der Gesellschaft eine Abfindung zu erhalten, ist ein vollständiger Ausschluss der Abfindung im Gesellschaftsvertrag grundsätzlich unwirksam. Für den Fall der Kündigung ergibt sich dies aus einem Verstoß gegen das Verbot der Kündigungseinschränkung (§ 723 III BGB)MüKoBGB-Schäfer, 6. Aufl. (2013), § 738 BGB Rn. 60 im Übrigen aus § 138 I BGB.BGH, Urteil vom 29.04.2014 - II ZR 216/13, Tz. 12 (zur GmbH) Die Rechtsprechung hat vereinzelt Ausnahmefälle anerkannt, in denen ein sachlicher Grund bestehe und ein Abfindungsausschluss wirksam vereinbart werden kann. Für wirksam erkannt wurde ein Abfindungsausschluss bei der Verfolgung eines ideellen GesellschaftszwecksBGH, Urteil vom 02.06.1997 - II ZR 81/96, NJW 1997, 2592 (2593) und bei Abfindungsklauseln bezogen auf den Todesfall eines Gesellschafters.BGH, Urteil vom 20.12.1976 - II ZR 115/75, MDR 1977, 473; Urteil vom 14.07.1971 - III ZR 91/70, BeckRS 31081173; Urteil vom 22.11.1956 - II ZR 222/55, NJW 1957, 180 (181) Bei der GmbH wurde auch bei auf Zeit abgeschlossenen Mitarbeiter und Managerbeteiligungen ohne Kapitaleinsatz ein Abfindungsausschluss als wirksam angesehen.BGH, Urteil vom 19.09.2005 - II ZR 342/03; Urteil vom 19.09.2005 - II ZR 173/04 

38Ob ein Abfindungsausschluss für den Fall pflichtwidrigen Verhaltens als Vertragsstrafe in Form einer Verfallsklausel wirksam vereinbart werden kann ist umstritten.MüKoBGB-Schäfer, 6. Aufl. (2013), § 738 BGB Rn. 60 f. m.w.N In seinen Entscheidungen zur GmbH hält der BGH einen pauschalen Abfindungsauschluss bei grober Verletzung der Gesellschaftsinteressen jedenfalls für sittenwidrig gem. § 138 Abs. 1 BGB.BGH, Urteil vom 29.04.2014 - II ZR 216/13, Tz. 14 f 

39bb) Eine sehr wichtige Rolle spielen sog. Buchwertklauseln, die in der Praxis weit verbreitet sind. Ist die Abfindung des Ausscheidenden auf den Buchwert beschränkt, bedeutet dies eine anteilige Teilhabe an noch nicht verbrauchten Einlagen, an stehengebliebenen Gewinnen und an den Rücklagen der Gesellschaft. Diese sind anhand einer auf den Ausscheidensstichtag zu erstellenden Handelsbilanz zu ermitteln. Nicht erfasst sind davon die beim gesetzlich geschuldeten Verkehrswert der Beteiligung einbezogenen (Rn. 20 ff.) stillen Reserven und der Firmenwert (“good will”).BeckOK BGB-Schöne, Stand 01.05.2014, § 718 BGB Rn. 28 Danach bedeutet eine Abfindung zum Buchwert regelmäßig einen geringeren Zahlungsanspruch als eine Abfindung nach § 738 Abs. 1 BGB, enthält andererseits aber auch die (eher theoretische) Möglichkeit einer den Verkehrswert überschreitenden Abfindung.MüKoBGB-Schäfer, 6. Aufl. (2013), § 738 BGB Rn. 63 

Die Vereinbarung von Buchwertklauseln ist unter rechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich zulässig, denn jedenfalls im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wird eine erhebliche Abweichung zwischen dem tatsächlichen Verkehrswert und dem Buchwert der Beteiligung nur in den seltensten Fällen vorliegen. Für unzulässig erklärte der BGH eine Buchwertabfindung, wenn diese auch für das Ausscheiden aufgrund freier Hinauskündigung eines Gesellschafters gelten soll.BGH, Urteil vom 29.05.1978 - II ZR 52/77, NJW 1979, 104 

Problematisch sind Buchwertklauseln vor allem im Zusammenhang mit der nachträglichen Entwicklung des Unternehmenswertes (Stufe der Ausübungskontrolle, hierzu Rn. 35). Entstehen bei der Gesellschaft im Verlauf ihres Bestehens stille Reserven und/oder ein gesteigerter Frimenwert, kann dies im Zeitpunkt des Ausscheidens zu einem derart erheblichen Auseinanderklaffen von Buchwert und Verkehrswert der Beteiligung führen, dass dem Ausscheidenden eine Abfindung zum Buchwert nicht mehr zuzumuten ist. In diesen Fällen ist eine Buchwertklausel gemäß §§ 157, 242 BGB bzw. § 313 BGB unanwendbar und der Ausgeschiedene hat einen Anspruch auf eine im Einzelfall angemessene Abfindung. Die insoweit erforderliche Interessenabwägung richtet sich nach den oben dargestellten Grundsätzen.BGH, Urteil vom 20.09.1993 - II ZR 104/92, NJW 1993, 3193 (3194) Insbesondere bei auf unbestimmte Dauer geschlossenen Gesellschaftsverträgen bergen Buchwertklauseln also ein deutliches Risiko und werden häufig ungeeignet sein das angestrebte Ziel der höhenmäßigen Begrenzung des Abfindungsanspruchs zuverlässig umzusetzen.

Als wirksam wird eine Abfindung zum Buchwert bei einem Ausschluss aus wichtigem Grund angesehen.Baumbach/Hopt-Roth, 37. Aufl. (2016), § 131 HGB, Rn. 65 Der BGH hat diese Frage bisher offen gelassen jedoch festgestellt, dass auch bei einem Ausschluss aus wichtigem Grund jedenfalls eine Abfindung zum halben Buchwert den Ausscheidenden unangemessen benachteilige und daher unwirksam sei.BGH, Urteil vom 09.01.1989 - II ZR 83/88, NJW 1989, 2685 (2686) 

40cc) Unter dem Begriff der Auszahlungsvereinbarungen werden Klauseln besprochen, durch die von den gesetzlich vorgesehenen Auszahlungsmodalitäten, also der sofortigen Fälligkeit des ganzen Betrags (Rn. 27), abgewichen wird. Das leitende Motiv dabei ist in der Regel, durch die Ermöglichung einer Auszahlung des Abfindungsbetrags in Raten, die Liquidität der Gesellschaft für den Fall eines Ausscheidens zu sichern. Soweit für die (gestaffelte) Auszahlung ein überschaubarer Zeitraum vorgesehen und für diesen Zeitraum eine angemessene Verzinsung gewährleistet wird, sind Auszahlungsvereinbarungen zulässig. Als unbedenklich sind verzinste Auszahlungen über einen Zeitraum von bis zu fünf Jahren einzustufen. Der BGHBGH, Urteil vom 09.01.1989 - II ZR 83/88, NJW 1989, 2685 (2686) hat entschieden, dass jedenfalls eine verzinste Auszahlung über 15 Jahre den Ausscheidenden unangemessen benachteilige, weshalb in der Literatur die kritische Grenze bei einer Auszahlungsdauer von mehr als zehn Jahren angesetzt wird.MüKoBGB-Schäfer, 6. Aufl. (2013), § 738 BGB Rn. 65 Letztlich kommt es auf eine Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalls an. Insbesondere hat der BGH auch entschieden, dass es zulässig ist, anstelle einer Abfindung dem Ausgeschiedenen eine lebenslange Rente zu gewähren.BGH, Urteil vom 17.05.2004 - II ZR 261/01 In der Interessenabwägung bezüglich der Wirksamkeit bzw. der Anwendbarkeit einer die Abfindung in der Höhe beschränkenden Klausel (Rn. 32, 35), sind Auszahlungsvereinbarungen als den Ausscheidenden belastende Umstände zu berücksichtigen. Als grundsätzlich zulässige "Auszahlungsvereinbarung" hat der BGH auch eine Regelung anerkannt, bei der der Gesellschaft die Möglichkeit eingeräumt wird, den Geschäftsanteil zu verkaufen statt eine Abfindung zu bezahlen, da dies den berechtigten Interessen der Gesellschaft Rechnung trage, die Liquidität und den Fortbestand nicht durch Abfindungszahlungen zu gefährden.BGH, Beschluss vom 21.01.2014 - II ZR 87/13, Tz. 13 Zugleich stellt - mangels abweichender Regelungen - eine solche Vereinbarung grundsätzlich eine Abfindung zum Verkehrswert dar.BGH, Beschluss vom 21.01.2014 - II ZR 87/13, Tz. 13

d) Besondere Gesellschaftstypen

41aa) Besondere Maßstäbe für vertragliche Abfindungsvereinbarungen gelten für sog. Freiberufler-Sozietäten (insb.Ärzte, Anwälte/Patentanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer). Dies ergibt sich daraus, dass der tatsächliche Wert der Gesellschaft sich in der Regel maßgeblich an den Dienstleistungen orientiert, die von den an der Gesellschaft beteiligten Persönlichkeiten erbracht werden die wiederum in enger persönlicher Beziehung zu den Auftraggebern (bzw. Patienten, Klienten, Mandanten) stehen. Sind Kapitalkraft und Markenbekanntheit für gewerbliche Unternehmen wertprägend, spielen diese bei Sozietäten von freiberuflich tätigen Personen häufig eine untergeordnete Rolle. Zudem ist der Wert des Anlagevermögens, das wesentlich durch die Büroeinrichtung verkörpert wird, häufig relativ gering im Vergleich zu dem Wert, den der „Kundenstamm” für die Gesellschaft hat.MüKoBGB-Schäfer, 6. Aufl. (2013), § 738 BGB Rn. 66 Auch hier gibt es Praktiker-Regelungen, wie z.B. die sog. „Kammer-Regelung“ bei Anwälten.siehe dazu http://www.brak.de/die-brak/organisation/ausschuesse/ausschuss-bewertung-von-anwaltskanzleien/ 

In Abfindungsvereinbarungen bei Freiberufler-Sozietäten spielt daher die Frage, ob der Ausscheidende berechtigt ist, seinen „Kundenstamm” (Patienten, Klienten, Mandanten usw.) mitzunehmen, um sich seine eigene Existenz zu sichern, eine zentrale Rolle. Nach den hierzu in der ständigen Rechtsprechung gesondert entwickelten Maßgaben gilt eine Abfindungsbeschränkung auf den Buchwert der Beteiligung (mithin den Anteil am Inventar) als allgemein angemessen, wenn der Ausgeschiedene im Gegenzug keinem Wettbewerbsverbot unterstellt wird, er also seinen Stamm an Auftraggebern nicht bei der Gesellschaft belassen muss; ein Geschäftswert ("good will") ist dann nicht abzugelten.BGH, Urteil vom 28.03.1979 – II ZR 217/78, WM 1979, 1064 (1065); ausdrücklich: BGH, Urteil vom 06.12.1993 - II ZR 242/92, NJW 1994, 796; Urteil vom 31.05.2010 - II ZR 29/09, Tz. 2; Urteil vom 17.05.2011 - II ZR 285/09, Tz. 24; OLG München, Urteil vom 12.03.2014 - 7 U 113/13 

Umgekehrt wurde entschieden, dass die vertragliche Vereinbarung eines Abfindungsanspruchs orientiert am Ertragswert darauf schließen lasse, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gelten soll, auch wenn sich ein solches nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut der Vereinbarung entnehmen lässt.BGH, Urteil vom 08.05.2000 - II ZR 308/98 Für Wettbewerbsverbote gilt, dass sie zeitlich räumlich und gegenständlich das notwendige Maß nicht überschreiten dürfen um ihrem Ziel, die Gesellschaft vor illoyalem Wettbewerb zu schützen gerecht zu werden. Zeitlich wird in ständiger Rechtsprechung eine Maximaldauer von zwei Jahren als zulässig angesehen. Bei Vereinbarungen, die lediglich das zeitliche Höchstmaß überschreiten ohne weitere Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit zu liefern, lässt der BGH eine geltungserhaltende Reduktion auf das zeitlich tolerable Höchstmaß zu.BGH, Urteil vom 14.07.1997 - II ZR 238/96, NJW 1997, 3089 (3090); Urteil vom 08.05.2000 - II ZR 308/98 Als Reflex aus einer geltungserhaltenden Reduktion eines Wettbwerbsverbots kann sich ein Rückzahlungsanspruch bezüglich einer dem Ausscheidenden insoweit zu viel geleisteten Karenzentschädigung ergeben.BGH, Urteil vom 29.09.2003 - II ZR 59/02 

42bb) Als gesonderter Fall werden in Literatur und Rechtsprechung Abfindungsbeschränkungen bei Familiengesellschaften diskutiert.Skusa/Thürauf, NJW 2015, 3478; Wolf, MittBayNot 2013, 9; Sigle, ZGR 1999, 659 Bei diesen Gesellschaften ist das Interesse, einen mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters verbundenen Vermögensabfluss zu vermeiden und hierdurch das Gesellschaftsvermögen für die zukünftigen Generationen zu erhalten, besonders ausgeprägt. Der BGH erkennt dieses besondere Vermögenserhaltungsinteresse bei Familiengesellschaften ausdrücklich an und berücksichtigt es bei der Wirksamkeitskontrolle im Rahmen der Interessenabwägung.BGH, Urteil vom 20.12.1976 - II ZR 115/75, MDR 1977, 473; Urteil vom 13.06.1994 – II ZR 38/93, NJW 1994, 2536 (2539) Die Entscheidungen zur Zulässigkeit eines Abfindungsausschlusses bei Ausscheiden durch den Tod eines Gesellschafters sind durchgehend zu Familiengesellschaften ergangen (Rn. 37). Immer wieder ist die Problematik, dass ein Gesellschafter seinen Anteil schenkweise erhalten hat und die damit verbundene Frage ob er deshalb einschneidendere Abfindungsbeschränkungen zu dulden habe, bei Familiengesellschaften relevant (Rn. 35).BGH, Urteil vom 20.12.1976 - II ZR 115/75, MDR 1977, 473; Wolf, MittBayNot 2013, 9 In diesem Zusammenhang wird darauf verwiesen, dass die Rechtsstellung des Beschenkten im Rahmen der ÜbertragungsvereinbarungBGH, Urteil vom 02.07.1990 – II ZR 243/89, NJW 1990, 2616 (2617) bzw. der Verfügung von TodesBGH, Urteil vom 19.03.2007 – II ZR 300/05, Tz. 10 f wegen eingeschränkt werden kann.MüKoHGB K. Schmidt, 3. Aufl (2011), § 131 HGB Rn. 179 

Teilweise wird vertreten, dass die Grundsätze nach denen ein Abfindungsausschluss bei einer gemeinnützigen Gesellschaft zugelassen wird, auch auf Familiengesellschaften übertragbar sei, da die Gesellschafter letztlich wie Treuhänder ihren Anteil stellvertretend für ihren Familienstamm hielten.OLG Karlsruhe, Urteil vom 12.10.2006 - 9 U 34/06 Dem ist nicht uneingeschränkt zuzustimmen, denn eine Beteiligung an der Familiengesellschaft ist in der Regel nicht durch ein altruistisches Motiv bestimmt, sondern überwiegend durchaus auf Gewinnerzielung und Beteiligung an der Gesellschaftssubstanz angelegt.Skusa/Thürauf, NJW 2015, 3478; Wolf, MittBayNot 2013, 9 (14) m.w.N 

Als Unterfall der Familiengesellschaften werden große generationsübergreifende Familienkommanditgesellschaften diskutiert. Hier ergebe sich bereits aus der Gesellschaftsstruktur, dass die Rechtsstellung des einzelnen Gesellschafters zum Zwecke der Vermögenserhaltung für künftige Generationen eingeschränkt sei und eine weitergehende Beschränkung von Abfindungsansprüchen daher gerechtfertigt ist.Zu den Besonderheiten bei einer vorwiegend Immobilien haltenden Familien-GbR und Rechtfertigungsgründen für eine wirksame Abfindungsreduzierung auf 50 % des Verkehrswertes und eine 10 jährige Ratenzahlung: Skusa/Thürauf, NJW 2015, 3478 ff 

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4) Prozessuales

43§ 738 II BGB eröffnet für die Wertansätze bei der Ermittlung des Unternehmenswertes den Weg der Schätzung. Die Befugnis zur Wertermittlung durch Schätzung liegt gemäß § 287 II ZPO bei den Gerichten, die sich hierzu regelmäßig eines Sachverständigengutachten bedienen.


Fußnoten