von Göler (Hrsg.) / Wolfgang Heinze / § 740

§ 740 Beteiligung am Ergebnis schwebender Geschäfte

(1) Der Ausgeschiedene nimmt an dem Gewinn und dem Verlust teil, welcher sich aus den zur Zeit seines Ausscheidens schwebenden Geschäften ergibt. Die übrigen Gesellschafter sind berechtigt, diese Geschäfte so zu beendigen, wie es ihnen am vorteilhaftesten erscheint.

(2) Der Ausgeschiedene kann am Schluss jedes Geschäftsjahrs Rechenschaft über die inzwischen beendigten Geschäfte, Auszahlung des ihm gebührenden Betrags und Auskunft über den Stand der noch schwebenden Geschäfte verlangen.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

1§ 740 BGB soll die Auseinandersetzung mit dem ausgeschiedenen Gesellschafter und die Erstellung der Abschichtungsbilanz erleichtern, indem die beim Ausscheiden noch in Vollzug befindlichen Geschäfte unberücksichtigt bleiben und damit nicht im Rahmen einer Vorwegnahme des voraussichtlichen Ergebnisses im Wege der Schätzung gemäß § 738 II BGB in die Abfindung mit einfließen.BGH, Urteil vom 09.07.1959 - II ZR 252/58, NJW 1959, 1963; BGH, Urteil vom 07.12.1992 - II ZR 248/91, NJW 1993, 1194f. Die Ergebnisbeteiligung erfolgt erst, wenn das schwebende Geschäft voll erfüllt worden ist,BGH, Urteil vom 07.12.1992 - II ZR 248/91, NJW 1993, 1194.  d.h. auch erbrachte Teilleistungen schließen § 740 BGB nicht aus, sondern sind gerade Voraussetzung für dessen Anwendung.

Wird bei der Ermittlung des Abfindungsguthabens dagegen anstelle einer Abschichtungsbilanz und einer Unternehmensbewertung mittels der Substanzwertmethode die Ertragswertmethode eingesetzt, kann § 740 BGB aufgrund teleologischer Reduktion keine Anwendung mehr finden, da die schwebenden Geschäfte in diesem Fall bereits in die Ermittlung des künftigen Ertrages als Grundlage der Abfindung eingehen.OLG Hamm, Urteil vom 11.05.2004 - 27 U 224/03, NZG 2005, 175f.  § 740 BGB hat auch dann keine Bedeutung, wenn der Ausscheidende zum Jahresende aus einem bilanzierenden Unternehmen ausscheidet.

2Dagegen kommt § 740 BGB insbesondere aus Sicht des Ausscheidenden Bedeutung zu, wenn (i) keine Abfindung gezahlt wird, (ii) ein unterjähriges Ausscheiden vorliegt oder (iii) die Ergebnisermittlung nach vereinnahmten Entgelten erfolgt. Auch ist im Hinblick auf § 740 I 2 BGB für den aus einer Freiberufler-Gesellschaft Ausscheidenden gegebenenfalls eine vertragliche Konkretisierung von § 740 BGB sinnvoll, da in diesen Fällen oft die Interessen der Parteien im Hinblick auf den Regelungsinhalt von § 740 BGB nichtmehr übereinstimmen - einerseits beim Ausscheidenden der Erhalt Kundenbeziehungen - andererseits ein Interesse an einer Gewinnmaximierung.

Aufgrund von § 740 BGB werden (ggf. für längere Zeit) Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und dem Ausgeschiedenen einschließlich der Rechenschaftspflichten der Gesellschaft begründet. Aus diesem Grunde wurde die Bestimmung in Gesellschaftsverträgen vielfach abbedungen.MüKo-Schäfer, BGB, 6. Aufl. (2013), § 740 BGB Rn. 3

§ 740 BGB bedeutet keinen partiellen Fortbestand der Mitgliedschaft in dem Sinne, dass dem Ausgeschiedenen Mitspracherechte hinsichtlich der schwebenden Geschäfte zustehen. Das Kontrollrecht gemäß § 716 BGB wird gerade durch die Regelung in § 740 II BGB ersetzt. Umgekehrt folgt aus § 740 BGB damit auch keine Haftung des Ausgeschiedenen für Gesellschaftsschulden, wenn sie nicht bereits während seiner Gesellschaftszugehörigkeit begründet worden sind.MüKo-Schäfer, BGB, 6. Aufl. (2013), § 740 BGB Rn. 2.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

Der Anspruch aus § 740 BGB steht selbständig neben dem Anspruch des Ausgeschiedenen gemäß § 738 BGB. Dies bedeutet, dass die schwebenden Geschäfte bei der Erstellung der Abfindungsbilanz außer Betracht bleiben müssen, d.h. dass Rückstellungen, soweit sie in der Jahresbilanz wegen voraussichtlicher Verluste aus noch schwebenden Geschäften vorgenommen wurden, in der Abfindungsbilanz nicht eingestellt werden dürfen.BGH, Urteil vom 09.07.1959 - II ZR 252/58, NJW 1959, 1963; OLG München, Urteil vom 03.06.2014 - 5 U 107/14.  Gleiches gilt für nach dem Stichtag erfolgte Zahlungen auf den Gewinn aus schwebenden Geschäften.BGH, Urteil vom 07.12.1992 - II ZR 248/09, NJW 1993, 1194 (1195); Urteil vom 12.02.1979 - II ZR 10678, WM 1979, 432 (434). Umgekehrt gilt: Findet § 740 BGB keine Anwendung, sind die Ansprüche auf anteilige Vergütung noch schwebender Mandate/Verträge nach dem Ausscheiden als Positionen in der Abfindungsregelung zu berücksichtigen.BGH, Beschluss vom 29.07.2014 - II ZR 360/12, Tz. 12

2) Definitionen

a) § 740 I 1 BGB

aa) Schwebende Geschäfte

3Schwebende Geschäfte sind unternehmensbezogene Rechtsgeschäfte, an die im Zeitpunkt des Ausscheidens des Gesellschafters die Gesellschaft schon gebunden war, die aber beide Vertragspartner bis dahin noch nicht voll erfüllt hatten.BGH, Urteil vom 07.12.1992 - II ZR 248/09, NJW 1993, 1194. 

D.h. keine schwebenden Geschäfte sind Verträge, die bereits von einer Seite vollständig erfüllt sind.

3) Häufige Paragraphenketten

§§ 105 II HGB, 738, 740 BGB
§§ 738, 740, 273 BGB

4) Prozessuales

6§ 740 BGB ist dispositiv, d.h. die Beweislast im Falle einer abweichenden Regelung trifft denjenigen, zu dessen Gunsten sich die Abweichung auswirkt.

In der Regel dürfte eine Abbedingung auch vorliegen, wenn der Ausscheidende nach dem Vertrag einen festen Betrag oder einen Buchwert erhalten soll, da diese Regelungen in der Regel als abschließende gemeint sein dürften, was im Einzelfall aber durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages zu ermitteln ist.MüKo-Schäfer, BGB, 6. Aufl. (2013), § 740 BGB Rn. 8. 

Der Anspruch gemäß § 740 BGB kann neben dem Abfindungsanspruch gemäß § 738 BGB geltend gemacht werden. Es liegt dann ggf. eine objektive Klagehäufung vor.BGH, Urteil vom 07.12.1992 - II ZR 248/09, NJW 1993, 1194 (1195). 


Fußnoten