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von Göler (Hrsg.) / Bernd Nenninger / § 773

§ 773 Ausschluss der Einrede der Vorausklage

(1) Die Einrede der Vorausklage ist ausgeschlossen:

1. wenn der Bürge auf die Einrede verzichtet, insbesondere wenn er sich als Selbstschuldner verbürgt hat,
2. wenn die Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner infolge einer nach der Übernahme der Bürgschaft eingetretenen Änderung des Wohnsitzes, der gewerblichen Niederlassung oder des Aufenthaltsorts des Hauptschuldners wesentlich erschwert ist,
3. wenn über das Vermögen des Hauptschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet ist,
4. wenn anzunehmen ist, dass die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Hauptschuldners nicht zur Befriedigung des Gläubigers führen wird.

(2) In den Fällen der Nummern 3, 4 ist die Einrede insoweit zulässig, als sich der Gläubiger aus einer beweglichen Sache des Hauptschuldners befriedigen kann, an der er ein Pfandrecht oder ein Zurückbehaltungsrecht hat; die Vorschrift des § 772 Abs. 2 Satz 2 findet Anwendung.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Definitionen

1. Bedeutung der Vorschrift

1a) Das Gesetz sieht die Einrede der Vorausklage als Normalfall der Bürgenhaftung an und den Ausschluss dieser Einrede gemäß § 773 BGB als Ausnahme. Die Rechtspraxis hat dieses Verhältnis umgekehrt. Die selbstschuldnerische Bürgschaft ist in der Praxis der Normalfall der Bürgschaft.

2b) Einem Kaufmann steht gemäß § 349 HGB die Einrede der Vorausklage nicht zu, wenn die Bürgschaft für ihn ein Handelsgeschäft ist; er muss also Kaufmann sein und die Bürgschaft zu seinem Handelsgeschäft gehören (§ 343 HGB, was nach § 344 HGB vermutet wird).

3c) § 773 BGB schränkt in den wenigen Fällen, in denen dem Bürgen die Einrede der Vorausklage verblieben ist, den Anwendungsbereich des § 771 BGB noch weiter ein. Dem Gläubiger ist eine wirtschaftlich aussichtslose Vollstreckung nicht zuzumuten. Dies ist der Fall, wenn Vollstreckungsversuche wegen anderer Forderungen erfolglos blieben oder das Insolvenzgericht die Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen des Hauptschuldners mangels Masse abgelehnt hat.

4d) § 239 Abs. 2 BGB lässt eine Sicherheitsleistung durch einen Bürgen nur zu, wenn dieser auf die Einrede der Vorausklage verzichtet.

2. Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Verzichts auf die Einrede der Vorausklage

5a) Der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage bedarf der Schriftform, § 766 BGB (MüKo/Habersack, BGB, § 773 Rdn. 3; jurisPK/Prütting, BGB, § 773 Rdn. 2).

6b) Die Anforderungen die die Rechtsprechung an den Wortlaut oder Zeitpunkt der Verzichtserklärung stellt, sind niedrig.

aa) Es reicht aus, wenn der Bürge sich zur sofortigen Zahlung zu einem bestimmten Zeitpunkt verpflichtet (Palandt/Sprau, BGB, § 773 Rdn. 2 a.A.) oder sich in notarieller Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein ganzes Vermögen unterwirft (jurisPK/Prütting, BGB, § 773 Rdn. 2). Die Annahme von Abschlagszahlungen wirkt nicht als stillschweigend erfolgte Abbedingung des § 771 BGB (MüKo/Habersack, BGB, § 773 Rdn. 3; Soergel/Pecher, BGB, § 773 Rdn. 2).

bb) § 307 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB verbieten den formularmäßigen Ausschluss der Einrede der Vorausklage auch gegenüber Verbrauchern nicht (BGH in NJW 2001, 2466 [2468]; BGHZ 95, 350 [361]; Bankrechtskommentar/Hoffmann, § 751 BGB Rdn. 8; MüKo/Habersack, BGB, § 773 Rdn. 3). Allerdings muss eine solche Ausschlussklausel ausreichend transparent (§ 307 Absatz 1 Satz 2 BGB) sein. Die rechtlichen Konsequenzen der Klausel müssen sich aus dieser „klar und verständlich“ ergeben – es reicht also nicht aus, wenn die Bürgschaft einfach nur als „selbstschuldnerisch“ bezeichnet wird. Vielmehr muss dem Bürgen in verständlicher Form die Bedeutung des Einredeausschlusses verständlich gemacht werden (Bankrechtskommentar/Hoffmann, § 751 BGB Rdn. 8; MüKo/Habersack, BGB, § 773 Rdn. 3; Erman/Herrmann, BGB, § 773 Rdn. 2). Ein weitergehender Verzicht (z.B. eine Bürgschaft auf erstes Anfordern) ist dagegen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, jedoch nur mit der Rechtsfolge, dass die verschärfte Bürgenhaftung unwirksam ist, nicht jedoch die Bürgschaft an sich.

cc) Der Bürge muss den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage nicht zwingend bei Eingehung der Bürgschaftsschuld erklären, dies kann auch nachträglich erfolgen (jurisPK/Prütting, BGB, § 773 Rdn. 2).

3. Rechtsfolgen

Mit dem Verzicht auf die Einrede der Vorausklage begründet der Bürge nur seine selbstschuldnerische Haftung. Selbst bei reiner Zahlungsunwilligkeit des Hauptschuldners haftet der Bürge primär (BGHZ 104, 240 ff.). Dieser Verzicht durchbricht nicht die Akzessorietät der Bürgschaftsschuld (BGH in NJW 2010, 1284) und bewirkt auch nicht eine Verjährungshemmung (BGH in VersR 2008, 366). Der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage führt nicht zu einer gesamtschuldnerischen Haftung von Hauptschuldner und Bürge, es entfällt nur die Nachrangigkeit der Bürgenhaftung (BGH in WM 1984, 131; MüKo/Habersack, BGB, § 773 Rdn. 2).

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Autor / Kanzlei

KNP Dr. Nenninger Rechtsanwälte

Herr Rechtsanwalt Dr. Bernd Nenninger
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Über den Autor, Herrn Rechtsanwalt Dr. Bernd Nenninger

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Vita

Dr. Bernd Nenninger arbeitete von 1991 bis 1993 bei Lovells in Düsseldorf als Rechtsanwalt.
Von 1993 bis 1999 war er Assessor und anschließend Notar in Heinsberg.
Als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Rechtsanwälten am BGH war er 2000 bis 2001 tätig.
2001 baute Dr. Bernd Nenninger KNP Dr. Nenninger, Penatzer und Krins auf.
Seit Dezember 2009 ist er Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht.
Seit Juli 2013 ist er Fachanwalt für Handels-und Gesellschaftsrecht.

Fremdsprachen

Japanisch, Englisch

Rechtsgebiete

Bank- und Kapitalmarktrecht; Gesellschaftsrecht; Anlageberatung; Notarhaftung; Grundstücksrecht; Insolvenzrecht; Erbrecht

Beratungsschwerpunkte

Arbeitsrecht Gesellschaftsrecht

Erbrecht

Kapitalmarktrecht

Baurecht Verwaltungsrecht

Maklerrecht Öffentliches Recht

Bankrecht

Notarhaftung

Anlageberatung Insolvenzrecht

Anwaltshaftung Steuerberaterhaftung

Grundstücksrecht

Immobiliarsachrecht

Profil

KNP Dr. Nenninger Rechtsanwälte ist eine mittelständische, überörtlich tätige und spezialisierte Kanzlei mit Sitz in Heinsberg und einem weiteren Büro in Düsseldorf.

Die Kanzlei wurde im Jahr 2001 von Rechtsanwalt Dr. Nenninger unter der Bezeichnung KNP Dr. Nenninger Penatzer Krins gegründet. Seit dem Jahr 2009 firmiert die Kanzlei unter KNP Dr. Nenninger Rechtsanwälte.

Strategische Ausrichtung

Aufgrund der wirtschaftlichen Ausrichtung unserer Kanzlei gehört die gesellschaftsrechtliche Beratung zu einem unserer klassischen Tätigkeitsbereiche. Wir beraten unsere Mandanten in sämtlichen Bereichen des Gesellschaftsrechts, wobei der Schwerpunkt auf der Beratung kleinerer und mittelständischer Unternehmen liegt.

Angesichts der Tatsache, dass Bank- und Kapitalmarktrecht in Deutschland meist zu einem Fachgebiet zusammengefasst werden, ist KNP eines der wenigen auf Bankrecht spezialisierten Anwaltsbüros das im Bankvertragsrecht deutsche Banken nicht gegen Kunden vertritt. Schwerpunkte der Tätigkeit von KNP liegen vor allen Dingen im Verhandeln für die Darlehensnehmer und Sicherungsgeber gegenüber der Bank, wenn Kredite Not leidend sind oder drohen, Not leidend zu werden.

Im Bereich des Insolvenzrechts liegen die Tätigkeitsschwerpunkte der Kanzlei bei:

Schuldner- und Gläubigerberatung im Vorfeld der Insolvenz
Sanierungsberatung und Erarbeitung von Umstrukturierungsmaßnahmen
Krisenmanagement
Liquidationen
Beratung bei Unternehmenskäufen aus der Insolvenz
Erstellung von Insolvenzplänen zur Unternehmenssanierung
Beratung in Insolvenzstreitigkeiten
Beratung von Geschäftsführern

Zudem sind wir im sensiblen Feld der Notarhaftung tätig - einer bekanntermaßen für alle Seiten höchst diffizile Angelegenheit.

In den Bereichen Immobiliarsrecht und Erbrecht verfügt die Kanzlei gleichfalls über eine ausgewiesene und langjährige Expertise.

Wichtige Mandate

Durchsetzung eines Schadensersatzanspruches gegen die Commerzbank AG
Erreichung eines außergerichtlichen Vergleichs wegen fehlerhafter Anlageberatung
KNP erstreitet insolvenzrechtliche Grundsatzentscheidung vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf
Unwirksamkeit von pauschalen Bearbeitungsgebühren bei geduldeter Überziehung (BGH vom 25. Oktober 2016, Az.: XI ZR 387/15)
Unzulässigkeit von Kontoführungsgebühren für die Darlehenskonten von Bau-sparkassen (BGH vom 09. Mai 2017, Az.: XI ZR 308/15)

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