von Göler (Hrsg.) / Dimitrios Christopoulos / § 633

§ 633 Sach- und Rechtsmangel

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

  • 1. wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
  • 2. für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.

Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

Mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 wurde der Begriff des Sachmangels durch die Einführung von § 633 Abs. 2 BGB mit dem des Kaufrechts (§ 434 Abs. 1 BGB) gleichgestellt.Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 633, Rz. 1 Der schon zuvor von der Rechtsprechung anerkannte Begriff des Rechtmangels wurde gesetzlich festgelegt. Eine Definition des Sach- und Rechtmangels selbst liegt im Gesetzestext nicht vor. Dagegen wird der mangelfreie Zustand eines Werkes beschrieben.

2) Definitionen

a) Verschaffung eines mangelfreien Werkes

Nach § 633 Abs. 1 BGB ist der Unternehmer zur Verschaffung eines mangelfreien Werks verpflichtet. Die Verschaffung findet bei der Abnahme des Werks statt. Daher ist der relevante Zeitpunkt für das Vorliegen der Mangelfreiheit der Zeitpunkt des Abnahme oder, wenn eine Abnahme ausgeschlossen ist, der Zeitpunkt der Vollendung.  

b) Sachmangel

aa) Bei vereinbarter Beschaffenheit

Der Begriff des Sachmangels selbst wird im Gesetzestext nicht definiert. Im Gegenteil ist in § 633 Abs. 2 BGB beschrieben, wann ein Werk mangelfrei ist. Das ist der Fall, wenn das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat. In diesem Sinne ist der Mangel jede negative Abweichung der Istbeschaffenheit von der vereinbarten Sollbeschaffenheit des Werkes.vgl. BGH Urt. vom 7. März 2014 – VII ZR 1/00 = BGH NJW 2002, 3543 Geringfügige Abweichungen sind keine Sachmängel, wenn sie ohne jegliche Bedeutung sind. Unter dem Begriff der Beschaffenheit sind die dem Werk unmittelbar anhaftenden physischen Merkmale und geistigen Wesenszüge sowie die äußeren Umstände zu verstehen, soweit diese Merkmale nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf die Verwendbarkeit und den Wert des Werkes haben.Sprau, in: Palandt, 73. Auflage 2014, § 633, Rz. 5; Busche in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 633, Rz. 10 Falls die Beschaffenheit vertraglich festgelegt wurde, ist die Sollbeschaffenheit die von den Parteien vereinbarte Beschaffenheit des Werkes. Die Istbeschaffenheit ist der tatsächliche Zustand des Werkes im Zeitpunkt der Abnahme oder, wenn keine Abnahme möglich ist, im Zeitpunkt der Vollendung.vgl. BGH Versäumnisurteil vom 6. Februar 2013 – VII ZR 355/12 = BGH NJW 2013, 3022, 3023 Für die Frage des Sachmangels ist es ohne Bedeutung, ob die Werkausführung möglicherweise wirtschaftlich und technisch besser als die vereinbarte ist.BGH Urt. vom 7. März 2002 – VII ZR 1/00 = BGH NJW 2002, 3543, 3544 Zur Bestimmung der vereinbarten Beschaffenheit ist auch die Funktion, die das Werk erfüllen soll, von großer Bedeutung. Daher liegt eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit vor, wenn der Zweck des Werkes nicht erfüllt wird und die vereinbarte Funktion des Werkes nicht vervollständigt wird (fehlende Funktionstauglichkeit)BGH Urt. vom 29. September 2011 – VII ZR 87/11= BGH NJW 2011, 3780, 3781; BGH Urt. vom 8. November 2007 – VII ZR 183/05 = BGH NJW 2008, 511, 512

Die vereinbarte Beschaffenheit ergibt sich im Wege der Vertragsauslegung. Die Beschaffenheit kann entweder ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart sein.BGH Urt. vom 9. Juli 2002 – X ZR 242/99 = BGH NJW-RR 2002, 1533, 1534. Zur Festlegung des übereinstimmenden Willens der Parteien ist nicht nur der Vertragstext entscheidend. Es muss eine Abwägung stattfinden, bei der zum Beispiel im Fall eines Bauwerkes die vertragsbegleitenden Umstände, die erläuternden und präzisierenden Erklärungen der Parteien, der qualitative und architektonische Anspruch des Werkes, die qualitativen Vorstellungen der Parteien sowie die konkreten Verhältnissen des Werkes zu seiner Umgebung von Bedeutung sind.BGH Urt. vom 21. November 2013 –VII ZR 275/12= BGH NJW 2014, 620; BGH Urt. vom 4. Juni 2009 – VII ZR 54/07 = BGH NJW 2009, 2439, 2440 Dementsprechend liegt eine mangelhafte Leistung eines Architekten vor, wenn er die Planung eines Wohnhauses ohne verlässliche Kenntnis von den wirtschaftlichen Möglichkeiten des privaten Auftraggebers vornimmt.BGH Urt. vom 21. März 2013 – VII ZR 230/11 = BGH NJW 2013, 1593 Gleicherweise ist die Planung eines Architekten mangelhaft, wenn sie nicht genehmigungsfähig ist. Der Architekt schuldet eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung. Eine mangelhafte Leistung des Architekten kann jedoch ausgeschlossen sein, wenn der Auftraggeber das Risiko der Genehmigungsfähigkeit der Planung vom Architekten rechtsgeschäftlich übernimmt.BGH Urt. vom 10. Februar 2011 – VII ZR 8/10 = BGH NJW 2011, 1442, 1443, 1444

Wenn das vertraglich vereinbarte Ziel nur mit einer vom Vertrag abweichenden Ausführung erreicht werden kann, kann dem Besteller nach der Rechtsprechung des BGH ein Vorschussanspruch zustehen.BGH Urt. vom 21. November 2013 – VII ZR 275/12 = BGH NJW 2014, 620, 621 Daraus folgt zugleich, dass der Besteller auch einen entsprechenden Mangelbeseitigungsanspruch gegen den Unternehmer hat, wenn die Funktionstauglichkeit des Werkes nur mit einer vom Vertrag abweichenden Ausführung erfüllt werden kann.

bb) Bei nicht vereinbarter Beschaffenheit/Funktionstauglichkeit

Auch wenn keine Beschaffenheit des Werkes zwischen den Parteien vereinbart ist, kann ein Mangel vorliegen. Wie im Fall der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit, wird im Gesetzestext der Mangel durch die Beschreibung des mangelfreien Zustands inhaltlich beschrieben. Nach § 633 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ist das Werk frei von Sachmangeln wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:

  • das Werk eignet sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung, sonst
  • für die gewöhnliche Verwendung und weist eine Beschaffenheit auf, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach Art des Werkes erwarten kann.

Vertraglich vorausgesetzte ist die vom Besteller beabsichtigte und dem Unternehmer bekannte Verwendung des Werkes.

Für das Vorliegen eines Sachmangels ist dann die Funktionstauglichkeit von Bedeutung. Der Unternehmer schuldet ein zweckentsprechendes und funktionstaugliches Werk.BGH Urt. vom 25. Januar 2007 – VII ZR 41/06 = BGH NJW-RR 2007, 597, 598; BGH Urt. vom 29. September 2011 – VII ZR 87/11 = BGH NJW 2011, 3780, 3781 Sicherheitsmängel sind als Sachmängel anzusehen, weil dadurch das Werk nicht gefahrlos funktionsfähig ist. Gleicherweise mangelhaft ist das Werk im Fall eines Sicherheitsrisikos, es sei denn, der Unternehmer hat den Besteller über die Entstehung der Gefahr informiert und der Besteller hat an die geplante Durchführung des Werks festgehalten.BGH Urt. vom 20. Juni 2013 – VII ZR 4/12 = BGH NJW 2013, 3442, 3443, 3444, 3445 Falls die Leistung des Unternehmers von Vorleistungen anderer Vorunternehmer abhängig ist, ist der Unternehmer von einer Mangelhaftung nur befreit, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat.BGH Urt. vom 8. November 2007 – VII ZR 183/05 = BGH NJW 2008, 511, 513

Des Weiteren ist zu prüfen, ob sich eine etwaig vertragswidrige Beschaffenheit auf den Ertrags- oder Veräußerungswert und somit auf die Nutzbarkeit des Werks auswirkt. In diesem Sinne kann ein Mangel aufgrund eines technischen MinderwertsBGH Urt. vom 15. Dezember 1994 – VII ZR 246/93 = BGH NJW-RR 1995, 591, 592. oder eines erheblichen merkantilen Minderwerts, d.h. eines Einflusses auf die Verkehrsfähigkeit (Verkäuflichkeit, Eignung zum Vermieten und Beleihen) begründet werden.BGH Urt. vom 14. Januar 1971 – VII ZR 3/69 = BGH NJW 1971, 615, Busche 26, Palandt 7)

Die Nicht-Beachtung der anerkannten Regeln der Technik kann einen Sachmangel darstellen. Als anerkannte Regeln der Technik gilt die Summe aller im jeglichen Wissensbereich wissenschaftlichen, technischen und handwerklichen Erfahrungen, die durchweg bekannt und als richtig und notwendig anerkannt sind.vgl. BGH Urt. vom 7. Juli 2010 – VII ZR 85/09 = BGH NZBau 2010, 701 mit Verweis auf Werner/Pastor, Der Bauprozess 13. Aufl. Rz. 1459ff  Die anerkannten Regeln der Technik werden für die Feststellung der Sachmangel aber erst dann relevant, wenn die Parteien keinen bestimmten Gebrauch des Werkes vertraglich vereinbart haben und sich kein solcher Gebrauch im Wege der Vertragsauslegung herleiten lässt. Unter den Begriff der Regeln der Technik sind beispielweise DIN-Normen, europäische Normen, baurechtliche Bestimmungen, Sicherheitsbestimmungen usw. einzuordnen.Sprau, in: Palandt, 73. Auflage 2014, § 633, 6a Die Regeln der Technik können auch ungeschrieben sein. Die ungeschriebenen Regeln der Technik sind ebenso maßgeblich wie die geschriebenen.BGH Urt. vom 21. November 2013 – VII ZR 275/12 = BGH NJW 2014, 620, 621 

Der relevante Zeitpunkt für den Stand der anerkannten Regeln der Technik ist der der Abnahme, und wenn eine Abnahme ausgeschlossen ist, der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zwischen den Parteien, nicht der Planung und Herstellung des Werkes.BGH Urt. vom 14. Mai 1998 – VII ZR 184-97 = BGH NJW 1998, 2814, 2815; BGH Urt. vom 9. Juli 2002 – X ZR 242/99 = BGH NJW-RR 2002, 1533; 1534; Busche, § 633, 18 In der Regel wird aber zwischen Unternehmer und Besteller die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik stillschweigend zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vereinbart. Werden diese Regeln nicht erfüllt, liegt regelmäßig ein Sachmangel vor.BGH Urt. vom 7. März 2013 -  VII ZR 134/12 = BGH NJW 2013, 1226 Falls aber das Werk nicht funktionstauglich ist, liegt ein Sachmangel selbst dann vor, wenn die anerkannten Regeln der Technik eingehalten wurden.Sprau, in: Palandt, 73. Auflage 2014, § 633, Rz. 7; BGH Urt. vom 15. Oktober 2002 –X ZR 69/01 = BGH NJW 2003, 200, 201

Die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik ist zwar notwendig, führt aber nicht zwangsläufig zu einem mangelfreien Werk, wenn die Parteien die Erfüllung eines üblichen Qualitäts- und Komfortstandards vertraglich vereinbart haben. Es ist getrennt zu prüfen, ob die anerkannten Regeln der Technik den üblichen Qualitäts- und Komfortstandards genügen.BGH Urt. vom 14. Juni 2007 – VII ZR45/06 = BGH NJW 2007, 2983, 2984, 2985; BGH Urt. vom 4. Juni 2009 – VII ZR 54/07 = BGH NJW 2009, 2439, 2440

cc) Anderes Werk oder Werk in zu geringer Menge hergestellt

Nach § 633 Abs. 2 S. 3 BGB steht es einem Sachmangel gleich, wenn das vom Unternehmer geschaffene Werk anders als das bestellte ist oder in zu geringer Menge hergestellt wurde. Diese Vorschrift hat für die Neuherstellung von beweglichen Sachen nur geringe Bedeutung, da diese dem Kaufrecht nach § 651 Abs. 2 BGB unterliegt. Das Werk wird in zu geringer Menge hergestellt, wenn die Leistung unvollständig ist.BGH Urt. vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12 = BGH NJW 2013, 3022, 3023 Ein anderes als das vereinbarte Werk wird hergestellt, wenn es i.S. des § 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht als Werk gleicher Art zum vereinbarten Werk eingeordnet werden kann, also ein aliud vorliegt.Sprau, in: Palandt, 73. Auflage 2014, § 633, Rz. 8, Busche a.a.O, § 633, Rz. 31, 32

dd) Verletzung der Nebenpflichten des Bestellers und Sachmangel

Ein Mitverschulden des Bestellers bei der Entstehung von Sachmangeln kann in Betracht gezogen werden, wenn der Besteller seine Nebenpflichten aus dem Werkvertrag verletzt hat. Wie in der Kommentierung zu § 631 BGB erläutert,Siehe oben, § 631, 6  gehören zu den Nebenpflichten des Bestellers die Aufklärungs-, Prüfungs- und Beratungspflichten sowie Obhut-, Sicherungs- und Schutzpflichten. Beispielweise liegt ein Mitverschulden des Bestellers im Fall eines Bauwerkvertrags vor, wenn der Architekt/Unternehmer den Besteller gegen die Beauftragung eines bestimmten Abbruchunternehmens berät, aber der Besteller das in Frage stehende Unternehmen trotzdem beauftragt.BGH Urt. vom 11. März 1999 – VII ZR 465-97 = BGH NJW-RR 1999, 893, 894 Bei einem Architektenvertrag ist der Bauherr dazu verpflichtet, dem bauaufsichtsführenden Architekten eine mangelfreie Planung zur Verfügung zu stellen. Dies kann aber nur selten zu einem vollständigen Zurücktreten der Haftung des Architekten führen.BGH Urt. vom 227. November 2008- VII ZR 206/06 = BGH NJW 582, 584 Ein Mitverschulden des Bauherrn wird durch eine ungenügende Überwachung des Unternehmers nicht begründet. Da der Vorunternehmer kein Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers ist, haftet der Auftraggeber für Fehler eines Vorunternehmers gegenüber dem Nachfolgeunternehmer nicht, es sei denn, der Auftraggeber will dem Nachfolgeunternehmer für die mangelfreie Erbringung der Vorleistungen einstehen.BGH Urt. vom 21. Oktober 1999 – VII ZR 185/98 = BGH NJW 2000, 1336, 1337; BGH Urt. vom 27 Juni 1985 – VII ZR 23/84 = BGH NJW 1985, 2475, 2476 Die direkte Folge einer Mitverantwortlichkeit des Bestellers am Mangel des Werkes ist die Beteiligung des Bestellers an den Mehrkosten für die Herstellung des mangelfreien Werks.Voit, in: Beck‘scher Online Kommentar BGB, Edition 30, 2013§ 633, Rz. 25

Prüfungsschemata

Ob ein mangelfreies oder mangelhaftes Werk vorliegt, lässt sich mit folgenden Schemata veranschaulichen:

 
 

633_BGB_Schaubild_Vereinarte_Beschaffenheit


                                                                                 .

c) Rechtsmängel

Mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts wurde auch der zuvor anerkannte Begriff des Rechtsmangels im Gesetzestext festgelegt. Wie im Fall des Sachmangels, erfolgt keine gesetzliche Definition des Rechtsmangels. Es wird vielmehr das rechtsmangelfreie Werk definiert. Dementsprechend ist nach § 633 Abs. 3 BGB ein Werk frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können. Solche Rechtsmängel können beispielweise gewerbliche Schutzrechte Dritter sein.BGH Urt. vom 13. Mai 2003 –X ZR 200/01 = BGH NJW-RR 2003, 1285  

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3) Zusammenfassung der Rechtsprechung

4) Literaturstimmen

  • Sprau, in: Palandt, 73. Auflage 2014, § 633 BGB
  • Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 633 BGB
  • Peters/Jacoby, in: Staudinger, Neubearbeitung 2014, § 633 BGB
  • Voit, in: Beck‘scher Online Kommentar BGB, Edition 30, 2013, § 633 BGB

5) Häufige Paragraphenketten

§§ 280, 281, 283, 284, 311a, 323, 326 Abs. 5, 631, 633, 634, 635, 636, 637, 638 BGB

6) Prozessuales

Die Beweislast für die Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit des Werkes trägt nach der Abnahme der Besteller. Der Unternehmer ist für den Werkmangel gleichwohl nicht verantwortlich, wenn der Unternehmer beweist, dass er seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat und dass der Mangel auf verbindlichen Vorgaben des Bestellers beruht.BGH Urt. vom 8. November 2007 – VII ZR 183/05 = BGH NJW 2008, 511, 514 Gleicherweise trägt der Unternehmer die Beweislast dafür, dass er seine Prüfungs- und Hinweispflicht dem Besteller gegenüber erfüllt hat und der Besteller gleichwohl auf die untaugliche Ausführung des Werkes bestand.BGH Urt. vom 29. September 2011 – VII ZR 87/11 = BGH NJW 2011, 3780, 3781
Dies ist auch der Fall bei Sicherheitsrisiken, wenn der Unternehmer argumentiert, dass er den Besteller über die Entstehung des Risikos informiert hat und der Besteller trotzdem an der geplanten Durchführung des Werkes festgehalten hat.BGH Urt. vom 20. Juni 2013 – VII ZR 4/12 = BGH NJW 2013, 3442, 3444
Gleicherweise trifft einen Architekten die Obliegenheit, eine arbeitsteilige Überwachung bei einem Bauwerk richtig zu organisieren und den Werkunternehmer, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen lässt, die Pflicht, organisatorische Voraussetzungen zu schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Werk bei Abnahme mangelfrei ist. Falls der Bauherr auf Grund eines Organisationsfehlers Ansprüche erhebt, trägt der Bauherr die Beweislast. Die Art des Mangels kann aber im Einzelfall ein so überzeugendes Indiz für einen Organisationsfehler sein, dass es weitere Darlegungen dazu nicht bedarf. Von entscheidender Bedeutung dabei ist, ob der Mangel seiner Art und Erscheinungsform nach bis zur Abnahme nach aller Lebenserfahrung bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre.BGH Urt. vom 27. November 2008 – VII ZR 206/06 = BGH NJW 2009, 582, 584 


Fußnoten