von Göler (Hrsg.) / Arvid Siebert, Katharina Schuster / § 737

§ 737 Ausschluss eines Gesellschafters

Ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass, wenn ein Gesellschafter kündigt, die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen soll, so kann ein Gesellschafter, in dessen Person ein die übrigen Gesellschafter nach § 723 Abs. 1 Satz 2 zur Kündigung berechtigender Umstand eintritt, aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden. Das Ausschließungsrecht steht den übrigen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Die Ausschließung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem auszuschließenden Gesellschafter.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (kurz GbR oder BGB-Gesellschaft) zu werden, geht schnell. Erforderlich sind mindestens zwei Gesellschafter, die einen gemeinsamen Zweck verfolgen. Das geht auch per Handschlag (was aber nicht empfehlenswert ist, vor allem im Hinblick auf spätere Streitfälle!), ein Mindestkapital ist nicht erforderlich. Es handelt sich hierbei um die einfachste Form einer Personengesellschaft, bei der sich neben Rechten auch Verpflichtungen ergeben.

Bestenfalls haben die Gesellschafter also einen schriftlichen Vertrag geschlossen, aus dem sich klare Vereinbarungen ergeben – insbesondere für den Fall, dass eine künftige Zusammenarbeit der Gesellschafter untereinander aus bestimmten Gründen scheitert.

Gibt es solche Regelungen (dazu gleich eingehender) nämlich nicht, könnte man die Zusammenarbeit in der Gesellschaft -z.B. deshalb, weil ein Gesellschafter die Gesellschaft mit seinem Verhalten „stört“ - nur beenden, indem man die ganze Gesellschaft an sich kündigt (§ 723 BGB). Das hätte aber Auswirkungen auf alle Gesellschafter, was nicht immer in ihrem Sinne ist. § 737 BGB regelt daher das Recht der Gesellschafter, einen „störenden“ Mitgesellschafter aus der gemeinsamen Gesellschaft auszuschließen, wenn dieser einen wichtigen Grund dafür liefert. Liegt ein solcher Grund vor, führt dies dazu, dass (nur) der betroffene Gesellschafter – auch gegen seinen Willen - ausgeschlossen werden kann und nicht die Gesellschaft selbst gekündigt werden muss (wie es § 723 BGB grundsätzlich vorsieht - mit der Folge, dass auch die anderen Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheiden und die Gesellschaft aufgelöst wird).

Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Gesellschaftsvertrag eine sogenannte Fortsetzungsklausel enthält. Eine solche besagt, dass bei Kündigung eines Gesellschafters die Gesellschaft mit den übrigen Gesellschaftern weiterhin fortbesteht. Ohne diese Klausel ist der Ausschluss eines einzelnen Gesellschafters nicht möglich, sondern es muss vielmehr die ganze Gesellschaft gekündigt werden.

Eine weitere Voraussetzung ist, dass die verbleibenden Gesellschafter einen entsprechenden Beschluss über den Ausschluss des störenden Mitgesellschafters fassen. Hierbei darf der auszuschließende Gesellschafter selbst nicht abstimmen. Das Ergebnis der Abstimmung muss dem auszuschließen Gesellschafter mitgeteilt werden. Erst dann wird der Ausschließungsbeschluss wirksam. Folge dessen ist, dass der betroffene Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet und ihm ein Abfindungsanspruch zusteht. Die Gesellschaft selbst bleibt grundsätzlich bestehen.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

1Für den Fall, dass der Gesellschaftsvertrag eine Fortsetzungsklausel enthält, normiert § 737 BGB die Möglichkeit des Ausschlusses eines einzelnen Gesellschafters aus wichtigem Grund statt der Kündigung der Gesellschaft gemäß § 723 BGB, die auch Auswirkungen auf die verbleibenden Gesellschafter hätte.

Eine solche einfache Fortsetzungsklausel könnte wie folgt lauten:

„Kündigt ein

2) Definitionen

a) Voraussetzungen eines Ausschlusses

aa) Vertragliche Fortsetzungsklausel

6§ 737 BGB ist als Auslegungsnorm zu verstehen, die nur eingreift, wenn eine Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag vorhanden ist, mithin eine vertragliche Grundlage besteht. Eine solche vertragliche Klausel bringt das Bestandsschutzinteresse der Gesellschafter an der Fortführung des gemeinsamen Zweckes zum Ausdruck, welches durch das Ausscheiden eines Gesellschafters nicht wegfällt.BeckOK BGB, Hau/Poseck, § 737, Rn. 4, 55. Edition, Stand: 01.05.2020 sowie Rn. 1 

Die Klausel muss sich nach dem Gesetzeswortlaut von § 737 Satz 1 BGB auf den Kündigungsfall beziehen. Allerdings wäre eine allgemeiner gehaltene bzw. auf wesentliche personelle Veränderungen bezogene Fortsetzungsklausel dem gleichzustellen.MüKo BGB, 8. Auflage 2020, § 737, Rn. 7 

Nach einer anderen Meinung kann die Vereinbarung über die Fortführung nachträglich, d.h. aus gegebenem Anlass ad hoc zu Stande kommen;Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 737, Rn. 2 sie ist bei Zustimmung aller Gesellschafter auch noch nach einem Auflösungsbeschluss möglich.MüKoBGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, BGB § 730, Rn. 68 

bb) Wichtiger Grund / kein milderes Mittel

7Der wichtige Grund muss in der Person des auszuschließenden Gesellschafters liegen. Ein wichtiger Grund liegt nach der Legaldefinition des § 314 Abs. 1 S. 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

8Es kommt ebenso wie bei § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB auf die Gesamtwürdigung aller objektiven Umstände des Einzelfalles an, d.h. auf die Frage, ob es für die verbleibenden Mitgesellschafter unzumutbar ist, die Gesellschaft mit dem störenden Gesellschafter fortzuführen. Insbesondere sind hierbei die Struktur, die Dauer der Gesellschaft sowie deren Zweck einzubeziehen, ferner die Intensität der Zusammenarbeit der Gesellschafter.Ring/Grziwotz, Systematischer Praxiskommentar Personengesellschaftsrecht, 1. Aufl. 2011, § 737 Ausschluss eines Gesellschafters, Rn. 7 

9Der Bewertungsmaßstab lautet, ob eine gegenwärtige nachhaltige Störung des Gesellschaftszweckes vorliegt (objektive ex ante Sicht), die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit die Prognose begründet, dass sie künftig fortdauert oder sich wiederholen wird. Eine Unzumutbarkeit wird deshalb abzulehnen sein, wenn die Mitgesellschafter die Störung durch den auszuschließenden Gesellschafter über einen längeren Zeitraum hinnehmen.

10Sollte die Störung durch einen Gesellschafter bereits vollendet sein, wird regelmäßig eine Ausschließung nicht mehr in Betracht kommen, weil sie dann den damit verbundenen Zweck (d.h. die Beseitigung der Störung) nicht mehr erreichen kann.BeckOK BGB/Schöne, 55. Ed. 1.5.2020, BGB § 737, Rn. 6 

11An das Vorliegen eines wichtigen Grundes (hierzu gleich eingehender unter Punkt 3, Rn. 29 ff.) sind strengste Anforderungen zu stellen, da der Ausschluss eines Gesellschafters stets ultima ratio ist, wenn Abhilfe durch mildere Mittel nicht erreicht werden kann. Dies wird durch die allgemeine Treuepflicht des § 705 BGB begründet, da die Gesellschafter nicht nur dazu verpflichtet sind, den gemeinsamen Zweck des Gesellschaftsvertrages zu fördern, sondern im Sinne dieser Zweckverwirklichung auch bestmöglich auf die Interessen der anderen Gesellschafter Rücksicht zu nehmen.BeckOK BGB/Schöne, 56. Ed. 1.11.2020, BGB § 705, Rn. 102 Als milderes Mittel, welches der betroffene Gesellschafter anzubieten hat, kann z.B. die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis gemäß § 712 BGB und Vertretungsmacht gemäß § 715 BGB in Betracht kommen. Diese kann in Einzelfällen sogar schwerer wiegen als der Ausschluss, wenn der betroffene Gesellschafter weiterhin für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich haftet.

12So entschied das OLG München,OLG München, Urteil v. 24.06.1998 – 15 U 1625/98 (LG München I), NZG 1998, 937 (937) dass ein Ausschluss des Gesellschafters, genauso wie die Kündigung aus wichtigem Grund, nur dann in Betracht kommt, wenn Abhilfe durch ein milderes Mittel wie die Entziehung oder Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht (§ 117 HGB, § 127 HGB) nicht erreichbar ist.

Weitere Beispiele für mildere Mittel:

  • 13Vertragsänderungen: Ein milderes Mittel kann außerdem die Umwandlung der Beteiligung des betroffenen Gesellschafters einer Personen(handels)gesellschaft in Gestalt einer Kommanditgesellschaft (siehe dazu §§ 161 ff. HGB) von einem persönlich haftenden Gesellschafter in die eines Kommanditisten sein.BGH NJW 1961, 1767 Dies könnte in vielen Fällen zur Folge haben, dass Handlungen des betroffenen Gesellschafters die Gesellschaft nicht in dem Maße träfen, wie es bei den Handlungen eines persönlich haftenden Gesellschafters der Fall wäre, da dessen Stellung zumeist eine viel stärkere ist, als die des Kommanditisten. Eine Umwandlung kommt jedoch nur in Betracht, wenn den Problemen zwischen den Gesellschaftern dadurch hinreichend Rechnung getragen werden kann. Zudem ist Vorsicht geboten, wenn die Gesellschaft durch die Umwandlung der Beteiligung des persönlich haftenden Gesellschafters in die eines Kommanditisten keinen persönlich haftenden Gesellschafter mehr hat.Roth, in: Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 39.Aufl. 2020, § 140 Rn. 6  
  • 14Bei der Beurteilung, ob ein milderes Mittel als die Ausschließung in Betracht kommt, ist auch der besondere Charakter und Aufbau der Gesellschaft zu berücksichtigen.BGH, Urteil v. 27.10.1955 – II ZR 310/53 (Stuttgart), NJW 1955, 1919 (1921) Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass bei einer Ausschließung eine umfassende Betrachtung der Gesamtumstände vorgenommen werden muss. Folglich kann für eine Ausschließung auch der Umstand relevant sein, dass die Gesellschaft nur aus steuerrechtlichen Gründen von einer AG in eine KG umgewandelt wurde, die Organisationsform bzw. insbesondere die persönliche Bindung der Gesellschafter zueinander sich dadurch jedoch nicht erheblich geändert hat. Folglich ist ein milderes Mittel eher in Betracht zu ziehen, als es bei Personengesellschaften ansonsten aufgrund der persönlichen Nähe der Fall ist. 
  • 15Stille Beteiligung an der Gesellschaft: Selbst wenn ein wichtiger Grund im Sinne des § 737 BGB vorliegt, muss zunächst geprüft werden, ob sich dieser auf das Gesellschaftsverhältnis derart ausgewirkt hat, dass ein milderes Mittel wie die stille Gesellschaft nicht in Betracht kommt.BGH, Urteil vom 03.07.1961 - II ZR 74/60 (Oldenburg), NJW 1961, 1767 Schließlich ist nicht nur die wirtschaftliche Ertragfähigkeit für den Gesellschafts-zweck von Bedeutung, sondern eine GbR zeichnet sich gerade durch das besondere Vertrauensverhältnis zwischen den einzelnen Gesellschaftern aus. Für den Ausschluss eines Gesellschafters muss gerade diese persönliche Vertrauensgrundlage zerstört sein, sodass ein milderes Mittel nicht in Betracht kommt.BGH, Urteil v. 30.11.1951 – II ZR 109/51 (Hamm), NJW 1952, 461 (462)  
  • 16Zur Rechtsprechung kritisch: Westermann in NJW 1977, 2185: das Ausschlussrecht sei eine stumpfe Waffe.

17Kein milderes Mittel ist in der Regel die Auflösung der Gesellschaft:

        BGH, Urteil vom 23.02.1981 – II ZR 229/79 (Celle)BGH, Urteil vom 23.02.1981 – II ZR 229/79 (Celle), NJW 1981, 2302 (2302) = BGHZ 80, 348 

Leitsatz: 

  1. Zum Auflösungsgrund nach § 61 I GmbHG.
  2. Die Auflösungsklage ist abzuweisen, wenn gegen den Auflösungskläger die Ausschließung betrieben wird und gerechtfertigt erscheint.
  3. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die Ausschließung eines Gesellschafters gerechtfertigt ist, wenn den Ausschließungskläger ein Mitverschulden, den Ausschließungsbeklagten aber das überwiegende Verschulden trifft.

Gründe:

Eine Auflösung kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn zwischen den Gesellschaftern ein tiefgreifendes Zerwürfnis besteht, das diese gleichermaßen verschuldet haben und es daher unbillig wäre, einen von ihnen aus der Gesellschaft auszuschließen. Die Fortführung der Gesellschaft ist jedoch stets einer Auflösung vorzuziehen. Insofern ist ein überwiegendes Verschulden von einem der Gesellschafter für dessen Ausschluss aus der Gesellschaft ausreichend, wenn nicht auch der andere Gesellschafter einen Ausschließungsgrund in seiner Person begründet, der als wichtiger Grund zu qualifizieren ist.BGH, Urteil vom 23.02.1981 – II ZR 229/79 = NJW 1981, 2302 (2303) Kommt es zu einer Auflösungsklage, hat derjenige, der sich gegen diese wendet, das Vorliegen der Tatsachen für einen Ausschließungsgrund des anderen Gesellschafters zu beweisen.

18Für Beispiele, die einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellen, vgl. nachfolgende Ziffer 3 (unter Rn. 29 ff.). 

cc) Verschulden

19Ein Verschulden des Störers muss nicht notwendigerweise vorliegen, auch wenn das regelmäßig der Fall sein wird. Grundsätzlich können auch objektive Gründe ausreichend sein, wenn sie derart schwer wiegen, dass sie einen wichtigen Grund darstellen. Zu berücksichtigen ist auf der anderen Seite auch ein Verschulden desjenigen/derjenigen Gesellschafter, welche die Ausschließung betreiben.Erman BGB, § 737, Rn. 3 sowie Fußnote 24 Haben letztere sich ihrerseits pflichtwidrig verhalten, so ist ein Ausschluss in aller Regel nur möglich, wenn das Verschulden des Auszuschließenden überwiegtMüKoBGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, § 737, Rn. 8 sowie vorstehende Fußnote 22 (siehe auch BGH NJW 1981, 2302).

20        BGH, Urteil vom 25.01.1960 – II ZR 22/59 (Frankfurt)BGH, Urteil v. 25.01.1960 – II ZR 22/59 (Frankfurt), NJW 1960, 866 (866) 

Leitsatz:
b) Auch die Satzung einer Zweimann-GmbH kann vorsehen, daß ein Gesellschafter aus wichtigem Grunde durch Gesellschafterbeschluss ausgeschlossen werden kann.
Die zeitweilige Außerkraftsetzung einer solchen Satzungsbestimmung ist auch ohne Einhaltung der für die Satzungsänderung maßgebenden Bestimmungen verbindlich, deckt aber solche Verfehlungen nicht, die nicht wenigstens im groben Umriss bekannt waren.
Nach einem Mitgliederwechsel können Pflichtwidrigkeiten, die der in der Gesellschaft verbliebene Gesellschafter bis zum Ausscheiden des anderen Gesellschafters begangen hat, nach diesem Ereignis nicht ohne Rücksicht auf die Verfehlung des Ausgeschiedenen beurteilt werden. Bei einer zweigliedrigen Gesellschaft kann ein Gesellschafter nicht ausgeschlossen werden, wenn zwar sein Verschulden überwiegt, das gesellschaftswidrige Verhalten des anderen Gesellschafters, gemessen an dem Verhalten des ersteren, aber als ein wichtiger Grund i.S. des § 140 HGB anzusehen ist. Als ein solcher Grund kann zu werten sein, dass das Vertrauen der Gesellschafter zueinander schuldhaft zerstört ist.

Gründe: Wenn das Verhalten des Gesellschafters auf einem wichtigen Grund beruht, der von dem anderen Gesellschafter erzeugt wurde, kann das Vertrauensverhältnis auf beiden Seiten schuldhaft zerstört worden sein. Insofern wäre es unbillig, nur einen Gesellschafter mit der Schuld zu belasten, auch wenn von diesem möglicherweise ein überwiegendes Verschulden ausgeht. Die Gesellschafter haben sich daher zu einigen, wer von ihnen aus der Gesellschaft ausscheidet, oder anderenfalls über eine Auflösung der Gesellschaft nachzudenken.

21Zu beachten ist aber, dass die Ausschließung keine Strafe für vergangenes Fehlverhalten ist.Baumbach/Hopt/Roth HGB § 140 Rn. 6 

b) Beschlussfassung / Ausschließungsverfahren

22Gemäß § 737 Satz 2 BGB steht das Ausschließungsrecht den übrigen Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Grundsätzlich ist dieses Recht durch einstimmigen Beschluss auszuüben, bei dem der störende Gesellschafter selbst kein Stimmrecht hat. Der Beschluss selbst ist dem betroffenen Gesellschafter zwingend bekanntzugeben, sofern der Betroffene bei der Beschlussfassung nicht zugegen war. Dies ist – neben dem Vorliegen eines wichtigen Grundes – Wirksamkeitsvoraussetzung.

23Gesellschaftsvertraglich können Abweichungen von diesem Vorgehen geregelt werden. Das betrifft insbesondere den Fall, dass von der Einstimmigkeit abgewichen werden kann.

24Der Ausschließungsgrund muss im Beschluss nicht angegeben werden, ist auf Verlangen des betroffenen Gesellschafters aber darzulegen. Wird ihm dies versagt, wird die Ausschließung deshalb gleichwohl nicht unwirksam.Habermeier in: Staudinger § 737 BGB, Rn. 11; MüKo BGB, § 737, Rn. 14; BeckOK BGB/Schöne, 56. Ed. 1.11.2020, BGB § 737 Rn. 17 

25Rechtliches Gehör muss dem betroffenen Gesellschafter nicht gewährt werden, jedenfalls nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung. Allerdings kann der betroffene Gesellschafter den Ausschließungsbeschluss vollumfänglich gerichtlich überprüfen lassen (vergleiche nachfolgende Ziffer 7 unter Rn. 50).

26Zu den Anforderungen an einen Ausschließungsbeschluss:

        BGH, Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/85 (Nürnberg)BGH, Urteil vom 20.01.1986 – II ZR 73/85 (Nürnberg), NJW 1986, 2051 (2051) 

Leitsatz:

  1. Wird in der Gesellschafterversammlung ein Antrag abgelehnt, weil ein von der Abstimmung ausgeschlossener Gesellschafter dagegen stimmt, so kann die gegen den ablehnenden Beschluss erhobene Anfechtungsklage mit der Feststellung verbunden werden, der Antrag sei angenommen worden, sofern der Geschäftsführer – falls das nicht gewährleistet ist, das Gericht – die widersprechenden Gesellschafter von der Erhebung beider Klagen in Kenntnis setzt (Ergänzung zu BGHZ 88, 320 = NJW 1984, 489).
  2. Wird darüber abgestimmt, ob ein Ersatzanspruch geltend gemacht werden soll, der der Gesellschaft gegen einen Geschäftsführer oder Gesellschafter zusteht, so ist nicht nur der unmittelbar betroffene, sondern grundsätzlich auch der Gesellschafter von der Abstimmung ausgeschlossen, der mit ihm gemeinsam die Pflichtverletzung begangen hat. Die gleichen Grundsätze gelten, wenn es um die Bestellung des Organs geht, das die Gesellschaft im Prozess gegen Geschäftsführer und Gesellschafter vertreten soll.

Gründe:

Grundsätzlich unterliegt nur derjenige Gesellschafter einem Stimmrechtsverbot, gegen den sich der Beschluss richtet, da der Betroffene nicht zum sogenannten ,,Richter in eigener Sache’’ werden soll. Gleiches muss dann jedoch auch für einen Gesellschafter gelten, der die Pflichtverletzung mit dem betroffenen Gesellschafter zusammen begangen hat, da dieser in demselben Ausmaß von dem Interessenkonflikt betroffen ist und die Situation daher genauso wenig objektiv bewerten können wird.BGH, Urteil v. 20.01.1986 – II ZR 73/85 (Nürnberg), NJW 1986, 2051 (2053) 

27        OLG Köln, Urteil vom 15.03.2000 – 13 U 134/99 (LG Aachen)OLG Köln, Urteil v. 15.03.2000 – 13 U 134/99 (LG Aachen), NZG 2000, 834 (834) 

Leitsatz:

  1. Steht dem GF einer Gesellschaft nach der Satzung das Recht zum Ausschluss von Gesellschaftern aus besonderem Grund zu, so muss dieses Recht der Gesamtheit der Gesellschafter erst Recht zustehen (auch bei Vollzug im Umlaufverfahren).
  2. Eine nach der Satzung erforderliche Abmahnung kann entbehrlich werden, wenn dem betroffenen Gesellschafter durch anwaltliche Äußerungen bzw. Einreichung einer Klage die Situation auch ohne Abmahnung deutlich sein muss.
  3. Einem Gesellschafter steht kein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich einer sich aus der gesellschaftlichen Treuepflicht ergebenden Mitwirkungshandlung zu, wenn durch die Ausübung der Gesellschaftszweck in Frage gestellt, gefährdet oder nachhaltig beeinträchtigt wird.
  4. Erkennt ein ausgeschlossener Gesellschafter den Ausschluss nicht an und verlangt daher keine Abfindung, müssen die übrigen Gesellschafter von sich aus keine Abfindungsbilanz erstellen.

Gründe:
Das Erfordernis einer vertraglich vereinbarten zweimaligen vergeblichen Abmahnung, bevor der Geschäftsführer einen Gesellschafter ausschließen darf, gilt damit nicht automatisch auch für den Ausschluss durch Gesellschafterbeschluss im Sinne des § 737 BGB. Dies liegt darin begründet, dass bei der Übertragung eines derart wichtigen und einschneidenden Rechts auf den Geschäftsführer höhere Erfordernisse zu stellen sind, als wenn dieses Recht durch die Gesellschafter selbst ausgeübt wird. Außerdem erscheint eine Abmahnung vorliegend als sinnlose Formvorschrift, da der Kläger mit seinem Ausschluss rechnen musste, wenn er seine Mitwirkung an einer notwendigen Grundschuldbestellung verweigert und anschließend im Wege der einstweiligen Verfügung auf Genehmigung der Grundschuldbestellung in Anspruch genommen wird.

Auch kann der Kläger der Gesellschaft nicht vorwerfen, keine Abfindungsbilanz erstellt und sich damit widersprüchlich verhalten zu haben. Schließlich hat der Kläger selbst seinen Ausschluss nicht anerkannt und auch keine Abfindung beansprucht. Daher liegt es auch in seiner Verantwortung die Feststellung der Unwirksamkeit seines Ausschlusses zu erwirken, bzw. bei einem Scheitern seine Abfindung zu beanspruchen.

c) Folgen des Ausschlusses

28Mit Bekanntgabe der Erklärung wird der Ausschließungsbeschluss wirksam, d.h. der ausgeschlossene Gesellschafter scheidet aus der Gesellschaft aus mit der Folge, dass er nach § 738 BGB abgefunden werden muss.

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3) Abgrenzungen, Kasuistik

29Es ist erforderlich, dass der wichtige Grund zur Ausschließung in der Person des betroffenen Gesellschafters liegen muss. Ein sonstiger wichtiger Grund, der sich aus objektiven Umständen oder aus der Person der übrigen Gesellschafter ergeben könnte (Zweckverfehlung, mangelnde Rentabilität), rechtfertigt eine Ausschließung nicht. Des Weiteren muss der wichtige Grund einen Bezug zum Gesellschaftsverhältnis haben.

4) Zusammenfassung der Rechtsprechung

47Für die Ausschließung eines Gesellschafters wird ein wichtiger Grund in der Person des Gesellschafters vorausgesetzt, der die übrigen Gesellschafter auch zur Kündigung oder Auflösung der Gesellschaft berechtigen würde. An den wichtigen Grund zur Ausschließung eines Gesellschafters sind keine strengeren Anforderungen zu stellen, als an den wichtigen Grund zur Auflösung der Gesellschaft.BeckOK BGB/Schöne, 56. Ed. 1.11.2020, BGB § 737 Rn. 5  

Der Ausschluss eines Gesellschafters, genauso wie die Kündigung aus wichtigem Grund, kommt nur dann in Betracht, wenn Abhilfe durch ein milderes Mittel wie die Entziehung oder Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht (§ 117 HGB, § 127 HGB) nicht erreichbar ist.OLG München, Urteil v. 24.06.1998 – 15 U 1625/98 (LG München I), NZG 1998, 937 (937) 

Ein Verschulden des Störers ist nicht zwingend erforderlich, wird aber regelmäßig vorliegen. Grundsätzlich können auch objektive Gründe ausreichend sein, wenn sie derart schwer wiegen, dass sie einen wichtigen Grund darstellen. Zu berücksichtigen ist aber auch stets ein Verschulden desjenigen Gesellschafters, welcher die Ausschließung betreibt.Erman BGB, § 737, Rn. 3 sowie Fußnote 24  Hat dieser sich seinerseits pflichtwidrig verhalten, so ist ein Ausschluss in aller Regel nur möglich, wenn das Verschulden des Auszuschließenden überwiegt.MüKoBGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, § 737, Rn. 8 sowie BGH NJW 1981, 2302 

5) Literaturstimmen

48- Henssler/Michel in: Austritt und Ausschluss aus der freiberuflichen Sozietät, NZG 2012, 401 ff.
- Roth in: Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 39. Aufl. 2020, § 140
- Westermann in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 737

6) Häufige Paragraphenketten

49§ 737 BGB i.V.m. § 723 Abs. 1 S. 2 BGB, über § 105 Abs. 3 HGB, § 161 Abs. 2 HGB auch auf Personen(handels)gesellschaften anwendbar

7) Prozessuales

50Ob ein wichtiger Grund für die Ausschließung eines Gesellschafters tatsächlich vorlag, kann der betroffene Gesellschafter gerichtlich im Rahmen einer Feststellungsklage gegen die übrigen Gesellschafter überprüfen lassen. Die Klage richtet sich auf Feststellung, dass die Ausschlussvoraussetzungen nicht vorlagen und der Kläger noch immer Gesellschafter ist. Im Falle eines Obsiegens könnten ihm Schadensersatzansprüche gegen die Mitgesellschafter zustehen.MüKoBGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020 Rn. 12, BGB § 737 Rn. 12  

8) Anmerkungen

51Der im April 2020 von einer Expertenkommission vorgelegte Gesetzesentwurf zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts („MoPeG“ oder auch „Mauracher Entwurf“) sieht vor, dass die Regelungen des derzeitigen § 737 S. 1 und 2 BGB künftig in § 727 BGB-E zu finden sind, und zwar mit folgendem Wortlaut:

§ 727 BGB-E
Ausschließung aus wichtigem Grund

Tritt in der Person eines Gesellschafters ein Umstand ein, der für die anderen Gesellschafter das Recht zur Kündigung der Mitgliedschaft nach § 725 Absatz 2 Satz 2 begründet, kann dieser Gesellschafter durch Beschluss der anderen Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden.

§ 725 Abs. 2 S. 2 BGB-E (Kündigung der Mitgliedschaft durch den Gesellschafter) lautet dabei:

Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende Verpflichtung vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird. Unter denselben Voraussetzungen ist, wenn im Gesellschaftsvertrag eine Kündigungsfrist vereinbart worden ist, die Kündigung ohne Einhaltung einer Frist zulässig.

Der neue § 727 BGB-E übernimmt also im Wesentlichen den geltenden § 737 Satz 1 und 2 BGB. Das Ausschlussrecht setzt wie bisher das Vorliegen eines wichtigen Grundes voraus. Die Voraussetzungen sind grundsätzlich die gleichen wie bei außerordentlicher Kündigung der Mitgliedschaft aus wichtigem Grund nach § 725 Absatz 2 Satz 2 BGB-E, allerdings mit der Maßgabe, dass sich die Unzumutbarkeit der Fortsetzung aus der Sicht der übrigen Gesellschafter beurteilt.

Neu ist allerdings, dass es für den Ausschluss keiner gesellschaftsvertraglichen Grundlage mehr im Sinne einer Fortsetzungsklausel für den Kündigungsfall bedarf. Mit dem Erfordernis einer solchen Fortsetzungsklausel beschränkt der geltende § 737 BGB den Anwendungsbereich auf diejenigen Gesellschaften, bei denen der Gesellschaftsvertrag ein Bestandsinteresse der Gesellschafter erkennen lässt. Nunmehr ist davon auszugehen, dass ein solches Bestandsinteresse im gesetzlichen Regelfall besteht.

52Auf Grundlage des im April 2020 vorgelegten „Mauracher Entwurfes“ hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) nun einen ReferentenentwurfReferentenentwurf  veröffentlicht, zu welchem die betroffenen Verbände bis zum 16.12.2020 um Stellungnahme gebeten wurden.

Die Reform soll noch in der laufenden 19. Legislaturperiode umgesetzt werden, wobei das Gesetz aufgrund der erforderlichen Umsetzungen wohl erst zum 01.01.2023 in Kraft treten wird.


Fußnoten