von Göler (Hrsg.) / Ariane von der Heyden-Karas / § 705

§ 705 Inhalt des Gesellschaftsvertrags

Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

 

a) Allgemeines

§ 705 BGB regelt die Entstehung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR oder BGB-Gesellschaft) als die Grundform der sogenannten Personengesellschaften.

Sie hat im Rechtsverkehr angesichts der weitgehend dispositiven gesetzlichen Ausgestaltung und ihrer Zweckoffenheit erhebliche praktische Bedeutung. Sie kann einfach und kostengünstig gegründet werden und hat vielfältige Einsatzmöglichkeiten.   

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts kommt sehr schnell zustande und häufig ohne, dass es den Beteiligten überhaupt bewusst ist.

Ein entsprechender Gesellschaftsvertrag kann auch konkludent, d.h. ohne Schriftform oder gar notarielle Beurkundung zustande kommen.

Dennoch empfiehlt es sich allerdings dringend, einen Gesellschaftsvertrag schriftlich zu schließen, in dem alle wesentlichen Punkte, wie u.a. die Geschäftsführung, die Vertretung, die Anteile an Gewinn- und Verlust etc. geregelt werden.

Ein gut durchdachter Gesellschaftsvertrag ist für eine spätere Auseinandersetzung außerordentlich wichtig.

Die Rechtsgrundlagen der GbR sind in den §§ 705 – 740 BGB geregelt.

Sie kann zu jedem erlaubten, dauerhaften oder auch nur vorübergehenden wirtschaftlichen oder auch ideellen Zweck errichtet werden. Im Unterschied dazu haben andere Personengesellschaften engere Kriterien (die Partnerschaftsgesellschaft nur für die Ausübung freier Berufe geöffnet (§ 1 I PartGG) und Personenhandelsgesellschaften sind auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet (§§ 105 I und II, 161 II HGB)).

Die Haftung bei den Personengesellschaften ist grundsätzlich unbeschränkt, gesamtschuldnerisch und solidarisch. Dies bedeutet, dass jeder Gesellschafter mit seinem gesamten Vermögen haftet, mit Ausnahme des Kommanditisten bei der sogenannten KG.

Kapitalgesellschaften (wie die AG, UG, SE und die GmbH) bieten ein Haftungsschild. Dieses ermöglicht, dass man nur mit seiner Einlage in die Gesellschaft haftet, das Privatvermögen ist in diesem Fall geschützt.

b) Entstehung

Die Voraussetzungen für das Entstehen der GbR sind in § 705 BGB geregelt.

Danach müssen mehrere Personen (mindestens 2) einen sogenannten Gesellschaftsvertrag schließen, der auf die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks gerichtet ist und die Gesellschafter verpflichtet, diesen zu fördern.

Gesellschafter können natürliche und juristische Personen sein. Nicht möglich ist eine Einpersonen-GbR.

Für die GbR ist ein Mindestkapital nicht vorgesehen. Die GbR muss kein Gesellschaftsvermögen bilden. Sie muss nicht in das Handelsregister eingetragen werden und hat damit auch kein vom Kalenderjahr abweichendes Wirtschaftsjahr (§ 4 a I Nr. 2, 3 EstG)

Die Beiträge der Gesellschafter haben in gleicher Höhe zu erfolgen, soweit nichts anderes vertraglich vereinbart wird.

Sie können in jeder Form der Leistung erbracht werden.

Als Leistungen kommen in Betracht, d. h. finanzielle Einlagen, aber auch Dienst- oder Werkleistungen oder die Einbringung eines Kundenstamms.

Die Gesellschafter haften mit ihrem Privatvermögen.

Die GbR ist unter Haftungsgesichtspunkten nicht ungefährlich. Es kann sehr schnell zu einer unübersehbaren persönlichen Haftung kommen.

Ein in die GbR eintretender Gesellschafter haftet nach Auffassung des BGH grundsätzlich entsprechend § 130 HGB für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und als Gesamtschuldner mit den Altgesellschaftern (BGH vom 07.04.2003, - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370).

Der gemeinsame Zweck darf nicht im Betreiben eines kaufmännischen Gewerbes bestehen, sonst ist die Gesellschaft eine sogenannte offene Handelsgesellschaft (§§ 105 I, II HGB). Nur Minderkaufleute können Gesellschafter sein.

c) Rechtsfähigkeit

Die GbR kann als solche seit der Grundsatzentscheidung des BGH vom 29.01.2001 (II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056), sofern sie als Außengesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt, verklagt werden oder selbst klagen.  

Die Bedeutung der GbR wurde in den letzten Jahren maßgeblich geprägt durch die Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit der GbR und damit einhergehende Veränderungen der Haftungsverfassung.

Der BGH hat am 29.01.2001 entschieden, dass die Außen-Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit sowie prozessuale Parteifähigkeit besitzt, soweit sie durch die Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichte begründet (BGH vom 29.01.2001, II ZR 331/00 = BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056).

Sie ist auch registerfähig und kann ins Grundbuch eingetragen werden. Sie ist insolvenzfähig nach § 11 II Nr. 1 InsO.

Für die GbR besteht keine Buchführung- und Bilanzpflicht.

Die GbR muss keine Firmierung (Name der Gesellschaft) vergeben. 

d) Geschäftsführung und Vertretung

Die Gesellschafter führen die Geschäfte, soweit nichts anderes geregelt ist, nach dem Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung.

Das bedeutet, für jede Entscheidung bedarf es grundsätzlich nach § 709 BGB der Zustimmung aller Gesellschafter.

Die Vertretung der Gesellschaft im Außenverhältnis richtet sich nach § 714 BGB nach der Geschäftsführerbefugnis.

Die Willensbildung einer Gesellschaft erfolgt im Rahmen der Gesellschafterversammlung nach dem Einstimmigkeitserfordernis des § 709 BGB, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Wegen der stark personalisierten Struktur der GbR setzt jeder Wechsel oder Neueintritt von Gesellschaftern die Zustimmung aller Gesellschafter voraus.

e) Innen- und Außengesellschaft

Bei der GbR ist zwischen einer Innen- und Außengesellschaft zu unterscheiden. Maßgebend ist, ob lediglich ein internes Austauschverhältnis vorliegt (Beispiel: Sogenannte Ehegatteninnengesellschaft) oder ob die Gesellschaft nach Außen im Rechtsverkehr auftritt.

Unabhängig von der Art der Tätigkeit der GbR werden die erzielten Einkünfte wie bei jeder Personengesellschaft in einem zwischengeschalteten, gesonderten und einheitlichen Verfahren förmlich festgestellt (§ 180 I Nr. 2a AO). Dies nennt man Feststellungsverfahren / Grundlagenbescheid.

Die anteiligen Einkünfte der Gesellschafter werden zusammen mit den übrigen Einkünften in die persönliche Besteuerung eingestellt.

f) Vor- und Nachteile der GbR

Übersicht über die Vorteile und Nachteile der GbR:

 

Die Vorteile der GbR sind:

 

Die Nachteile der GbR sind:

 

- Einfacher Zusammenschluss

- Für jede Geschäftspartnerschaft geeignet (Kleingewerbe, freie Berufe, Privatpersonen)

- Großer Freiraum des Einzelnen in der Ausgestaltung der Förderung des gemeinsamen Zwecks

-  Keine Formalitäten, schriftliche Vereinbarung aber sinnvoll

- Kein Mindestkapital

- Hohes Maß an Mitbestimmungsmöglichkeiten

- Auch nach der Gründung kaum bürokratischer Aufwand

 

 

 

- Die persönliche Haftung der Gesellschafter mit dem Privatvermögen und dem Gesellschaftsvermögen.

 - Abstimmung mit allen Gesellschaftern, sofern keine anderweitige gesellschaftsvertragliche Regelung getroffen wurde

- Die einfache Auflösung der GbR ohne hinreichende Regelung im Gesellschaftsvertrag

 

 

   

 

g) Einsatzspektrum der BGB-Gesellschaft

Das Einsatzspektrum der BGB-Gesellschaft reicht von Kooperationen im Wirtschaftsleben über freiberufliche Zusammenschlüsse von Berufsträgern in Form von Gemeinschaftspraxen, Anwaltssozietäten, Bauherren, Gesellschaft- oder Immobilienfonds, Familiengesellschaften bis hin zu Lotto- oder Tippgemeinschaften oder Fahrgemeinschaften, Land- und Forstwirte, Arbeitsgemeinschaften, gemeinschaftliche Grund- und Vermögensverwaltungen, Generationenverbund und reine Innengesellschaften.

Die GbR trifft man insofern als Organisationsform in verschiedenen Bereichen an, sowohl in der Wirtschaft, als auch im gesellschaftlichen/sozialen Bereich oder im kulturellen Bereich.

Wir unterscheiden zwischen Dauergesellschaften und Gelegenheitsgesellschaften wie folgt:

 

Arten der GbR Dauergesellschaft Gelegenheitsgesellschaft
   

Verfolgung eines Zweckes

 

Bsp.:

- freiberufliche Gemeinschaftspraxis / Berufsausübungsgemein-schaft von Ärzten

- freier Zusammenschluss von Rechtsanwälten

- Arbeitsgemeinschaft

- Dauerhafte Tippgemeinschaften

- Wohngemeinschaft

- Kleingewerbetreibende

 

GbR endet nach Zweckerreichung

 

Bsp.:

Vereinigung von Banken zur einmaligen Wert-papieremission oder

Zusammenschluss von Baufirmen zwecks Baus eines Bahnhofes oder Flugplatzes

 

Zu den wesentlichen Unterschieden zwischen Außengesellschaft und Innengesellschaft:

Der Regelfall einer GbR ist, dass die Gesellschaft nach außen im Rechtsverkehr teilnimmt und damit eigene Rechte und Pflichten und eigenes Gesamthandsvermögen begründet. Die Gesellschaft wird als Außengesellschaft bezeichnet. Im Gegensatz dazu wird die Innengesellschaft nach außen nicht tätig. Es entfällt eine gesamthänderische Haftung der Gesellschafter im Außenverhältnis, weil die Innengesellschaft keine Verträge, die alle Gesellschafter verpflichten bzw. berechtigt, schließt. Jeder Gesellschafter bleibt zunächst im alleinigen Besitz seines Vermögens, sofern dies für die Erreichung der Ziele der Innengesellschaft eingesetzt wird. Die anderen Innengesellschafter sind lediglich im Innenverhältnis berechtigt, da in schuldrechtlicher Hinsicht das für die Innengesellschaft eigene Vermögen rechnerisch zusammengelegt wird.

Ein typisches Beispiel einer Innengesellschaft ist die sogenannte Ehegatteninnengesellschaft.

Dabei wird eine wirtschaftliche Zielsetzung, ein gemeinsamer Zweck verfolgt, der über das mit der Ehe verfolgte Ziel hinausgeht (BGH, NJW – RR 08/278).

Bei Trennung oder Scheidung einer Ehe bestehen sodann auch Ausgleichsansprüche nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen. Sie könne je nach Dauer einer GbR auch Leistungen vor Eheschließung bzw. nach Scheidung erfassen.

Eine solche stillschweigende Ehegatten-GbR kommt bei jedem Güterstand in Betracht. Ob der erforderliche Wille der Partner zum stillschweigenden Abschluss eines Gesellschaftsvertrages anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.

Es setzt voraus, dass die Partner einen über den typischen Rahmen des Lebens- bzw. Familiengemeinschaft hinausgehenden Zweck verfolgen, z.B. den gemeinsamen Aufbau  eines Unternehmens oder Vermögens oder die gemeinsame Ausübung einer beruflichen Tätigkeit, und dass nach Ihrer Vorstellung die Erträge oder die geschaffenen Wert ihnen gemeinsam zustehen sollen (BGH NJW 99, 2962/66).

In einem etwa gleichgeordneten Mitarbeitsverhältnis eines Ehegatten im Geschäft des anderen sowie bei der Errichtung von Eigentumswohnung und Mietwohnung zur Schaffung einer Erwerbsquelle kommt eine Innengesellschaft in Betracht.

Bei der Ehegatteninnengesellschaft kommt ein Ausgleichsanspruch eines Ehegatten nicht erst in Betracht, wenn der Zugewinnausgleich nicht zu einem angemessenen Ergebnis führt.

Ein gesellschaftsrechtlicher Ausgleichsanspruch besteht vielmehr neben einem Anspruch auf Zugewinnausgleich (BGH, Urteil v. 28.09.2005; ZR 189/02).

Ein Praxisbeispiel für eine Außengesellschaft ist die sogenannte Gemeinschaftspraxis bzw. Berufsausübungsgemeinschaft, die auf die gemeinsame Erbringung der Leistungen von Ärzten gerichtet ist (§ 18 Muster-Berufsordnung; Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 18 II).

Bei ihr kommt, anders als bei der lediglich auf die gemeinsame Organisation von Räumen, Geräten, personalbeschränkten Praxisgemeinschaft (Abgrenzung im Einzelfall erforderlich), der Vertrag nach der bisherigen Rechtsprechung i.d.R. mit allen Ärzten zustande.

h) Tipps zur Vertragsgestaltung:

Bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die am Gesellschaftsleben teilnehmen, empfehlen sich detaillierte vertragliche und schriftliche Vereinbarungen, insbesondere um das Haftungsrisiko durch Eingrenzung der Geschäfts- und Vertretungsbefugnisse zu mindern.

Im Gesellschaftsvertrag sind die aus der nachfolgenden Checkliste genannten Kriterien unbedingt zu berücksichtigen:

-          Firma der Gesellschaft (Name und Sitz der Gesellschaft)

-          Beteiligte Gesellschafter

-          Dauer der Gesellschaft

-          Einlagen/Beiträge/Pflichten der Gesellschafter

-          Geschäftsführung und Vertretung

-          Gewinnermittlung und Verteilung, auch bei Verlusten, und das Entnahmerecht

-          Gesellschafterversammlung und Beschlussfähigkeit

-          Kündigung, Beendigung und Fortführung sowie Ausscheidung und Neuaufnahme von Gesellschaftern

-          Krankheit und Tod eines Gesellschafters

-          Auflösung und Liquidation

-          Haftung der Gesellschafter

-          Einsichtsrecht der Gesellschafter

-          Konkurrenzschutzklausel

-          Wettbewerbsverbot

 

Abschließend empfiehlt es sich, die weiteren Details mit anwaltlicher Hilfe zu prüfen, auch, ob ggfs. eine andere Rechtsform, z.B. eine Partnerschaftsgesellschaft der Freiberufler vorzuziehen ist.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

a)       Begriff/Wesen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR oder BGB-Gesellschaft genannt) ist ein vertraglicher Zusammenschluss zweier oder mehrerer Personen zur Erreichung eines gemeinschaftlichen Zwecks durch Übernahme schuldrechtlicher PflichtenPrütting/Wegen/Weinreich, § 705 BGB Rn. 1, 14. Aufl. 2019

2) Definitionen

a) Gesellschaftsvertrag

aa) Abschluss des Gesellschaftsvertrages
(1) Vertragsschluss

Die Vorschriften der §§ 145 – 157 BGB gelten grundsätzlich auch für das Zustandekommen des Gesellschaftsvertrages.

Die §§ 145 ff. passen aber nicht immer auf den Gesellschaftsvertrag, jedenfalls dann nicht, wenn mehr als zwei Gesellschafter beteiligt werden sollen.

Sie sind daher zu modifizieren.

3) Abgrenzungen, Kasuistik

a)    Abgrenzungsfragen zu anderen Rechtsformen

aa) Gemeinschaft

Von der Gemeinschaft, auch derjenigen nach WEG unterscheidet sich die GbR durch die vertraglich vereinbarte Verpflichtung, über die gemeinschaftliche Berechtigung an den gemeinsamen Gegenständen hinaus einen gemeinsamen Zweck zu fördern.Palandt/Sprau, zu § 705, Rz. 3; BGH NJW 05, 2061/66

4) Zusammenfassung der Rechtsprechung

a) Rechtsfähigkeit

Die Bedeutung der GbR in der Beratungspraxis und ebenso die Vertragsgestaltung wurde in den letzten Jahren maßgeblich geprägt durch die Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit BGH v.29.1.2001-II ZR 331/00 = BGHZ 146,341, NJW 2001,1056; Palandt/Sprau, § 705 BGB, Rz. 24 und die damit einhergehende Veränderung der Haftungsverfassung.

5) Prozessuales

a) actio pro socio

Ansprüche der Gesellschaft aus dem Gesellschaftsvertrag gegen die einzelnen Mitglieder, sogenannte "Sozialansprüche" wie Beitragspflicht, Nachschusspflicht, die Pflicht zur Geschäftsführung, die Treuepflicht sowie die Schadenersatzpflicht der Gesellschaft, bilden, sofern sie auf vermögenswerte Leistungen gerichtet sind, einen Teil des Gesellschaftsvermögens.BGH WM 1961, 426; Ermann/Westermann,§ 705 BGB,  Rn. 51 

Prozessual sind die Sozialansprüche von den geschäftsführenden Gesellschaftern mit dem Ziel auf Leistung an die Gesellschaft geltend zu machen.Herrschende Meinung, vgl. Staudinger zu § 705  BGB Rn. 41; andere Auffassung: MüKo-BGB/Ulmer, § 705, Rn. 166)

Bei Sozialansprüchen hat aber auch jeder nicht geschäftsführungsbefugte Gesellschafter die Möglichkeit, auf dem Klageweg die Erfüllung der Sozialansprüche zu verlangen (sogenannte actio pro socio Mock,Sebastian, Die Gesellschafterklage JS 2015, 590.).

Unter der actio pro socio versteht man das Recht eines jeden Gesellschafters, von Mitgesellschaftern die Erfüllung ihrer Verpflichtung gegenüber der Gesellschafter zu verlangen und im eigenen Namen Klage an die Gesellschaft zu erheben.Schwarz, Das Prozessrecht, Gesellschaft interner Streitigkeiten 2005, 45 ff. 

b) Vollstreckungsgläubiger

Die BGB-Gesellschaft kann Vollstreckungsgläubiger einer einzutragenden Zwangshypothek sein. Der Vollstreckungstitel hat aber wegen § 47 GBO deren Gesellschafter vollständig aufzuweisen.OLG Frankfurt v. 16.3.2018, ZIP 2018, 2482; OLG Düsseldorf v. 2.12.2016, ZIP 2017, 575 

c) Die Gemeinschaftspraxis

Die Gemeinschaftspraxis kann auch im Sozialrecht als Gesellschaft klagen und verklagt werden, obwohl sie über keine eigene Vertragsarztzulassung verfügt. Die Gemeinschaftspraxis ist der Adressat der Honorarbescheide der Kassenärztlichen Vereinigung (KV). Im Vertragsarztrecht wird die Gemeinschaftspraxis selbst nach ihrer Liquidation als fortbestehend angesehen, solange sie noch Pflichten aus ihrem Status zu erfüllen hat oder hieraus noch Rechte zustehen.BSG v. 7.02.2007 – B 6 KA 6/06 R = MedR 2007, 669; Michels, Müller, Ärztliche Kooperation, S. 49

Ein Wechsel der Gesellschafter berührt nicht die Identität der Gesellschaft. Dies gilt selbst bei Wechsel sämtlicher Gesellschafter. Da sich die Rechtspersönlichkeit als Betriebsinhaber nicht ändert, liegt kein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB vor.BAG v. 14.08.2007 – 8 AZR 803/06 = NJW 2008, 314

6) Anmerkungen

Strittig ist immer noch, ob mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft diese auch eine juristische Person sei.

Der BGH 29.01.2001, der die Rechtsfähigkeit der BGB Gesellschaft anerkannt hat, hat aber nach wie vor betont, dass die BGB-Gesellschaft keine juristische Person sei - ohne dies wirklich näher zu begründen.BGH v. 29.01.2001-II ZR 331/00; BGHZ 146, 341; BGH 23.10.2001-I ZR 63/01


Fußnoten