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von Göler (Hrsg.) / Britta Holdorf / § 311b

§ 311b Verträge über Grundstücke, das Vermögen und den Nachlass

(1) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung. Ein ohne Beachtung dieser Form geschlossener Vertrag wird seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

(2) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, ist nichtig.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil seines gegenwärtigen Vermögens zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu belasten, bedarf der notariellen Beurkundung.

(4) Ein Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten ist nichtig. Das Gleiche gilt von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlass eines noch lebenden Dritten.

(5) Absatz 4 gilt nicht für einen Vertrag, der unter künftigen gesetzlichen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen geschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf der notariellen Beurkundung.

 

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

1§ 311b BGB umfasst zwei unterschiedliche Regelungstypen. Bestimmte Rechtsgeschäfte werden von vornherein für nichtig erklärt, andere einem Beurkundungszwang unterworfen.

Beurkundungsbedürftige Rechtsgeschäfte

Nach § 311b BGB bedürfen eine Reihe von Verträgen einer notariellen Beurkundung, um wirksam zu sein. Bekannt ist dieses Formerfordernis für die Beurkundung eines Grundstückskaufvertrags (§ 311b Abs. 1 BGB). Weniger bekannt ist, dass auch folgende Verträge zu Ihrer Wirksamkeit einer notariellen Beurkundung bedürfen:

-       § 311b Abs. 1 BGB: Sämtliche Verträge, die auf die Übertragung von Grundstücken gerichtet sind, also nicht nur Grundstückskaufverträge.

-       § 311b Abs. 3 BGB: Verträge zur Übertragung des gegenwärtigen Vermögens, eines Bruchteils davon oder der Belastung mit einem Nießbrauch.

-       § 311b Abs. 5 BGB: Verträge unter den künftigen Erben über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil.

Ergänzt werden die Beurkundungserfordernisse des § 311b BGB durch weitere Beurkundungserfordernisse insbesondere im Erb- und Familienrecht und im Gesellschaftsrecht.

Die Frage, warum der Gesetzgeber Transaktionen durch derartige Formerfordernisse erschwert und insbesondere verteuert, ist berechtigt. Gerade auch im internationalen Vergleich zeigt sich, dass in anderen Ländern häufig formloser und schneller agiert werden kann.

Welche Funktion ein Beurkundungszwang hat, ist zwar für jeden Geschäftstyp eigenständig zu beurteilen. Genannt werden – allerdings mit unterschiedlicher Betonung und Schwerpunktsetzung – in aller Regel folgende Zwecke:

-       Warnfunktion/Schutz vor Übereilung: Dadurch, dass die Beteiligten für den Abschluss des Geschäfts einen Notar aufsuchen müssen, soll ihnen deutlich werden, dass es sich nicht um ein gewöhnliches Alltagsgeschäft handelt. Hieran knüpft häufig auch der Schutz für bestimmte Verkehrskreise an; heute insbesondere der Verbraucherschutz.

-       Beratungs- und Schutzfunktion: Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Urkundsbeteiligten durch einen zu Objektivität und Neutralität verpflichteten Notar beraten und so die Verträge angemessen und sachkundig gestaltet werden. Dies ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn die Beteiligten unterschiedlich geschäftserfahren sind.

-       Beweisfunktion: Durch eine notarielle Urkunde wird ein gerichtsfestes Beweismittel darüber geschaffen, dass die in der Urkunde enthaltenen Erklärungen abgegeben wurden bzw. die in ihr bezeugten Vorgänge stattgefunden haben (§ 415 ZPO).

Ob für das konkrete Rechtsgeschäft einer der vorgenannten Zwecke einschlägig ist oder nicht, ist unbeachtlich. Der Gesetzgeber knüpft das Formerfordernis vielmehr typisierend an bestimmte Arten von Rechtsgeschäften.

Nichtige Rechtsgeschäfte

Daneben ordnet § 311b BGB an, dass bestimmte Verträge von vornherein nichtig sind. Hierzu gehören

-       gem. § 311b Abs. 2 BGB Verträge, durch die sich ein Teil verpflichtet, über sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil seines künftigen Vermögens zu verfügen oder mit einem Nießbrauch zu belasten und

-       gem. § 311b Abs. 4 BGB Verträge über den Nachlass eines noch lebenden Dritten.

Bei den nichtigen Geschäftstypen wollte der historische Gesetzgeber bestimmten Schutzaspekten Rechnung tragen, etwa den Schutz der persönlichen Unabhängigkeit des Einzelnen gewährleisten.

Die beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäfte im Einzelnen

Grundstücksverträge

Hauptanwendungsfall des § 311b BGB sind Verträge, die zu einer Veräußerung oder einem Erwerb von Grundstücken verpflichten. Zu ihnen gehören auch Erwerbs- bzw. Veräußerungsgeschäfte über Wohnungs- und Teileigentum, isoliertes Sondereigentum, Erbbaurechte und Bergwerkseigentum. In einigen Bundesländern sind einzelne Rechte, etwa das Fischereirecht, als grundstücksgleich ausgestaltet. In diesen Fällen ist ebenfalls das Beurkundungserfordernis gemäß § 311b Abs. 1 BGB zu beachten.

Das Formerfordernis erfasst alle Arten von Verträgen, insbesondere Kauf-, Tausch- und Schenkungsverträge.

Unbeachtlich ist, ob das zu verkaufende Grundstück bereits dem Verkäufer gehört. Man kann sich auch wirksam verpflichten, ein Grundstück zu verkaufen, das einem nicht gehört. Dieser Fall kommt insbesondere dann vor, wenn jemand ein Grundstück veräußert, dass er selbst gekauft hat, bei dem das Eigentum im Grundbuch aber noch nicht umgeschrieben ist und es deswegen dem Verkäufer noch nicht gehört.

Spannend sind Reservierungsvereinbarungen, die sich Makler gerne von Kaufinteressenten unterzeichnen lassen. Hierbei geht es in der Regel darum, dass der Käufer sich verpflichtet, einen bestimmten Betrag (Vertragsstrafe) zu zahlen, falls der Abschluss des Kaufvertrages aus Gründen scheitert, die er zu vertreten hat. Bei diesen Erklärungen kommt es darauf an, ob eine mittelbare Verpflichtung begründet wird, ob also die Strafe so hoch ist, dass daraus ein mittelbarer Kaufzwang folgt. Nach der Rechtsprechung des BGH ist dies zumindest dann der Fall, wenn die Reservierungsgebühr 10 % oder mehr des vereinbarten Maklerhonorars ausmachen soll. Auch bei deutlich geringeren Beträgen kann eine Beurkundungspflicht bestehen, wenn der Betrag wegen seiner absoluten Höhe eine mittelbare Bindung vermittelt.BGH vom 10.02.1988 – IVa ZR 268/86, NJW 1988, 1716

Wichtig ist, dass die Erklärungen der Beteiligten vollständig und richtig beurkundet werden. Im Falle einer sogenannten Unterverbriefung – also der zu geringen Kaufpreisangabe in einem Grundstückskaufvertrag – ist der gesamte Kaufvertrag nichtig, also sowohl der beurkundete Vertrag, als auch der nicht beurkundete Vertrag.

Bei Grundstücksverträgen besteht die Besonderheit, dass die Unwirksamkeit geheilt wird, wenn die Auflassung erklärt und der Eigentumswechsel im Grundbuch eingetragen wird (§ 311b Abs. 2 BGB).

Verträge über gegenwärtiges Vermögen

Verträge über das gegenwärtige Vermögen nehmen im Bereich der Unternehmenskaufverträge und im Bereich der Altenteils-Verträge durchaus einen breiten Raum ein, auch wenn dieses Beurkundungserfordernis in der Öffentlichkeit nicht so präsent ist, wie das Beurkundungserfordernis bei Grundstückskaufverträgen.

Beurkundungsbedürftig ist auch in diesem Fall das Verpflichtungsgeschäft. Eine Heilung durch Erfüllung ist bei diesem Geschäftstyp, anders als bei Grundstücksverträgen, nicht möglich.

Verträge unter gesetzlichen Erben

Man sollte meinen, dass Verträge der gesetzlichen Erben über den Nachlass eines noch lebenden Elternteils verboten sind. Bei Lichte betrachtet hat der Gesetzgeber diese Verträge aber mit guten Gründen zugelassen. Durch eine geeignete Gestaltung kann hier in einer schwierigen Familienkonstellation häufig Planungssicherheit geschaffen werden.

Gesetzliche Erben können im Hinblick auf den erwarteten Vermögensanfall daher bereits zu Lebzeiten des Erblassers Verträge über den Nachlass und dessen Verteilung schließen. Alle Vertragsbeteiligten müssen zum Kreis der potenziellen gesetzlichen Erben gehören. Gehört nur ein Vertragsbeteiligter nicht zu diesem Personenkreis, ist der Vertrag nach § 311b Abs. 4 BGB nichtig.

Diese Verträge sind in aller Regel sehr gestaltungsintensiv und häufig mit erheblichen innerfamiliären Problemen belastet. Das notarielle Formerfordernis ist daher gerade bei diesen Verträgen gut nachvollziehbar. Ziel der Gestaltung ist in der Regel, die Auseinandersetzung nach dem Tod vorzubereiten und somit einen geordneten Vermögensübergang sicherzustellen. Zu den verschiedenen Gestaltungen vgl. Henssler, RNotZ 2010, 221.

Die nichtigen Rechtsgeschäfte im Einzelnen

Verträge über künftiges Vermögen

Während Verträge über das gegenwärtige Vermögen nur dem strengen Formerfordernis der notariellen Beurkundung unterliegen, sind Verträge über künftiges Vermögen nichtig.

Nur solche Verträge unterfallen dem Verdikt der Nichtigkeit, in denen die Verpflichtung eingegangen wird, das künftige Vermögen ganz oder zu Bruchteilen zu übertragen oder mit einem Nießbrauch zu überlassen. Ehevertragsklauseln oder Erbverträge fallen nicht unter diese Norm. Auch Bürgschaften fallen nicht unter diese Norm, selbst dann nicht, wenn das gesamte künftige Vermögen des Bürgen bedroht wird.

Eine Verpflichtung, einzelne Vermögensgegenstände zu übertragen, fällt nicht in den Schutzbereich dieser Vorschrift, selbst dann nicht, wenn das Vermögen nur aus einem Aktivposten besteht. Eine Verpflichtung zur Abtretung aller künftigen Geschäftsforderungen oder Forderungen aus einem bestimmten Rechtsverhältnis ist daher möglich.

Will sich eine Person durch Schenkung unter Lebenden auf den Todesfall verpflichten, sein ganzes Vermögen auf einen Dritten zu übertragen, so wäre diese Schenkung nach § 311b Abs. 2 BGB nichtig. Möglicherweise könnte eine derartige Vereinbarung aber in einen Erbvertrag umgedeutet werden, der – sofern die Form des § 2276 BGB gewahrt würde – wirksam wäre.

Verträge über den Nachlass

Verträge über den Nachlass eines noch lebenden Dritten sind unwirksam (§ 311b Abs. 4 BGB). Bei einem solchen Vertrag wird im Ergebnis über das Leben bzw. dessen Beendigung spekuliert. Diese Verträge gelten nicht nur als verwerflich und pietätlos; vielmehr soll der künftige Erbe nicht aus Leichtsinn im Hinblick auf das erwartete Erbe sein noch nicht angefallenes Vermögen im Vorfeld des Erbfalls verschleudern. Etwas anderes gilt für Verträge unter den künftigen gesetzlichen Erben. Diese Verträge sind häufig im Rahmen der erbrechtlichen Gestaltung sinnvoll und wurden vom Gesetzgeber zugelassen. Um bei diesen Verträgen eine Beratung sicherzustellen, bedürfen sie allerdings der notariellen Beurkundung gem. § 311b Abs. 5.

Die Regelung des § 311b Abs. 4 BGB, wonach Verträge über den Nachlass eines noch lebenden Dritten unwirksam sind, ist sehr weit zu verstehen. Auch Verträge über den Pflichtteil, Pflichtteilsergänzungsansprüche, Vermächtnisse unterfallen dieser Norm.

Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

2Es fällt schwer, im Rahmen des § 311b BGB einen Normzweck auszumachen, der allen Absätzen dieser Norm gerecht wird. Letztlich geht es um eine Norm, die dem Schutz dient, dem Schutz vor einer übereilten Vertragsgestaltung oder auch dem Schutz vor Verträgen, die der Gesetzgeber als besonders gefährlich erachtet hat. Im Rahmen des Verbraucherschutzes kommt dieser Norm durchaus eine moderne Funktion zu, obwohl gerade Verbraucher die Erschwernisse und die durch diese Norm ausgelösten Kosten bemängeln.

2) Definitionen

3a)  Grundstücksvertrag: Ein Grundstücksvertrag ist ein Vertrag, der sich auf die Verpflichtung zur Übertragung eines Grundstücks bezieht. Grundstück ist ein räumlich abgrenzbarer Teil der Erdoberfläche. Zu einem Grundstück im Rechtssinne wird es durch Anlage eines Grundbuchblattes, auf dem dieses Grundstück gebucht wird.

3) Abgrenzungen, Kasuistik

10Grundstücksverträge

Anwartschaftsrecht: Ein sogenanntes Anwartschaftsrecht entsteht für den Käufer, wenn entweder der Umschreibungsantrag oder aber der Antrag auf Eintragung der Eigentumsübertragungsvormerkung beim Grundbuchamt gestellt ist. Soll dieses Anwartschaftsrecht auf einen anderen übertragen werden, so unterliegt dieser Vertrag ebenfalls dem notariellen Beurkundungserfordernis nach § 311b Abs. 1 BGB.

Aufspaltung eines Vertrags in Angebot und Annahme: Wird ein Grundstückskaufvertrag in Angebot und Annahme aufgesplittet, so sind beide Erklärungen beurkundungspflichtig. Wird etwa die Annahmeerklärung nicht beurkundet, ist der Vertrag insgesamt unwirksam, OLG Nürnberg vom 04.11.2020 – 4 U 601720, BeckRS 2020, 46955.

Bedingte und befristete Verpflichtungen/ schuldrechtliche Vorkaufsrechte: Auch bedingte und befristete Verpflichtungen zum Erwerb oder zur Veräußerung eines Grundstücks müssen notariell beurkundet werden. Dies gilt etwa für Optionsrechte, Ankaufsrechte, Andienungsrechte, Wiederkaufsrechte sowie den Abschluss eines Vorvertrages. Heyen, DNotZ 2011, 6, hat sich ausführlich mit Put-Optionen und Call-Optionen im Grundstücksrecht beschäftigt.

Einseitiger Abbruch der Vertragsverhandlungen: Werden die Vertragsverhandlungen von einer Seite grundlos abgebrochen, stellt sich die Frage, ob der anderen Vertragspartei im Hinblick auf etwaige Aufwendungen für den beabsichtigten Vertragsschluss ein Schadensersatzanspruch zusteht. Denkbar ist etwa, dass der Verkäufer nach einer umfangreichen und kostenträchtigen Due Diligence-Prüfung durch den Käufer die Vertragsverhandlungen abbricht, weil er ein besseres Angebot erhalten hat. Da das notarielle Formerfordernis gerade auch vor einem übereilten Vertragsschluss schützen soll, besteht für den Vertragspartner in derartigen Konstellationen grundsätzlich kein Schadensersatzanspruch. Die Beteiligten dürfen sich die Entscheidung gerade bis zum Schluss, also bis zur notariellen Beurkundung, offenhalten. In der Regel scheidet damit ein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der sogenannten culpa in contrahendo aus.

Erbauseinandersetzungen: Werden im Rahmen einer Erbauseinandersetzung Grundstücke zwischen der Erbengemeinschaft und den einzelnen Miterben übertragen oder von der Erbengemeinschaft auf eine aus den Erben bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, so ist auch dieses Verpflichtungsgeschäft beurkundungspflichtig.

Erwerbs- oder Veräußerungsverpflichtung: Das Formerfordernis des § 311b BGB knüpft an die Verpflichtung, ein Grundstück zu erwerben oder zu übertragen. Erwirbt jemand ein Grundstück als Treuhänder mit Mitteln des Treugebers und verpflichtet sich, das Grundstück auf den Treugeber weiter zu übertragen, so führt dieser Umstand nicht zu einer das Beurkundungserfordernis auslösenden Veräußerungspflicht. Hintergrund ist, dass sich die Verpflichtung zur Übertragung des Grundstücks an den Treugeber bereits aus § 667 BGB ergibt. Danach ist der Auftragnehmer verpflichtet, dem Auftraggeber dasjenige herauszugeben, was er im Rahmen der Geschäftsbesorgung erlangt. Wird durch die Vereinbarung nur eine nach dem Gesetz bereits bestehende Übertragungspflicht bestätigt, besteht keine Beurkundungspflicht. BGH vom 25.06.2021 – V ZR 218/19, NJW-RR 2021, 1244.

Gesellschaftsanteil: Besteht das Gesellschaftsvermögen, etwa bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, im Wesentlichen aus einem Grundstück, so stellt sich die Frage, ob eine Übertragung eines Gesellschaftsanteils beurkundungspflichtig ist. Eine entsprechende Anwendung von § 311b Abs. 1 BGB wird hier abgelehnt. Hinzuweisen ist darauf, dass dem Grundbuchamt die Rechtsnachfolge durch öffentliche Urkunden nachgewiesen werden muss. Die Eintragung der neuen Zusammensetzung der das Grundstück haltenden Gesellschaft wird in der Regel nur gelingen, wenn eine Erklärung sämtlicher Gesellschafter dem Grundbuchamt vorgelegt wird, und die Unterschriften sämtlicher Gesellschafter unterschriftsbeglaubigt sind.

Grundstücksversteigerung: Insbesondere in den deutschen Metropolen wird vielfach über eine Grundstücksversteigerung versucht, einen möglichst hohen Verkaufspreis zu erzielen. Auch bei einer Grundstücksversteigerung muss dem Beurkundungserfordernis Rechnung getragen werden. Dies geschieht in der Regel dadurch, dass im Anschluss an die Versteigerung ein formvollendeter Grundstückskaufvertrag beurkundet wird. Beurkundungsbedürftig sind außerdem Erwerbsverpflichtungen oder eine Ausbildungsgarantie, also die Verpflichtung eines Beteiligten, im Rahmen einer Grundstücksversteigerung Angebote abzugeben.

Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Rahmen eines Grundstückskaufvertrags: Wird im Rahmen eines Grundstückskaufvertrages eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts neu gegründet, um das Grundstück zu erwerben, so unterliegt auch die Gründung der Gesellschaft dem Formzwang des § 311b Abs. 1 BGB. Wird hingegen eine Gesellschaft mit dem Zweck gegründet, Grundstücke zu erwerben und zu verwalten, ohne dass es hierbei um ein konkretes Grundstück geht, so ist die Errichtung dieser Gesellschaft formfrei möglich. Bei dem Erwerb einzelner Grundstücke durch diese Gesellschaft bestehen allerdings bei der GbR derzeit noch Probleme, die Existenz und den Gesellschafterkreis nachzuweisen, da eine GbR derzeit noch nicht registriert wird. Dieses Problem wird sich durch die sogenannte eGbR zeitnah erledigen. Nach dem Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz (MoPeG) müssen sich Gesellschaften bürgerlichen Rechts ab dem 01.01.2024 im neu geschaffenen Gesellschaftsregister registrieren, wenn eine Änderung im Grundbuch beantragt werden soll.

Heilung durch Erklärung der Auflassung und Eintragung im Grundbuch: Eine formunwirksamer Grundstückskaufvertrag kann dadurch geheilt werden, dass die Auflassung erklärt wird und die Eintragung im Grundbuch erfolgt. Die Heilung ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn ein Grundstückskaufvertrag unwirksam ist, weil er nicht vollständig beurkundet wurde. In diesem Fall wird das gesamte Rechtsgeschäft geheilt. Hinzuweisen ist darauf, dass durch Auflassung und Eintragung nur ein Mangel bei der notariellen Form geheilt wird, nicht aber andere mögliche Mängel des Grundstückskaufvertrags, wie etwa ein Dissens oder ein Vertretungsmangel. Zu beachten ist außerdem, dass die Heilung ex nunc wirkt, also nur für die Zukunft. Dies bedeutet, dass die schuldrechtlichen Pflichten aus dem Kaufvertrag erst im Moment der Heilung entstehen.

Da zwischen dem grundbuchlichen Vollzug und dem Abschluss des Kaufvertrags mehrere Jahre liegen können, sollte sich niemand auf den Eintritt der Heilung verlassen. Dies gilt in besonderem Maße bei einem Vertrag über noch zu errichtendes Wohnungseigentum. Hier wird der Übergang des Eigentums in aller Regel erst eingetragen, wenn das Bauvorhaben errichtet ist und alle Raten vom Käufer bezahlt sind.

Maklervertrag: Ein Maklervertrag ist grundsätzlich nicht beurkundungspflichtig. Etwas anderes kann sich allerdings dann ergeben, wenn sich der Auftraggeber zum Erwerb oder zur Veräußerung eines bestimmten Grundstücks verpflichtet.

Maklerklausel: Viele Makler wünschen, dass im Grundstückskaufvertrag eine sogenannte Maklerklausel aufgenommen wird. Diese Klausel hat in der Regel einzig und allein die Aufgabe, die Position des Maklers bei einem Streit über die Zahlung seiner Provision zu verbessern. Diese Maklerklausel ist nur dann beurkundungsbedürftig, wenn sie sich als Teil der Regelungen zwischen den Kaufvertragsparteien erweist, etwa die Maklercourtage von dem Verkäufer, der den Makler beauftragt hat, ganz oder teilweise auf den Käufer überwälzt werden soll. Geht es lediglich darum, festzustellen, dass der Makler einen bestimmten Vertrag vermittelt hat, ist diese Klausel nicht beurkundungsbedürftig und hat in dem Grundstückskaufvertrag – der ja die Beziehungen zwischen dem Verkäufer und dem Käufer regelt – eigentlich nichts zu suchen.

Mittelbare Verpflichtung: Wird – etwa durch eine Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz – eine mittelbare Verpflichtung begründet, ein Grundstück zu erwerben oder zu verkaufen, so unterliegt auch diese Vereinbarung dem Formzwang. Ein solcher mittelbarer Zwang kann insbesondere durch Schadensersatzansprüche oder aber durch Auslagenersatzansprüche aufgebaut werden. Bei bloß mittelbaren Nachteilen ist die Abgrenzung schwierig, wann diese Nachteile ein solches Gewicht haben, dass ein gesondertes Beurkundungserfordernis begründet wird. Hier neigt sowohl die Rechtsprechung als auch die Literatur dazu, ein Beurkundungserfordernis sehr früh eingreifen zu lassen. Jede Vereinbarung, die eine Zahlung vorsieht, die über die Erstattung nachgewiesener oder angemessener Aufwendungen hinausgeht, soll beurkundungspflichtig sein. Bei einem Vertrag mit einem Makler soll die Grenze etwa bei 10 % der für den Vertragsschluss anfallenden Provision liegen, wobei daneben auch die absolute Höhe des Entgelts eine Rolle spielt. BGH vom 10.02.1988 – Iva ZR 268/86, NJW 1988, 1716.

Öffentlich-rechtliche Verträge: Auch öffentlich-rechtliche Verträge – insbesondere Erschließungsverträge - können dem Formzwang des § 311b Abs. 1 BGB unterliegen. Ob ein Erschließungsvertrag beurkundungsbedürftig ist, weil er nach dem Willen der Vertragsparteien hinreichend eng mit einem Grundstückskaufvertrag zusammenhängt, ist gerade in diesem Bereich besonders schwierig zu beantworten. Vgl. BGH vom 29.01.2021 – V ZR 139/19, DNotZ 2021, 764

Umfang der Beurkundungspflicht: Wichtig ist, dass alle Erklärungen der Beteiligten beurkundet werden müssen. Etwa BGB vom 14.09.2018 – V ZR 213/17, NJW 2018, 3523; BGH vom 20.06.1980 – V ZR 84/79, NJW 1981, 222; BGH vom 06.04.1979 – V ZR 72/74, NJW 1979, 1496; BGH vom 23.09.1977 – V ZR 90/75, NJW 1978, 102; BGH vom 20.12.1974 – V ZR 132/73, NJW 1975, 536; nicht beurkundet werden müssen Erklärungen zum tatsächlichen Zustand des Vertragsobjekts, insbesondere zu etwaigen Mängeln. Die Beteiligten sind aber in der Regel gut beraten, wenn sie Mängel im Vertrag festhalten. Reut etwa den Käufer der Vertrag wegen des Umfangs der bestehenden Mängel später, so kann bei einer entsprechenden vertraglichen Dokumentation zumindest nachgewiesen werden, inwieweit der Käufer über die Mängel informiert war.

Sind für den Käufer bestimmte Angaben des Verkäufers, die dieser im Vorfeld zur Beschaffenheit des Kaufgegenstands abgegeben hat, bedeutsam, so sollte er darauf achten, dass diese Beschaffenheitsangaben auch im Kaufvertrag aufgenommen werden. Der Käufer hat nämlich ggfs. zu beweisen, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen wurde. Eine solche Beschaffenheitsvereinbarung muss aber im Kaufvertrag zwischen den Parteien vereinbart werden und gehört damit in die notarielle Urkunde. Abzugrenzen hiervon sind Wissenserklärungen, für die der Verkäufer ggfs. haftet, wenn sie falsch oder unvollständig sind und unverbindliche Angaben zum Kaufgegenstand, vgl. hierzu OLG Rostock vom 19.12.2019 – 3 U 62/18, BeckRS 2019, 33902

Wichtig ist auch, dass das gesamte Rechtsgeschäft beurkundet wird. Wird etwa eine Sachgesamtheit übertragen, zu der ein Grundstück gehört, so ist das gesamte Rechtsgeschäft beurkundungspflichtig. Neben dem eigentlichen Grundstückskaufvertrag muss dann auch geregelt werden, wann und wie die beweglichen Sachen übertragen werden und ob bei ihnen das Mängelgewährleistungsrecht modifiziert werden soll.

Ähnliches gilt bei einem Bauträgervertrag. Bei diesen Verträgen ist die Baubeschreibung ein wesentlicher Bestandteil des Vertrages. Gleiches gilt für eine etwaige Ratenzahlungsvereinbarung. Solche Dinge sind daher als Teil des notariellen Grundstückskaufvertrags zu beurkunden.

Bei zusammengesetzten Rechtsgeschäften ist der Beurkundungsumfang besonders problematisch zu bestimmen. Gegenstand der Rechtsprechung waren immer wieder Gestaltungen, bei denen der Käufer das Grundstück von einer anderen Person erwarb als jener, mit der er einen Bauvertrag über eine noch zu errichtende Immobilie geschlossen hat. In diesen Fällen können die Verträge derart voneinander abhängig sein, dass auch der Bauvertrag beurkundet werden muss. Maßgeblich ist, ob das Grundstücksgeschäft von einem oder mehreren anderen Verträgen abhängig ist. In diesen Fällen ist auch das weitere Geschäft beurkundungspflichtig. Die Grenzen sind in der Praxis sehr schwer zu bestimmen. Die Rechtsprechung ist vielfältig und häufig auch widersprüchlich. Hier wird man auf die Umstände bei der Vertragsanbahnung und auf die konkrete Interessenlage der Beteiligten abstellen müssen.

Für den Fall des Erwerbs eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück und den Abschluss eines parallelen Baubetreuungsvertrags mit dem Ziel des Käufers, eine von mehreren zu erstellenden Wohnungen zu erwerben, hat das Kammergericht entschieden, dass allein der Umstand, dass der Käufer den Miteigentumsanteil ganz offensichtlich nicht ohne die Bebauung erwerben wollte, darauf schließen lässt, dass der Baubetreuungsvertrag ebenfalls beurkundungspflichtig ist, KG vom 09.02.2021 – 21 U 126/19, NJOZ 2021, 79.

Versteigerung: Auch ein Grundstücksverkauf im Wege der freihändigen Versteigerung ist beurkundungspflichtig. Ein Versteigerungsverfahren im Bereich der Grundstücksverkäufe ist relativ kompliziert, weil bei einem Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher die Zweiwochenfrist des § 17 Abs. 2a Beurkundungsgesetz zu beachten ist, eine vollständige Beurkundung der vertraglichen Erklärungen sichergestellt werden muss und die grundbuchlichen Formalien eingehalten werden müssen. In der Praxis wird versucht, im Anschluss an die Versteigerung einen notariellen Grundstückskaufvertrag abzuschließen, damit auch die für das Grundbuchamt im Rahmen der Eintragung der Auflassungsvormerkung und im Rahmen der Eigentumsumschreibung zu dokumentierenden vertraglichen Erklärungen formgerecht niedergelegt werden.

Vertragsänderung oder Vertragsaufhebung: Schwierig ist auch zu beurteilen, ob Vertragsanpassungen oder Vertragsänderungen beurkundet werden müssen. Da der Grundstücksvertrag beurkundet werden muss, müsste vom dogmatischen Ausgangspunkt aus betrachtet und unter Beachtung der Gründe des Formzwangs auch jede Änderung beurkundet werden, vgl. etwa BGH vom 14.09.2018 – V ZR 213/17; NJW 2018, 3523; BGH vom 06.11.1981 - V ZR 138/80, NJW 1982, 434; BGH vom 26.10.1973 – V ZR 194/72, NJW 1974, 271. Entgegen manchen Stimmen in der Literatur und unter Berücksichtigung der Wertungen der Heilungsmöglichkeit formunwirksam abgeschlossener Grundstücksverträge schlägt die Rechtsprechung hier einen sehr praxisorientierten Weg ein und kommt in den meisten Fällen zur Annahme der Wirksamkeit einer nachträglichen Änderung, auch wenn diese nicht beurkundet worden ist. Nach der Rechtsprechung können formfrei Änderungen vereinbart werden, die der Behebung von Vollzugshindernissen dienen und die die vertraglichen Verpflichtungen nicht wesentlich verändern, BGH vom 14.09.2018 – V ZR 213/17, NJW 2018, 3523; BGH vom 05.04.2001 – VII ZR 119/99, NJW 2001, 1932; BGH vom 09.11.1995 – V ZR 36/95, NJW 1996, 453. Herzu werden in aller Regel die Verlegung von Fälligkeitsterminen oder Bankverbindungen gehören. Darüber hinaus sind Änderungen auch der vertragswesentlichen Erklärungen formfrei möglich, wenn die Beteiligten bereits die Auflassung bindend erklärt haben (BGH vom 14.09.2018 – V ZR 213/17, NJW 2018 3523; BGH vom 28.10.2011 - V ZR 212/10, NJW-RR 2012, 18; BGH vom 06.05.1988 – V ZR 50/87, NJW 1988, 2237). Da der übliche notarielle Grundstückskaufvertrag vorsieht, dass die Auflassung bereits im Grundstückskaufvertrag verbindlich erklärt wird und durch eine Treuhandanweisung an den Notar sichergestellt wird, dass der entsprechende Antrag zum Grundbuchamt erst gestellt wird, wenn die Eigentumsumschreibung erfolgen soll, ist tatsächlich bei Grundstückskaufverträgen eine Abänderung weitgehend formlos möglich.

Die Vertragsaufhebung ist formfrei, wenn für den Erwerber noch kein Anwartschaftsrecht entstanden ist, wenn also die Eigentumsübertragungsvormerkung noch nicht im Grundbuch eingetragen ist. Wenn die Eigentumsübertragungsvormerkung im Grundbuch eingetragen ist, ist, ist eine notarielle Beurkundung erforderlich, um dieses Recht aufzuheben.

Vollmacht: Eine Vollmacht zum Kauf oder zum Verkauf eines Grundstücks bedarf grundsätzlich nicht der notariellen Beurkundung. Dies folgt aus dem Grundsatz, dass eine Vollmacht typischerweise nicht in der Form bedarf, die für das Rechtsgeschäft, das der Bevollmächtigte vornehmen soll, erforderlich ist. Bei den Grundstückskaufverträgen wird aber diskutiert, ob sich ein Formzwang aus § 311b Abs. 1 BGB nicht dann ergibt, wenn bereits die Vollmacht selbst eine entsprechende Bindungswirkung hat, insbesondere wenn sie unwiderruflich erteilt ist oder wenn ein Widerruf nur möglich ist, wenn eine entsprechende Vertragsstrafe gezahlt wird, sich also hieraus ein mittelbarer Zwang ergibt.

Verträge über das Vermögen im Ganzen

Verträge über das künftige Vermögen sind gemäß § 311b Abs. 2 BGB von vornherein nichtig; Verträge über das gegenwärtige Vermögen müssen zwar notariell beurkundet werden um wirksam zu sein (§ 311b Abs. 3 BGB), sind aber grundsätzlich möglich.

Verträge über das Vermögen im Ganzen hält der Gesetzgeber offensichtlich für so gefährlich, dass er sich an verschiedenen Stellen genötigt sah, Regelungen zu erlassen. Neben § 311b Abs. 2 und 3 BGB hat der Gesetzgeber außerdem geregelt, dass im Güterstand der Zugewinngemeinschaft Geschäfte eines Ehegatten über sein Vermögen im Ganzen grundsätzlich der Zustimmung des anderen Ehegatten bedürfen (§ 1365 Abs. 1 BGB). Darüber hinaus ordnet § 179a AktG an, dass für eine Vermögensübertragung im Ganzen bei einer AG ein zustimmender Beschluss der Hauptversammlung vorliegen muss. Bei allen drei Normen stellt sich die Frage, ob sie anwendbar sind, wenn nur ein Vermögensgegenstand übertragen wird, dieser aber das wesentliche Vermögen ausmacht. Jedenfalls für § 311b Abs. 2 und 3 BGB ist anerkannt, dass die Übertragung einzelner Vermögensgegenstände nicht ausreichend ist, um von einem Vertrag über das Vermögen im Ganzen zu sprechen.

Hauptanwendungsfall des § 311b Abs. 2 BGB ist jedenfalls der Verkauf des gesamten Unternehmensvermögens, also der sogenannte asset deal. Dieser bedarf zu seiner Wirksamkeit einer notariellen Beurkundung.

Verträge über den Nachlass eines lebenden Dritten

Verträge über den Nachlass eines noch lebenden Dritten sind grundsätzlich unwirksam (§ 311b Abs. 4 BGB). Soweit sie allerdings unter den gesetzlichen Erben abgeschlossen werden, sind sie beurkundungsbedürftig (§ 311b Abs. 5 BGB) und können daher wirksam vereinbart werden.

In der Praxis gibt es zu diesen Konstellationen wenig Rechtsprechung, wobei das Problem wohl auch darin besteht, dass diese Norm häufig übersehen werden. Der BGH hatte bereits 1958 über eine Gestaltung zu entscheiden, in der ein Ehemann seiner Ehefrau im Rahmen einer Scheidungsvereinbarung versprach, ihr bei dem Tod seines Vaters 10 % desjenigen Wertes zu zahlen, der ihm im Rahmen der Erbfolge zufallen würde. Der BGH ordnete diese Vereinbarung als Vertrag über den Nachlass eines Dritten ein. Da die Ehefrau nicht zu den gesetzlichen Erben gehörte, war diese Vereinbarung von vornherein unwirksam. Wörtlich führte das Gericht aus: „Das Gesetz mißbilligt Verträge über den Nachlaß, den Erbteil oder den Pflichtteil eines noch lebenden Dritten aus sittlichen und volkswirtschaftlichen Gründen. Es geht davon aus, daß der Abschluß derartiger Geschäfte über das Vermögen eines Lebenden, die in der Erwartung seines Todes geschlossen werden, sittlich verwerflich ist und in den meisten Fällen nur zu leichtsinniger Vermögensverschleuderung und zur Ausbeutung solchen Leichtsinns führt (Mot. zu § 349 E I BGB, Mugdan 100, 101).“ BGH vom 05.02.1988 – IV ZR 274/57, NJW 1958, 705.

Zulässig ist demgegenüber eine Vereinbarung über einzelne Nachlassgegenstände, die ein Erbe glaubt zu erhalten, auch wenn eine derartige Vereinbarung genauso pietätslos sein kann, wie eine pauschale Übertragung des gesamten Nachlasses. Darüber hinaus bestehen Abgrenzungsschwierigkeiten, wenn ein einzelner Nachlassgegenstand den künftigen Nachlass nahezu ausschöpft.

Wegen der vielfältigen und schwierigen Abgrenzungsfragen bei einer Verfügung über Vermögen, das aus dem künftigen Anfall eines Nachlasses zufließen soll, ist den Beteiligten immer eine rechtliche Beratung anzuraten, um zunächst zu klären, welche Gestaltungsmöglichkeiten überhaupt möglich sind, und dann auch etwaige Formfragen zu klären.

4) Zusammenfassung der Rechtsprechung

BGH vom 25.06.2021 – V ZR 218/19, NJW-RR 2021, 1244;

BGH vom 29.01.2021 – V ZR 139/19, DNotZ 2021, 764;

BGB vom 14.09.2018 – V ZR 213/17, NJW 2018, 3523;

BGH vom 05.04.2001 – VII ZR 119/99, NJW 2001, 1932;

BGH vom 09.11.1995 – V ZR 36/95, NJW 1996, 453;

BGH vom 10.02.1988 – IVa ZR 268/86, NJW 1988, 1716;

BGH vom 06.11.1981 - V ZR 138/80, NJW 1982, 434;

BGH vom 20.06.1980 – V ZR 84/79, NJW 1981, 222;

BGH vom 06.04.1979 – V ZR 72/74, NJW 1979, 1496;

BGH vom 23.09.1977 – V ZR 90/75, NJW 1978, 102;

BGH vom 20.12.1974 – V ZR 132/73, NJW 1975, 536;

BGH vom 26.10.1973 – V ZR 194/72, NJW 1974, 271;

KG vom 09.02.2021 – 21 U 126/19, NJOZ 2021, 79;

OLG Nürnberg vom 04.11.2020 – 4 U 601720, BeckRS 2020, 46955;

OLG Rostock vom 19.12.2019 – 3 U 62/18, BeckRS 2019, 33902.

5) Literaturstimmen

Henssler, RNotZ 2010, 221

Heyen, DNotZ 2011, 6

Odemer, ZEV 2021, 414


Fußnoten