von Göler (Hrsg.) / Steffen Leithold / § 2229

§ 2229 Testierfähigkeit Minderjähriger, Testierunfähigkeit

(1) Ein Minderjähriger kann ein Testament erst errichten, wenn er das 16. Lebensjahr vollendet hat.

(2) Der Minderjährige bedarf zur Errichtung eines Testaments nicht der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters.

(3) (weggefallen)

(4) Wer wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörung nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, kann ein Testament nicht errichten.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

1Im Grundsatz hat nach dem Gesetz jede Person, die das 16. Lebensjahr vollendet hat, die Fähigkeit ein Testament wirksam zu errichten. Sie ist testierfähig. Allerdings kann die Testierfähigkeit ausnahmsweise fehlen (Testierunfähigkeit) und das Testament somit unwirksam sein. Grund kann z.B. Altersschwäche oder geistige Krankheit (z.B. Demenz) sein. In diesem Fall müssen diejenigen, die von der Unwirksamkeit einen Nutzen hätten, also z.B. die gesetzlichen Erben, die Testierunfähigkeit beweisen. 

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

2Testamentarische Verfügungen kann wirksam nur treffen, wer über eine gewisse geistige Reife und Gesundheit verfügt. Das Erfordernis der Testierfähigkeit für die Wirksamkeit eines Testaments soll den Betroffenen vor Verfügungen über sein Vermögen schützen. Der Erblasser muss daher in der Lage sein, sich über die Tragweite seiner Anordnungen frei von Einflüssen etwaiger interessierter Dritter klar zu sein und entsprechend zu handeln.KG, Urteil vom 21.03.2003 – 6 U 2/02 = ZEV 2004, 337, 338 = VersR 2004, 467 = NJW-RR 2004, 538 = ZErb 2004, 102 = ZfSch 2004, 279; Link zu: http://www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE555422004&psml=sammlung.psml&max=true&bs=10, http://openjur.de/u/270971.html.  Dies wird grundsätzlich bei allen Personen angenommen, die das 16. Lebensjahr vollendet haben. Das Gesetz hält dabei keine Definition der Testierfähigkeit bereit, sondern umschreibt diese negativ, indem es in Abs. 4 die Testierunfähigkeit regelt.

2) Definitionen

a) Testierfähigkeit

3Testierfähigkeit ist die Fähigkeit, ein Testament (für den Erbvertrag gelten andere Regeln, siehe § 2275 BGB) rechtswirksam zu errichten, zu ändern oder aufzuheben.OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 19.02.1997 – 20 W 409/94 = NJWE-FER 1998, 15 = DNotZ 1998, 216 = FamRZ 1997, 1306 = OLGR Frankfurt 1997, 128. Es handelt sich dabei um einen UnterfallBayObLG, Beschluss vom 05.07.1990 – BReg. 1 a Z 26/90 = NJW-RR 1990, 1419, 1420.

3) Abgrenzungen, Kasuistik

11Die Frage der Testierfähigkeit des Erblassers kommt typischerweise im Erbscheinverfahren (§ 2353 BGB, §§ 352 ff. FamFG) auf, wenn sich potentielle Erben aus dem Kreis der gesetzlich berufenen Erben oder ein durch ein früheres Testament Begünstigter gegen die Erteilung des Erbscheins an den Testamentserben des fraglichen Testaments wenden. Aber auch im Zivilprozess kann sich die Frage stellen, z.B. wenn auf Erfüllung eines Vermächtnisses (§§ 2147, 2174 BGB) oder Herausgabe der Erbschaft (§ 2018 BGB) geklagt wird.

4) Zusammenfassung der Rechtsprechung

12a) Erleidet ein Erblasser, nachdem er im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte die Einzelheiten eines zu errichtenden Testaments dem Notar angegeben hatte, einen Schlaganfall mit der Folge einer Bewusstseinstrübung, so ist die in diesem Zustand vorgenommene Errichtung des Testaments durch mündliche Genehmigung des vom Notar nach den Angaben des Erblassers erstellten notariellen Testaments wirksam,

5) Literaturstimmen

19Was die Aspekte der Testierfähigkeit bzw. -unfähigkeit anbelangt, werden die von der Rechtsprechung im Einzelnen herausgearbeiteten Kriterien von der Literatur zustimmend übernommen. Daher sei an dieser Stelle lediglich hingewiesen auf einzelne vertiefende Beiträge: Zu den Kriterien zur Feststellung der Testier(un)fähigkeit: Cording, ZEV 2010, 115; zu den Beweismitteln zur Klärung der Testier(un)fähigkeit: ders., ZEV 2010, 23; zur Feststellung der Geschäfts- und Testierfähigkeit durch den Notar: Lichtenwimmer, MittBayNot 2002, 240; Lichtenwimmer/Stoppe, DNotZ 2005, 806; Kruse, NotBZ 2001, 405, 448; zur postmortalen Schweigepflicht des Arztes: Bartsch, NJW 2001, 861; zu Testierfähigkeitsfragen aus richterlicher Sicht: Lier, FF 2003, 90; zu Testierfähigkeit bei Demenz: Busch, ErbR 2014, 90; Wetterling/Neubauer/Neubauer, ZEV 1995, 46; Schmoeckel, NJW 2016, 433; zu medizinischen Aspekten der Testierfähigkeit: Wetterling, ErbR 2010, 345.

6) Häufige Paragraphenketten

§§ 2229 I, II, 2233 I BGB
§§ 2229 I, II, 2247 IV BGB

7) Prozessuales

a) Unzulässigkeit der Feststellungsklage zu Lebzeiten des Erblassers

19Für das zivilprozessuale Erkenntnisverfahren ist allgemein anerkannt, dass auf die Feststellung des Erbrechts nach noch lebenden Personen nicht geklagt werden kann, weil die bloße Möglichkeit, Erbe zu werden, kein Rechtsverhältnis i.S. des § 256 ZPO ist, und zwar auch dann nicht, wenn die Erbaussicht einer Partei der Lebenserfahrung entspricht.BGH, Urteil vom 16.05.1962 – IV ZR 215/61 = BGHZ 37, 137, 143 = NJW 1962, 1723 = MDR 1962, 723; Link zu: https://www.jurion.de/Urteile/BGH/1962-05-16/IV-ZR-215_61; OLG Karlsruhe, Urteil vom 23.08.1989 ­– 1 U 169/88 = FamRZ 1989, 1351, 1352; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30.01.1997 – 20 W 21/97 = NJW-RR 1997, 581, 582 = FamRZ 1997, 1021 = MDR 1997, 481. Gleiches gilt für Klagen, durch die einzelne Voraussetzungen des künftigen erbrechtlichen Erwerbs festgestellt werden sollen, beispielsweise Klagen – mit oder ohne Beteiligung des künftigen Erblassers – auf Feststellung der Gültigkeit oder Ungültigkeit eines Testaments.OLG Köln, JW 1930, 2064 Nr. 5. Weder Dritte noch der Erblasser selbst können daher die Testierfähigkeit oder Testierunfähigkeit im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments mittels Feststellungsklage klären lassen. Ebenso ausgeschlossen ist die Klärung der Frage mittels eines selbstständigen Beweisverfahrens.OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30.01.1997 – 20 W 21/97 = NJW-RR 1997, 581, 582 = FamRZ 1997, 1021 = MDR 1997, 481. 

b) ZPO-Verfahren

20Im Zivilprozess trifft denjenigen, der für eine Anspruchsvoraussetzung beweispflichtig ist, die Darlegungs- und Beweislast. Wer die Testierunfähigkeit als anspruchsbegründende Voraussetzung behauptet, muss also Tatsachen darlegen und beweisen, aus denen sich die Testierunfähigkeit des Erblassers im Zeitpunkt der Testamentserrichtung ergibt. Des Weiteren gilt der Verhandlungsgrundsatz (Beibringungsgrundsatz), wonach es den Parteien obliegt, alle relevanten Tatsachen vorzubringen, auf deren Grundlage das Gericht dann eine Entscheidung fällt.

c) FamFG-Verfahren, insbesondere Erbscheinverfahren

21Hier gilt der Amtsermittlungsgrundsatz. Danach hat die Prüfung der Testierfähigkeit des Erblassers vom Amts wegen zu erfolgen (§ 26 FamFG). Nähere Ermittlungen hierzu sind jedoch nur erforderlich, wenn ein berechtigter Anlass besteht, an der Testierfähigkeit des Erblassers zu zweifeln; die bloße Behauptung eines Beteiligten, der Erblasser sei nicht mehr testierfähig gewesen, reicht hierfür nicht aus.BayObLG, Beschluss vom 07.03.1997 – 1Z BR 259/96 = NJWE-FER 1997, 159, 160 = FamRZ 1997, 1029 = MDR 1997, 650 = MittBayNot 1997, 237 = BayObLGR 1997, 44; OLG Hamm, Beschluss vom 13.03.1989 – 15 W 40/89 = OLGZ 1989, 271, 274. Demgegenüber genügt es aber, wenn über eine nur pauschale Behauptung der Testierunfähigkeit hinaus konkrete Umstände vorgetragen werden, die – und sei es auch erst im Zusammentreffen mit weiteren Erkenntnissen – den Schluss auf eine Testierunfähigkeit zulassen können, sofern weitere erfolgversprechende Ermittlungen in dieser Hinsicht möglich sind.OLG Hamm, Beschluss vom 13.03.1989 – 15 W 40/89 = OLGZ 1989, 271, 274. 

d) Beweisfragen

aa) Beweislast/Feststellungslast

22Entsprechend dem Grundsatz, dass Störungen der Geistestätigkeit die Ausnahme bilden, ist ein Erblasser solange als testierfähig anzusehen, als nicht die Testierunfähigkeit zur Gewissheit des Gerichts nachgewiesen ist.BayObLG, Beschluss vom 20.09.1982 – BReg. 1 Z 79/82 = BayObLGZ 1982, 309, 312 = MDR 1983, 131 = MittBayNot 1982, 251. Bloße Zweifel genügen daher nicht zur Feststellung der Testierunfähigkeit. Im FamFG-Verfahren trifft die Feststellungslast für die Testierunfähigkeit des Erblassers grundsätzlich denjenigen, der sich auf die darauf beruhende Unwirksamkeit des Testaments beruft.BayObLG, Beschluss vom 20.09.1982 – BReg. 1 Z 79/82 = BayObLGZ 1982, 309, 312 = MDR 1983, 131 = MittBayNot 1982, 251. 

Dasselbe gilt für die Beweislast im Zivilprozess. Mit den – je nach Verfahren – unterschiedlichen Begriffen Beweislast und Feststellungslast wird also umschrieben, wen die Nachteile daraus treffen, dass der Beweis einer Tatsache nicht gelingt. Steht zur Gewissheit des Gerichts fest, dass der Erblasser einige Zeit vor der Testamentserrichtung und einige Zeit nach der Testamentserrichtung testierunfähig war, spricht ein Anscheinsbeweis dafür, dass Testierunfähigkeit auch im Zeitpunkt der Testamentserrichtung vorlag.OLG Köln, Beschlus vom 26.08.1991 – 2 Wx 10/91 = NJW-RR 1991, 1412 = FamRZ 1992, 729; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.12.1981 – 11 W 72/81 = OLGZ 1982, 280, 281 = Justiz 1982, 130. Zur Erschütterung dieses Anscheinsbeweises genügt allerdings die Feststellung der ernsthaften Möglichkeit einer vorübergehenden Besserung des Geisteszustandes in der Art eines lichten Intervalls.OLG Köln, Beschlus vom 26.08.1991 – 2 Wx 10/91 = NJW-RR 1991, 1412 = FamRZ 1992, 729; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.12.1981 – 11 W 72/81 = OLGZ 1982, 280, 281f. = Justiz 82, 130. Das Vorliegen eines solchen lichten Moments hat dabei derjenige darzulegen und zu beweisen, der Rechte aus dem Testament herleitet.OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.12.1981 – 11 W 72/81 = OLGZ 1982, 280, 281f. = Justiz 82, 130; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 22.12.1997 – 20 W 264/95 = NJW-RR 1998, 870 = FamRZ 1998, 1061. Weist ein Testament kein Datum auf und ist es auch nicht aufgrund sonstiger Umstände datierbar, trifft die Feststellungslast denjenigen, der Rechte hieraus für sich in Anspruch nimmt, wenn feststeht, dass der Erblasser zu irgendeinem Zeitpunkt während des in Betracht kommenden Zeitraums der Testamentserrichtung testierunfähig war, § 2247 Abs. 5 BGB analog.OLG Jena, Beschluss vom 04.05.2005 – 9 W 612/04 = NJW-RR 2005, 1247, 1249 = ZEV 2005, 343 = FamRZ 2005, 2021. 

bb) Beweiserhebung

23Die Feststellung der Testierunfähigkeit bedarf in der Regel umfangreicher und sorgfältiger Ermittlungen. Dabei müssen im Allgemeinen zunächst die konkreten einzelnen Verhaltensweisen des Erblassers aufgeklärt werden, die zu Bedenken gegen seine Testierfähigkeit Anlass geben könntenOLG Hamm, Beschluss vom 13.03.1989 – 15 W 40/89 = OLGZ 1989, 271, 274. (z.B. durch Zeugenvernehmung des Urkundsnotars, soweit dessen Feststellungen in der Urkunde nicht ausreichen). Sodann ist Klarheit über die tatsächlichen Umstände (den medizinischen Befund) zu schaffen, die die geistigen Fähigkeiten des Erblassers im Zeitpunkt der Testamentserrichtung beeinflusst oder beeinträchtigt haben könntenOLG Hamm, Beschluss vom 13.03.1989 – 15 W 40/89 = OLGZ 1989, 271, 274. (z.B. durch ärztliches Attest oder Zeugenvernehmung des behandelnden Arztes). Im Anschluss daran ist zu prüfen, welche Schlüsse hieraus für die Beurteilung der Testierfähigkeit zu ziehen sind und ob hierfür das eigene Urteil des Gerichts ausreicht oder das Gutachten eines Sachverständigen erforderlich ist.OLG Hamm, Beschluss vom 13.03.1989 – 15 W 40/89 = OLGZ 1989, 271, 274.

Regelmäßig kann das Vorliegen der Voraussetzungen der Testierunfähigkeit nicht vom Gericht allein, sondern nur mit Hilfe eines Nervenarztes oder Psychiaters bejaht werden.BayObLG, Beschluss vom 05.07.1990 – BReg. 1 a Z 26/90 = NJW-RR 1990, 1419, 1420; KG, Beschluss vom 07.09.1999 – 1 W 4291/98 = NJW 2001, 903, 904 = FamRZ 2000, 912; Link zu: http://www.schweizer.eu/bibliothek/urteile/index.html?id=12981. Dieser hat anhand von Anknüpfungstatsachen den medizinischen Befund nicht nur festzustellen, sondern vor allem dessen Auswirkungen auf die Einsichts- und Willensbildungsfähigkeit des Erblassers zu klären.BayObLG, Beschluss vom 14.09.2001 – 1Z BR 124/00 = ZEV 2002, 234, 235 = FamRZ 2002, 1066 = MittBayNot 2001, 571 = NJOZ 2001, 2138. Ohne das Gutachten eines solchen Arztes wird das Gericht die Voraussetzungen des Absatz 4 in der Regel nicht bejahen können.BayObLG, Beschluss vom 05.07.1990 – BReg. 1 a Z 26/90 = NJW-RR 1990, 1419, 1420. Insbesondere kann die Vernehmung von Personen, mit denen der Erblasser einen einfachen sozialen Kontakt hatte, die Einholung eines Gutachtens nicht ersetzen.OLG Köln, Beschluss vom 26.08.1991 – 2 Wx 10/91 = NJW-RR 1991, 1412, 1413 = FamRZ 1992, 729. Das Gericht ist an ein Sachverständigengutachten jedoch nicht gebundenBGH, Urteil vom 28.06.1961 – V ZR 14/60 = NJW 1961, 2061 = MDR 1961, 925., sondern kann aufgrund des Gesamtergebnisses der Beweisaufnahme auch dann von der Testierunfähigkeit des Erblassers überzeugt sein, wenn der Sachverständige diese nur mit "hoher Wahrscheinlichkeit" für gegeben erachtetBayObLG, Beschluss vom 11.05.1984 – BReg. 1 Z 16/84 = BeckRS 2009, 29037 = FamRZ 1985, 314. Das erholte Gutachten ist vom Gericht auf seinen sachlichen Gehalt, seine Schlüssigkeit und daraufhin zu überprüfen, ob es von dem vom Gericht selbst für erwiesen erachteten Sachverhalt ausgeht.BayObLG, Beschluss vom 20.09.1982 – BReg. 1 Z 79/82 = BayObLGZ 1982, 309, 314 = MDR 1983, 131 = MittBayNot 1982, 251 Bei sich widersprechenden ärztlichen Stellungnahmen kann das Gericht dem zeitnäheren Gutachten den Vorzug geben.BayObLG, Beschluss vom 05.08.1997 – 1Z BR 58/97 = NJWE-FER 1998, 13 = FamRZ 1998, 515.

Die Einholung eines Obergutachtens steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (§§ 29 Abs. 1, 30 Abs. 1 FamFG, § 412 Abs. 1 ZPO) und ist nur ausnahmsweise geboten bei besonders schwierigen Fragen oder groben Mängeln des vorliegenden Gutachtens, insbesondere wenn Zweifel an der Sachkunde des bisherigen Gutachters bestehen, wenn das Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, Widersprüche enthält oder wenn ein neuer Sachverständiger über Forschungsmittel verfügt, die denen des früheren Gutachters überlegen sind.BGH, Urteil vom 17.02.1970 – III ZR 139/67 = NJW 1970, 946, 949 = BGHZ 53, 245 = MDR 1970, 491; Link zu: http://www.ejura-examensexpress.de/online-kurs/entsch_show_neu.php?Alp=1&dok_id=1431; BayObLG, Beschluss vom 20.09.1982 – BReg. 1 Z 79/82 = BayObLGZ 1982, 309, 315 = MDR 1983, 131 = MittBayNot 1982, 251. 

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Fußnoten