§ 773 Ausschluss der Einrede der Vorausklage

1.      Bedeutung der Vorschrift

1a)   Das Gesetz sieht die Einrede der Vorausklage als Normalfall der Bürgenhaftung an und den Ausschluss dieser Einrede gemäß § 773 BGB als Ausnahme. Die Rechtspraxis hat dieses Verhältnis umgekehrt. Die selbstschuldnerische Bürgschaft ist in der Praxis der Normalfall der Bürgschaft.

2b)  Einem Kaufmann steht gemäß § 349 HGB die Einrede der Vorausklage nicht zu, wenn die Bürgschaft für ihn ein Handelsgeschäft ist; er muss also Kaufmann sein und die Bürgschaft zu seinem Handelsgeschäft gehören (§ 343 HGB, was nach § 344 HGB vermutet wird).

3c) § 773 BGB schränkt in den wenigen Fällen, in denen dem Bürgen die Einrede der Vorausklage verblieben ist, den Anwendungsbereich des § 771 BGB noch weiter ein. Dem Gläubiger ist eine wirtschaftlich aussichtslose Vollstreckung nicht zuzumuten. Dies ist der Fall, wenn Vollstreckungsversuche wegen anderer Forderungen erfolglos blieben oder das Insolvenzgericht die Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen des Hauptschuldners mangels Masse abgelehnt hat.

4d) § 239 Abs. 2 BGB lässt eine Sicherheitsleistung durch einen Bürgen nur zu, wenn dieser auf die Einrede der Vorausklage verzichtet.

2.      Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Verzichts auf die Einrede der Vorausklage

5a) Der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage bedarf der Schriftform, § 766 BGB (MüKo/Habersack, BGB, § 773 Rdn. 3; jurisPK/Prütting, BGB, § 773 Rdn. 2).

6b) Die Anforderungen die die Rechtsprechung an den Wortlaut oder Zeitpunkt der Verzichtserklärung stellt, sind niedrig.

aa)    Es reicht aus, wenn der Bürge sich zur sofortigen Zahlung zu einem bestimmten Zeitpunkt verpflichtet (Palandt/Sprau, BGB, § 773 Rdn. 2 a.A.) oder sich in notarieller Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein ganzes Vermögen unterwirft (jurisPK/Prütting, BGB, § 773 Rdn. 2). Die Annahme von Abschlagszahlungen wirkt nicht als stillschweigend erfolgte Abbedingung des § 771 BGB (MüKo/Habersack, BGB, § 773 Rdn. 3; Soergel/Pecher, BGB, § 773 Rdn. 2).

bb) § 307 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB verbieten den formularmäßigen Ausschluss der Einrede der Vorausklage auch gegenüber Verbrauchern nicht (BGH in NJW 2001, 2466 [2468]; BGHZ 95, 350 [361]; Bankrechtskommentar/Hoffmann, § 751 BGB Rdn. 8; MüKo/Habersack, BGB, § 773 Rdn. 3). Allerdings muss eine solche Ausschlussklausel ausreichend transparent (§ 307 Absatz 1 Satz 2 BGB) sein. Die rechtlichen Konsequenzen der Klausel müssen sich aus dieser „klar und verständlich“ ergeben – es reicht also nicht aus, wenn die Bürgschaft einfach nur als „selbstschuldnerisch“ bezeichnet wird. Vielmehr muss dem Bürgen in verständlicher Form die Bedeutung des Einredeausschlusses verständlich gemacht werden (Bankrechtskommentar/Hoffmann, § 751 BGB Rdn. 8; MüKo/Habersack, BGB, § 773 Rdn. 3; Erman/Herrmann, BGB, § 773 Rdn. 2). Ein weitergehender Verzicht (z.B. eine Bürgschaft auf erstes Anfordern) ist dagegen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, jedoch nur mit der Rechtsfolge, dass die verschärfte Bürgenhaftung unwirksam ist, nicht jedoch die Bürgschaft an sich.

cc)    Der Bürge muss den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage nicht zwingend bei Eingehung der Bürgschaftsschuld erklären, dies kann auch nachträglich erfolgen (jurisPK/Prütting, BGB, § 773 Rdn. 2).

3.      Rechtsfolgen

Mit dem Verzicht auf die Einrede der Vorausklage begründet der Bürge nur seine selbstschuldnerische Haftung. Selbst bei reiner Zahlungsunwilligkeit des Hauptschuldners haftet der Bürge primär (BGHZ 104, 240 ff.). Dieser Verzicht durchbricht nicht die Akzessorietät der Bürgschaftsschuld (BGH in NJW 2010, 1284) und bewirkt auch nicht eine Verjährungshemmung (BGH in VersR 2008, 366). Der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage führt nicht zu einer gesamtschuldnerischen Haftung von Hauptschuldner und Bürge, es entfällt nur die Nachrangigkeit der Bürgenhaftung (BGH in WM 1984, 131; MüKo/Habersack, BGB, § 773 Rdn. 2).