§ 770 Einreden der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit

1.      Bedeutung der Norm

1§ 770 BGB regelt einen weiteren Ausfluss des Akzessorietätsgrundsatzes im Bürgschaftsrecht. Der Bürge kann sich auf die Rechtsfolgen von bestimmten Gestaltungsrechten, die der Hauptschuldner im Verhältnis zum Gläubiger hat, auch dann berufen, wenn der Hauptschuldner diese nicht ausgeübt hat.

Die Vorschrift ergänzt die §§ 767 f. BGB. Hat der Hauptschuldner ein Gestaltungsrecht wirksam ausgeübt, ist die Hauptschuld beseitigt. Dies kommt dem Bürgen bereits gemäß § 767 BGB zu Gute. § 770 BGB regelt den Fall, dass dem Hauptschuldner ein Gestaltungsrecht zur Seite steht, das er auch noch ausüben könnte, es aber noch nicht ausgeübt hat. § 770 BGB gibt dem Bürgen eine dilatorische Einrede für diesen Fall.

§ 770 BGB nennt zwei Anwendungsfälle:

Die Anfechtbarkeit der Hauptschuld (§ 770 Abs. 1 BGB) und Aufrechnungsmöglichkeiten, die dem Hauptschuldner gegen den Gläubiger zustehen (§ 770 Abs. 2  BGB). Die Norm ist auf andere Rechte analog anwendbar.

2.      Voraussetzungen der Norm

2§ 770 BGB stellt für das Leistungsverweigerungsrecht, das er dem Bürgen gibt, folgende Voraussetzungen auf:

(1) Dem Hauptschuldner steht hinsichtlich der Hauptschuld ein Gestaltungsrecht zu.

(2) Der Hauptschuldner hat dieses Gestaltungsrecht (bisher) nicht ausgeübt.

(3) Der Hauptschuldner kann dieses Gestaltungsrecht noch ausüben. Deshalb lässt ein Verzicht des Hauptschuldners auf das Gestaltungsrecht die Einrede des Bürgen nach § 770 BGB entfallen (jurisPK/Prütting, BGB, § 770 Rdnr. 4). § 768 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 BGB gilt nicht analog (jurisPK/Prütting ebenda).

(4) Zusätzlich müssen – selbstverständlich – die Voraussetzungen des jeweiligen Gestaltungsrechts in der Person des Hauptschuldners vorliegen.

3Der Bürge kann auf die Rechte aus § 770 BGB verzichten. Sehen Allgemeine Geschäftsbedingungen vor, dass der Bürge auf die Einreden des § 770 BGB verzichtet, so ist dies grundsätzlich zulässig. Eine solche Allgemeine Geschäftsbedingung verstößt jedoch gegen § 307 Absatz 1 Nr. 2 BGB, wenn sie auch den Fall erfasst, dass die Gegenforderung unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist (BGHZ 153, 293 ff.; jurisPK/Prütting, BGB, § 770 Rdn. 7; Palandt/Sprau, BGB, § 477 Rdn. 79 f.). Ein solcher Verzicht beseitigt jedoch nur die Einreden des Bürgen gemäß § 770 BGB, nicht aber die Begrenzung seiner Haftung, die sich aus der Akzessorietät der Bürgenhaftung ergibt: Haben Hauptschuldner und/oder Bürge oder Gläubiger aufgerechnet oder angefochten, existiert die Forderung nicht mehr, so dass die Bürgenhaftung erloschen ist, ein Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit oder der Aufrechenbarkeit ist dann ohne rechtliche Bedeutung.

3.      Anfechtungsrecht des Hauptschuldners, § 770 Abs. 1 BGB

4a) Anfechtung im Sinne der Vorschrift meint die Anfechtung nach BGB, nicht die Anfechtung nach Anfechtungsgesetz oder Insolvenzordnung (vgl. OLG München in WM 2008, 442).

b) Auf das Anfechtungsrecht des Hauptschuldners kann sich der Bürge nur berufen, sofern es noch besteht. Dies ist z.B. nicht der Fall, wenn die Anfechtungsfristen abgelaufen sind.

4.      Aufrechnungsrecht des Gläubigers

5a) Für die Einrede des Bürgen kommt es ausschließlich darauf an, ob der Gläubiger aufrechnen kann. Es kommt also nicht darauf an, ob der Schuldner aufrechnen kann (h.M. seit RGZ 137, 36; zuletzt BGH in NJW 2003, 1521; a.A.: MüKo/Habersack, BGB, § 770 Rdn. 10). Dies hat zur Folge, dass der Bürge auch dann noch die Einrede nach § 770 Abs. 2 BGB  erheben kann, wenn der Schuldner diese nach § 767 Abs. 2 ZPO verloren hat, der Gläubiger aber immer noch die Aufrechnung erklären kann (BGHZ 24, 97; 153, 293).

6b) § 770 Abs. 2 BGB versagt dem Bürgen die Einrede der Aufrechenbarkeit, obwohl die Voraussetzungen des § 389 BGB vorliegen, wenn die Forderung des Hauptschuldners noch nicht fällig ist; der Bürge kann die Einrede in diesem Fall dennoch geltend machen, wenn der Gläubiger Klage auf zukünftige Leistung gemäß §§ 257 ff. ZPO erheben könnte (BGHZ 38, 128).

5.      Analoge Anwendung

7§ 770 Abs. 1 BGB gilt für alle Gestaltungsrechte des Hauptschuldners analog (vgl. OLG Frankfurt in WM 1995, 794; MüKo/Habersack, BGB, § 770 Rdn. 6). Dies gilt insbesondere für Rücktrittsrechte und das Recht zur Wandlung (vgl. jurisPK/Prütting, BGB, § 770 Rdn. 3) sowie Widerrufsrechte (MüKo/Habersack, BGB, § 770 Rdn. 6).

6.      Rechtsfolgen

8a) Liegen die Voraussetzungen eines der beiden Tatbestände des § 770 BGB vor, hat der Bürge gegenüber dem Gläubiger ein Leistungsverweigerungsrecht.

b) § 770 BGB gibt dem Bürgen „nur“ Einreden. Der Bürge muss daher im Bürgschaftsprozess diese Verteidigungslinie ausdrücklich geltend machen.

c) Bei einer Zahlung in Unkenntnis des Aufrechnungsrechts des Gläubigers hat der Bürge kein Rückforderungsrecht, es sei denn, der Hauptschuldner übt nach Leistung sein Gestaltungsrecht noch aus und die Voraussetzungen des § 814 BGB liegen nicht vor.