§ 771 Einrede der Vorausklage

1.           Bedeutung

1a) Die Vorschrift ist nicht Ausfluss der akzessorischen Haftung des Bürgen. Vielmehr zieht sie die Konsequenz aus der Tatsache, dass Hauptschuldner und Bürge nicht gesamtschuldnerisch haften, sondern die Haftung des Bürgen nur hilfsweise neben (oder besser „hinter“) die Haftung des Hauptschuldners tritt.

b) Die Norm muss immer im Zusammenhang mit § 772 Abs. 1 BGB und § 773 BGB gesehen werden.

c) Die Bedeutung der Vorschrift in der Rechtspraxis ist sehr gering, weil auf Betreiben des Gläubigers regelmäßig der Bürge auf die Einrede der Vorausklage verzichtet (siehe § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

d) Nach allgemeiner Meinung kann sich der Ausfallbürge (vgl. § 765 Erläuterung) nicht auf die Einrede der Vorausklage berufen, selbst wenn sie nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist (vgl. Palandt/Sprau, BGB, § 777 Rdn. 1 a.E.).

2.            Rechtsfolgen

2a) § 771 Satz 1 BGB gibt dem Bürgen eine Einrede. Diese Verteidigungslinie des Bürgen ist also im Prozess nur zu beachten, wenn er sie ausdrücklich geltend macht. 

b) Die Einrede der Vorausklage verzögert die Inanspruchnahme des Bürgen. § 771 Satz 2 BGB schützt deswegen den Hauptschuldner vor der Verjährung der Bürgschaftsforderung. Die Vorschrift ordnet eine gesetzliche Verjährungshemmung an. Die Hemmung der Verjährung beginnt mit Zugang der Erklärung des Bürgen, dass dieser die Einrede gemäß § 771 Satz 1 BGB erhebt, beim Gläubiger (Schlößer in NJW 2006, 645, str.). Sie endet mit Abschluss des ersten erfolglosen Vollstreckungsversuches des Gläubigers beim Hauptschuldner (Palandt/Sprau, BGB, § 771 Rdn. 3). Dem ist in dieser Allgemeinheit nicht zuzustimmen. § 771 Satz 2 BGB soll den Gläubiger vor den verjährungsrechtlichen Folgen eines Zeitverlustes, den eine erfolglose Durchsetzung der Forderung gegen den Hauptschuldner mit sich bringt, schützen. Die dauernde Hemmung darf jedoch über diesen angemessenen Schutz hin nicht hinausgehen. Verzögert der Gläubiger die Durchsetzung der Hauptschuld ungebührlich, ist sie nicht schützenswert. Es gilt deshalb § 203 BGB analog: Der Gläubiger muss innerhalb von drei Monaten jeweils das Verfahren gegen den Hauptschuldner betreiben und gegen den Bürgen vorgehen, sonst entfällt die Hemmung rückwirkend.

3.           Anforderungen an den Vollstreckungsversuch

3Besteht die Einrede der Vorausklage, sind die Anforderungen an den Vollstreckungsversuch, den der Gläubiger unternehmen muss, gering und im Wesentlichen formaler Natur.

a) Der Gläubiger muss gegen den Hauptschuldner nur einen Vollstreckungsversuch unternehmen, um die Einrede der Vorausklage durch den Bürgen auszuräumen. Dies gilt auch dann, wenn sich nach dem Vollstreckungsversuch die Vermögensverhältnisse des Bürgen verbessern und der Gläubiger dies weiß. (Bankrechtskommentar/Hoffmann, § 771 BGB Rdn. 2; MüKo/Habersack, BGB, § 771 Rdn. 4; Palandt/Sprau, BGB, § 771 Rdn. 1). Dies ist grundsätzlich richtig, weil insoweit § 774 BGB den Bürgen schützt.

Jede Vollstreckung ist ausreichend, auf die Art des Vollstreckungstitels kommt es nicht an. Es muss keinesfalls eine Klage vorausgegangen sein. Besteht ein Vollstreckungstitel gegen eine Gesellschaft, verlangt § 771 BGB vom Gläubiger nicht zusätzlich einen Vollstreckungsversuch gegen persönlich haftende Gesellschafter (jurisPK/Prütting, BGB, § 771 Rdn. 5; Bankrechtskommentar/Hoffmann, § 771 BGB Rdn. 3, a.A. MüKo/Habersack, BGB, § 771 Rdn. 4). Erhebt der Bürge die Einrede der Vorausklage, trifft den Hauptschuldner die Darlegungs- und Beweislast, dass entweder ein Fall des § 773 BGB vorliegt oder aus sonstigen Rechtsgründen die Einrede ausgeschlossen ist; gelingt ihm diese Darlegung nicht, muss er darlegen und beweisen, dass er bereits gegen den Hauptschuldner eine Zwangsvollstreckung ohne Erfolg gemäß § 771 Satz 2 BGB versucht hat.

b) § 772 Abs. 1 BGB regelt Einzelheiten des durch § 771 BGB geforderten Vollstreckungsversuches bei einer Bürgschaft, die der Bürge für eine Geldforderung hingegeben hat.

c) Gibt es mehrere Hauptschuldner, weil diese als Gesamtschuldner oder wie Gesamtschuldner (z.B. Gesellschafter einer oHG) haften, muss der Gläubiger gegen jeden Hauptschuldner einen Vollstreckungsversuch durchführen. Dies ist für Einzelfallkonstellationen streitig, ergibt sich aber aus dem nachrangigen Charakter der Haftung des Bürgen.

d) Erhebt der Nachbürge (vgl. § 765 Erläuterung 4 c) die Einrede der Vorausklage, muss der Gläubiger sowohl gegen den Hauptschuldner als auch gegen den Bürgen vollstrecken (Palandt/Sprau, BGB, § 771 Rdn. 1 a.E.).