§ 768 Einreden des Bürgen

a) Bedeutung und Anwendungsbereich der Norm, Abgrenzung

aa) Grundsatz

Das BGB setzt die rechtlichen Konsequenzen aus der Akzessorietät der Bürgschaft – recht unsystematisch – in § 767 Abs. 1 Satz 1 und 3, § 768 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, § 770 und § 771 BGB um.

Die Abgrenzung ist im Einzelfall schwierig und in der Praxis letztlich auch ohne große Bedeutung. Entscheidend ist, ob sich eine Begrenzung der Haftung des Bürgen aufgrund der strengen Akzessorietät der Bürgschaft begründen lässt. Nicht entscheidend ist, ob dies aus der einen oder anderen gesetzlichen Regelung herzuleiten ist.

bb) § 768 Abs. 1 Satz 2 BGB

Demgegenüber hat § 768 Abs. 1 Satz 2 BGB nur eine klarstellende Funktion und betrifft den sehr seltenen Fall, dass der Hauptschuldner eine natürliche Person ist, dieser verstorben ist und die Erben eine beschränkte Haftung des Nachlasses herbeigeführt haben. Diese Minderung der Hauptschuld entlastet den Bürgen nicht.

cc) Einwendungen des Hauptschuldners

§ 768 BGB betrifft nicht Einwendungen des Hauptschuldners gegen die Hauptschuld. Solche Tatsachen, die die Entstehung der Hauptschuld hindern oder diese unmittelbar begrenzen, wirken aufgrund des Akzessorietätsgrundsatzes bereits unmittelbar auch zugunsten des Bürgen. Es ist nur eine dogmatische Frage, ob sich dies unmittelbar aus § 765 Abs. 1 BGB oder aus § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB oder aus § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB herleiten lässt.

Demgegenüber kann sich der Bürge auch auf Gestaltungsrechte berufen, die dem Hauptschuldner zwar zustehen, die er aber noch nicht ausgeübt hat. Dies ergibt sich allerdings aus § 770 BGB, nicht aus § 768 BGB.

Dagegen kann der Bürge sich nicht auf ein noch nicht ausgeübtes Wahlrecht des Hauptschuldners im Sinne des § 262 BGB berufen.

Dem Bürgen stehen weiterhin Einreden des Hauptschuldners nicht zu, die dem Sicherungszweck der Bürgschaft widersprechen.

Dies kann durch Verzicht des Bürgen auf einzelne oder alle Rechte des § 768 BGB geschehen. Dieser Verzicht bedarf der Schriftform, § 767 BGB. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann der Bürge nicht umfassend auf die Rechte aus § 768 BGB verzichten.BGH in NJW 2001, 1857 - 08. März 2001 - IX ZR 236/00 OLG Düsseldorf in BauR 2012, 1261 [1264] - 27. April 2012 I-16 U 34/11[1264Der Verzicht auf einzelne Einreden mag auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen denkbar sein.

b) Verteidigungsmittel des Bürgen gegen den Gläubiger aus dem Bürgschaftsvertrag

Der Bürge kann selbstverständlich nicht nur Einwendungen und Einreden des Hauptschuldners gegen die Hauptschuld geltend machen, sondern seine „eigenen“ Einwendungen und Einreden, die er gegen den Gläubiger aus dem Bürgschaftsvertrag oder aus anderen Rechtsgründen hat, die nichts mit der Hauptschuld zu tun haben. Auch dies ist kein Fall des § 768 BGB, sondern ergibt sich aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen.

Beispiele hierfür sind:

• Vertragsverletzungen (z.B. Aufklärungspflichten) des Gläubigers bei Abschluss des Bürgschaftsvertragessiehe § 765 Rdn. 17
• Verjährung der Bürgschaftsforderung des Gläubigers gegen den Bürgensiehe § 765 Rdn. 20
• Anfechtung des Bürgschaftsvertrages
• Nichtigkeit der Bürgschaftsverpflichtung gemäß § 138 BGBsiehe § 765 Rdn. 11
• Reduzierung der Bürgschaftsforderungen auf den Anlasskreditsiehe § 765 Rdn. 7
• Verletzung von Treuepflichten gegenüber dem Bürgen in der Verwertung sonstigen Sicherungsgutessiehe § 765 Rdn. 19

3c) Beispiele zur Anwendung des § 768 BGB

Nach alledem beschränkt sich § 768 BGB auf einige wenige, in der Praxis jedoch bedeutsame Anwendungsfälle:

• Mängeleinreden
• Anspruch des Hauptschuldners auf Vertragsanpassung wegen c.i.c. des GläubigersBGH in NJW 1999, 2032 - 11. Februar 1999 IX ZR 352/97
• Stillhalteabkommen zwischen Gläubiger und HauptschuldnerOLG Hamm in WM 1995, 153 20. Juni 1994 11 W 80/93 (aber: Einzelfallbetrachtung!)
• Verjährung der Hauptschuld, auch nach rechtskräftiger Verurteilung des BürgenBGHZ 139, 214 9. Juli 1998 IX ZR 272/96 Nenninger, Bankrechtliche Verhandlungsstrategien, S. 53
• Zurückbehaltungsrecht des Hauptschuldners gegen den GläubigerBGH in NJW 2010, 1284 - 8. Dezember 2009 XI ZR 181/08
• unwirksame Sicherungsvereinbarung zwischen Gläubiger und HauptschuldnerBGH in NJW 2009, 1664 - 12. Februar 2009 VII ZR 39/08 OLG Frankfurt, Urteil vom 27. September 2012, Aktenzeichen 5 U 7/12 LG Wiesbaden, Urteil vom 13. September 2013, Aktenzeichen 13 O 23/13

4d) Bedeutung des § 768 Abs. 2 BGB

§ 768 Abs. 2 BGB stellt klar, dass der Hauptschuldner auf Einreden gegen die Grundschuld (selbstverständlich) verzichten kann und dies im Verhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner wirksam ist. Ein solcher Verzicht kann aber die Haftung des Bürgen nicht verschärfen. Die Vorschrift ist weit auszulegen. Sie gilt auch, wenn der Hauptschuldner nicht ausdrücklich auf die Einrede verzichtet, sondern sie auch durch passives Verhalten verliert, indem er zum Beispiel ein Versäumnisurteil betreffend die Hauptschuld gegen sich ergehen lässt.BGHZ 76, 222 [225] - 12. März 1980 VIII ZR 115/79 Nach allgemeiner Meinung liegt jedoch die Verlängerung der Verjährungsfrist für die Hauptschuld, die sich durch Verhandlungen gemäß § 203 Satz 1 BGB ergibt, innerhalb des vom Bürgen übernommenen Risikos und liegt deshalb außerhalb des Anwendungsbereiches des § 768 Abs. 2 BGB, sodass der Bürge dies gegen sich gelten lassen muss.BGH in WM 2009, 1597 - 14. Juli 2009 XI ZR 18/08