von Göler (Hrsg.) / Bernd Nenninger / § 765

§ 765 Vertragstypische Pflichten bei der Bürgschaft

(1) Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen.

(2) Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden.

 

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

11) Begriff (= Definition)

Die Bürgschaft ist ein einseitig verpflichtender Vertrag, durch den sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten (des so genannten Hauptschuldners) verpflichtet für die Erfüllung der Verbindlichkeiten des Dritten einzustehen. 

22) Bedeutung

a) Geschichtliche Dimension

Bürgschaften sind ein sehr altes Rechtsphänomen von unverändert hoher Alltagsrelevanz.

Bereits das Alte Testament warnt an verschiedenen Stellen vor der Übernahme von Bürgschaften (besonders eindringlich: Sprüche 6).

Bedeutende literarische Werke setzen sich mit Bürgschaften auseinander. Während Homer (Odyssee 8, 344-359) und Schiller (Ballade „Die Bürgschaft“) moralische Verpflichtungen und keine Bürgschaft als Kreditsicherheit im Rechtssinne thematisieren, setzen sich andere klassische und insbesondere zeitgenössische Autoren mit den Gefahren der Bürgschaft als Mittel der Kreditsicherung auseinander, z.B. Honorè de Balzac („Cäsar Birotteaus Größe und Niedergang“) oder Thomas Jonigk (Theaterstück „Martin Salander“).

b) Wirtschaftliche Bedeutung   

Die volkswirtschaftliche Bedeutung von Bürgschaften ist enorm. Während Banken im Jahr 2013 ein hohes Gesamtvolumen von mehreren Milliarden Euro als Bankbürgschaften ausgelegt haben, haben sie selbst etwa 1/5 dieses Betrages an Bürgschaften als Kreditsicherheit zur Verfügung gestellt bekommen.

33) Abgrenzung

a) Allgemeine Grundsätze

Die Bürgschaft ist die wichtigste akzessorische Personalsicherheit des deutschen Rechtskreises. Sie ist eine Drittsicherheit.

Akzessorisch sind Sicherheiten, wenn die gesicherte Forderung Rechtsgrund (Causa) für Bestellung, Fortbestand und Wegfall der Sicherheit ist. Die Akzessiorität der Bürgschaft durchbricht folglich das Abstraktionsprinzip. Dementsprechend sind abstrakte Sicherheiten unabhängig von Bestellung, Fortbestand oder Wegfall der gesicherten Forderung.

Personalsicherheit ist die persönliche Haftung eines Rechtssubjekts zur Sicherung der Schuld eines anderen Rechtssubjektes. Realsicherheit ist die Hingabe eines konkreten Vermögenswertes zur Sicherung eines Kredites (und zwar eines eigenen Kredites oder des Kredites einer dritten Person).

Drittsicherheit ist die Sicherheit, die eine Person zur Sicherheit einer Schuld hingibt, die nicht selbst Schuldner dieser Schuld ist.

Hieraus ergeben sich die Grundsätze, wie eine Bürgschaft von verwandten Sicherungsmitteln abzugrenzen ist.

b) Verwandte Sicherungsmittel 
aa) Garantie

Die Garantie ist eine abstrakte Realsicherheit, und zwar Drittsicherheit. Sie begründet folglich eine vom Hauptschuldverhältnis unabhängige Verpflichtung. Der Garant kann keinerlei Einwendungen und Einreden aus dem Grundgeschäft erheben, wenn der Gläubiger ihn in Anspruch nimmt. Aus den im konkreten Einzelfall getroffenen Vereinbarungen ist das gewollte Rechtsgeschäft zu ermitteln.     

bb) Schuldmitübernahme (Schuldbeitritt)

Der Schuldbeitritt begründet eine eigenständige Verpflichtung des Beitretenden gegenüber dem Gläubiger, bisheriger Schuldner und Beitretender haften für die Erfüllung der Hauptschuld als Gesamtschuldner.

44) Besondere Arten der Bürgschaft

a) Nachbürgschaft

Der Nachbürge steht dem Gläubiger dafür ein, dass der Bürge (der dann als „Vorbürge“ bezeichnet wird) die Bürgschaftsforderung bedient, wenn er in Anspruch genommen wird.

b) Rückbürgschaft

Der Rückbürge steht dem Bürgen dafür ein, dass der Hauptschuldner die auf den Bürgen übergegangene Hauptforderung bedient, wenn der Gläubiger den Bürgen in Anspruch genommen hat.

c) Ausfallbürgschaft

Die Ausfallbürgschaft ist keine „eigenständige“ Form der Bürgschaft, sondern lediglich eine gewöhnliche Bürgschaft, bei der der Gläubiger gegenüber dem Bürgen erhöhte Verpflichtungen zur Durchsetzung der gesicherten Forderung gegen den Hauptschuldner übernommen hat.

d) Selbstschuldnerische Bürgschaft, § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB (siehe dort)
e) Mitbürgschaft, § 769 BGB (siehe dort)
f) Bürgschaft auf erstes Anfordern

Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist eine Form der Bürgschaft, bei der der Bürge bei Inanspruchnahme zunächst zahlen muss, wenn bestimmte formelle Voraussetzungen vorliegen. Einwendungen des Bürgen sind nur beachtlich, wenn sie unstreitig oder sonst liquide beweisbar sind. Alle anderen Einwendungen kann der Bürge nur nach Zahlung in einem Rückforderungsprozess gegen den Gläubiger geltend machen. Die Übergänge der Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Garantie sind fließend, es kommt auf die vertragliche Ausgestaltung im Einzelfall an.

g) Andere

Da die Bürgschaft von enormer Bedeutung im Wirtschaftsleben ist, gibt es eine Vielzahl von weiteren Ausprägungen und typisierten Ausgestaltungen.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Definitionen

Bürgschaftsvertrag

5a) Vertragsverhältnisse

aa) Gesicherte Schuld: Gläubiger und Schuldner der Hauptschuld

Die Hauptschuld (meist Darlehen, aber auch Mietvertrag, Werkvertrag usw.) regelt das Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner. Die Stellung der Bürgschaft ist Pflicht des Hauptschuldners oder Voraussetzung für die Leistung des Gläubigers (z.B. Auszahlungsvoraussetzung des Darlehens).

bb) Bürgschaftsvertrag: Gläubiger und Schuldner der Bürgschaftsschuld

Der Bürgschaftsvertrag regelt das Verhältnis zwischen Gläubiger und Bürge.

cc) Avalverhältnis: Bürge und Hauptschuldner

Das Avalverhältnis regelt das Innenverhältnis zwischen Bürge und Hauptschuldner. Es gibt den Rechtsgrund für das Eingehen der Bürgschaft – meist ein Auftrag oder ein Geschäfts-Besorgungsvertrag (beim Stellen einer Bankbürgschaft in Form eines Avalkreditvertrages).

6b) Gesicherte Forderungen

Der Bürgschaftsvertrag enthält – ausdrücklich oder konkludent – eine Sicherungszweckerklärung. Diese bestimmt, welche Forderung durch die Bürgschaft gesichert ist.

Die Praxis unterscheidet – wie bei anderen Sicherheiten auch – zwischen engen und weiten Sicherungszweckerklärungen. Enge Sicherungszweckerklärungen bezeichnen präzise und konkret einzelne Forderungen, für deren Erfüllung sich der Bürge verbürgt. Weite Sicherungszweckerklärungen regeln, dass der Bürge sich für alle bestehenden und zukünftigen Forderungen des Hauptschuldners verbürgt.

7aa) Beschränkung auf den Anlasskredit

Mit der Entscheidung BGHZ 126, 174 hat der IX. Zivilsenat seine bisherige Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer formularmäßigen Bürgschaft zur Sicherungszweckerklärung (Absicherung aller bestehenden und zukünftigen Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsbeziehung) aufgegeben und entschieden, dass eine solche Bürgschaft grundsätzlich gegen die §§ 3, 9 AGBG (jetzt § 305 c und § 307 Abs. 1 und 2 BGB) verstößt. Dies gilt auch für früher geschlossene Bürgschaftsverträge, die vor der Entscheidung vom 01. Juni 1994 = BGHZ 174 geschlossen wurden.BGHZ 130, 19; BGHZ 143, 95; BGH, Beschluss vom 24. September 1996 - Az.: IX ZR 316/95 = NJW 1996, 3205; BGH, Urteil vom 11. Dezember 1997 - Az.: IX ZR 274/96 = WM 1998, 235

Eine solche weitere Sicherungszweckerklärung über den Anlasskredit hinaus ist für den Bürgen überraschend im Sinne des § 305 c BGB.BGH in NJW 2000, 1185; BGH in NJW 1997, 3230; OLG Köln in VersR 1997, 1016; OLG Rostock in WM 1995, 1533 

Wird allerdings eine formularmäßige Bürgschaft weder aus Anlass der Gewährung bestimmter Tilgungsdarlehen noch im unmittelbaren Zusammenhang mit der Begründung oder Erweiterung eines Kontokorrentkredits erteilt, so greift §305 c BGB) nicht ein.BGHZ 132, 6; BGHZ 142, 213; BGH in NJW 1997, 3230  

Außerdem verstößt diese Erstreckung der Bürgschaft über den Anlasskredit hinaus auch gegen § 307 Abs. 1 und 2 BGB. § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB schützt den Bürgen davor, für neue Schulden einzustehen, deren Entstehung die ordnungsgemäße Tilgung nicht beeinflussen kann. Diese Vorschrift verhindert, dass der Bürge durch Maßnahmen des Hauptschuldners und des Gläubigers, an denen er nicht mitwirken kann, in eine für ihn unübersehbare Haftung gerät, soweit sich die Forderung aus künftigen Verträgen und nachträglichen Vertragsveränderungen ergibt.BGHZ 137, 153; OLG Braunschweig, Urteil vom 08. Oktober 2003 - Az.: 3 U 69/03; BGHZ 151, [229] BGH in NJW 1998, 2815; BGH in NJW 1998, 3708; OLG Köln in VersR 1997, 1016; BGH in NJW 1996, 924; BGH in NJW 1996, 1470; BGH in NJW 1996, 2369; BGH in ZIP 1995, 1888 Dies gilt auch zwischen Kaufleuten (§ 9 AGBG, jetzt § 307 Abs. 1 und 2 BGB gilt ohnehin).BGH in NJW 1998, 3708

Somit bildet das aktuelle Sicherungsbedürfnis des Gläubigers zum Zeitpunkt der Bürgschaftsabteilung die Höchstgrenze der Bürgenhaftung. Dies betrifft sowohl Verträge, die zum Zeitpunkt der Bürgschaft noch nicht geschlossen waren, als auch nachträgliche Vertragserweiterungen oder spätere Erhöhungen der Kreditlinie eines Kontokorrentkredites.BGHZ 132, 6; BGHZ 137, 153; OLG Rostock in WM 1998, 446 

Eine formularmäßige Bürgschaft mit weiterer Sicherungszweckerklärung erstreckt sich jedoch wirksam auf künftige Ansprüche gegen den Hauptschuldner, die schon bei Vertragsschluss nach Grund und Umfang klar und übersichtlich abgesteckt sind.BGHZ 137, 153; BGHZ 151, 229; BGH in NJW 1998, 2815; BGH in NJW 1997, 3230 

Dies bedeutet, dass die Erstreckung einer formularmäßigen Bürgschaft auf roll-over-credit Kreditprolongationen oder Stundungen möglich ist, wenn der Kredit von Laufzeit und Zinskonditionen abgesehen unverändert bleibt und eine solche Maßnahme durch den Zweck des Kredits oder auf andere Weise bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages bereits angelegt war und der Bürgschaftserklärung zu entnehmen ist, dass es sich auf eine solche Prolongation und Stundung beziehen soll.Nobbe, Bankrecht, Rdn. 1157 

Ein Verstoß gegen §§ 305 c und 307 Abs. 1 und  2 BGB führt nicht zur Nichtigkeit des gesamten Bürgschaftsvertrags. Gemäß § 306 BGB soll der Vertrag trotz unwirksamer Klauseln grundsätzlich erhalten bleiben. Die Haftung des Bürgen ist deshalb im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf den mit seiner Erklärung verbundenen Anlass einzuschränken.BGHZ 137, 153; BGH, BGHZ 151, 229; OLG Köln in VersR 1997, 1016; BGH in ZIP 1995, 1888
   
Mit anderen Worten: 

Eine formularmäßige Bürgschaft mit unwirksam weiter Sicherungszweckerklärung sichert danach nur noch den oder die Anlaßkredite bzw. einen limitierten Kontokorrentkredit bis zur Höhe des vereinbarten Kreditlimits.BGHZ 153, 293  BAG, Urteil vom 27. April 2000 - Az.: 8 AZR 286/99; BGHZ 143, 95; BGH in NJW 1998, 2815; OLG Rostock in WM 1998, 446; BGH in NJW 1997, 3230; BGH in NJW 1996, 924

Bei einem unlimitierten Kontokorrentkredit beschränkt sich die Verpflichtung des Bürgen der Höhe nach dem Kreditsaldo am Tag seiner Bürgschaftserklärung. Der nächste Rechnungsabschluss ist nicht maßgebend.BGH in NJW 1998, 450; BGH in NJW 1998, 285 

Der Gläubiger muss darlegen und beweisen, dass die Bürgschaft die geltend gemachte Hauptschuld umfasst.BAG, Urteil vom 27. April 2000 - Az.: 8 AZR 286/99; BGHZ 143, 95; BGH in NJW 1998, 2815; BGH in NJW 1997, 3230; BGH in NJW 1996, 1470 

Dies gilt auch für summenmäßig nicht begrenzte formularmäßige Bürgschaften. Eine Höchstbürgschaft ist eine formularmäßige Erstreckung der Bürgenhaftung über den Anlasskredit hinaus. Sie ist mit dem Leitbild des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht vereinbar und verstößt deshalb grundsätzlich gegen § 307 Abs. 1 und 2 BGB, ist daher unwirksam.BGHZ 151, 374; BGHZ 143, 95; BGH in NJW 1998, 2185; OLG Köln in ZIP 1998, 465; OLG Stuttgart in NJW - RR 1997, 301; OLG München in BB 1997, 856; BGH in NJW 1996, 1470; BGH in NJW 1996, 2369

Eine nachträgliche Erweiterung des gesicherten Darlehens oder eine spätere Erhöhung des Kontokorrentkredits ist daher von der Bürgschaft selbst dann nicht gedeckt, wenn sie über den Höchstbetrag nicht hinausgeht.BGHZ 142, 213; BGH in NJW 1998, 2815; in NJW 1996, 2369 Dagegen ist eine Höchstbetragsbürgschaft über den Anlasskredit hinaus auf alle gegenwärtig bestehenden Ansprüche wirksam und verstößt nicht gegen § 307 Abs. 1 und 2 BGB.BGHZ 153, 293; BGHZ 143, 95; BGH in NJW 1997, 3230 Stuttgart in NJW - RR 1997, 301; BGH in NJW 1996, 1470

Eine solche Bürgschaft kann jedoch überraschend sein, wenn die Bürgschaft aus Anlass der Gewährung eines bestimmten Kredites übernommen wird, sich aber auf alle gegenwärtig bestehenden Ansprüche erstrecken soll, die dem Bürgen nicht offenbart werden; hieran ändert die summenmäßige Begrenzung der Bürgschaft nichts. Dies ergibt sich aus § 305 c BGB.BGHZ 153, 293; BGHZ 142, 213; BGH in NJW 1997, 3230; BGH in NJW 1996, 1470; OLG Rostock in WM 1995, 1533

Für einen Hinweis, der den Überraschungseffekt ausräumen könnte, ist die Gläubgierbank darlegungs- und beweispflichtig.OLG Rostock ebenda

Die Bürgschaft deckt auch das Eigenkapitalersatzrisiko ab, wenn der Bürge den eigenkapitalersetzenden Charakter des gesicherten Gesellschafterdarlehens kennt.BGH, Urteil vom 05. April 2011 - Az.: II ZR 279/08; BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - Az.: XI ZR 331/07; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 25. Mai 2007 - Az.: 25 U 120/04; BGH in NJW 1996, 1341

8c) Umfang der Sicherung

aa) Nebenforderungen

Der Bürge haftet auch für Zinsen der Hauptforderung und vertragliche Kosten (Provisionen usw.), sofern dies – auch konkludentPalandt/Sprau, BGB, § 765 Rdn. 24 – vereinbart ist; für die Kosten der Rechtsverfolgung haftet er gemäß § 767 Abs. 2 BGB.
Dies gilt jedoch grundsätzlich nicht bei Höchstbetragsbürgschaften über den Höchstbetrag der Bürgschaft hinaus. Eine Formularklausel, nach der sich der Höchstbetrag einer Bürgschaft um die Beträge erhöht, die als Zinsen, Provisionen, Spesen, Kosten usw. anfallen oder durch die Geltendmachung entstehen, ist überraschend und daher unwirksam.BGHZ 130, 19; OLG München in ZIP 1998, 731; OLG Stuttgart in NJW - RR 1997, 301; OLG Hamm in WM 1995, 1872

bb) Ersatzansprüche

Hat der Gläubiger die Gelder ausgezahlt, deren Rückzahlung die Bürgschaft sichern soll, und ist das Rechtsverhältnis, das der Hauptschuld zu Grunde liegt, unwirksam, so dass der Rückzahlungsanspruch des Gläubigers gegen den Hauptschuldner § 812 Ab 2. I S. 1 BGB ist, sichert die Bürgschaft regelmäßig auch diesen Anspruch, insbesondere, wenn sich hieraus kein erhöhtes Risiko für den Bürgen ergibt.BGH in NJW 2001, 1859; Palandt/Sprau, BGB, § 765 Rdn. 21

9d) Konsequenzen der Akzessorietät bei Begründung und Erlöschen der Bürgschaftsschuld

aa) Auswechslung des Schuldners

Die Schuldnerauswechselung zerstört die Akzessorietät der BürgschaftOLG München in WM 1998, 1966, es sei denn, die Bürgschaft ist ausdrücklich zur Sicherung der Schuld des Rechtsnachfolgers gewährt.BGH in NJW 2003, 223; OLG Brandenburg, Urteil vom 05. Dezember 2001 - Az.: 14 U 4/01; BGH in NJW 1999, 2231; BGH in NJW 1996, 717

10bb) Umschuldung

Eine Umschuldung der gesicherten Schuld mit echter Novation (z.B. durch Zusammenfassung diverser Darlehen unter einer Schuld mit neuem Darlehnsvertrag und neuer Darlehenssumme) zerstört die Akzessiorität der Bürgschaft auch dann, wenn Gläubiger, Schuldner und Schuldsumme unverändert bleiben. Eine bloße Vergabe neuer Darlehenskontonummern ohne rechtliche Veränderung der gesicherten Schuld lässt die Bürgschaft unberührt.

11cc) Sittenwidrige Überforderung des Bürgen

Zwei Entscheidungen des BundesverfassungsgerichtsBVerfGE 98, 214 und BVerfGE in NJW 1994, 2749 führten zu einer grundlegenden Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften.
Die Rechtsprechung auch nach der Rechtsprechungsänderung war lange Zeit geprägt von unterschiedlichen Rechtsansichten des IX. und des XI. Senats des Bundesgerichtshofs zu Detailfragen. 

Die Wege der Rechtsprechung sind verschlungen. Folgende Grundsätze lassen sich herausarbeiten:

12(1) Gemeinsamkeiten bei allen Bürgen:

Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit einer Bürgschaft kommt es auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an.BGHZ 136, 347; BGHZ 137, 329; BGH in NJW 2000, 1182; BGH in NJW 1998, 2138; BGH in NJW 1996, 1274

Es ist stets eine Gesamtbetrachtung anzustellen. Deshalb sind auch in die Betrachtung, ob eine Klausel im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig ist, Klauseln einzubeziehen, die aus anderen Gründen unwirksam sind.BGH in NJW 1999, 58; OLG Düsseldorf in NJW-RR 1996, 620

Die Beweislast für alle Tatbestandsmerkmale der Sittenwidrigkeit trägt der Bürge.BGHZ 134, 325; BGHZ 151, 316; BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - Az.: IX ZR 198/98; BGHZ 146, 37; BGH in NJW 1997, 3230; BGH in NJW 1996, 513 

13(2) Bürgschaft von jungen erwachsenen Kindern:

Bei der Leistungsfähigkeit kommt es ausschließlich auf die finanzielle Leistungsfähigkeit des bürgenden Kindes an.BGH in NJW 2000, 1185; BGH in NJW 1997, 52; BGH in NJW 1997, 940

Es ist das voraussichtliche, durchschnittliche monatliche Einkommen nach Ausbildung zu berücksichtigen.BGH wie vor Nach der Rechtsprechung des 9. Senates müssten die Eltern gegen § 1618a BGB verstoßen und die Bank muss diesen Verstoß ausnutzen. In der Regel ist jedoch das Motiv eines bürgenden Kindes für die Bürgschaft die familiäre Hilfsbereitschaft. Bürgschaften finanziell überforderter Kinder sind daher im Zweifel immer sittenwidrig, es sei denn, das Kind ist an dem darlehensfinanzierten Objekt mitentscheidend beteiligt.Nobbe, Bankrecht, Rdn. 1035

14(3) Bürgschaften von Ehegatten/Lebenspartnern

Beispiele:

Unbeschränkte Bürgschaft einer vermögenslosen Verlobten, Schreinergesellin im Betrieb ihres Lebensgefährten mit einem Monatsnettoeinkommen von DM 3.500,00 für Verbindlichkeiten des Verlobten über 900.000,00 DMBGHZ 136, 347; BGH in NJW 2000, 1182; BGH in NJW 2000, 1185; unbeschränkte Bürgschaft über 100.000,00 DM und Mithaftung über 200.000,00 DM einer 31 Jahre alten vermögenslosen Ehefrau und Mutter eines Kindes, Einkommen circa 2.300,00 DM brutto aus Mitarbeit im Betrieb des Ehemannes, für ExistenzgründungskreditBGH, Urteil vom 29. Juni 1999 - Az.: XI ZR 10/98; BGH in NJW 1996, 513.

Ehegatten und Lebensgefährten werden gleichgestellt.BGH in NJW 2000, 1182; OLG Frankfurt in MDR 1998, 848; BGH in NJW 1997, 1005; BGH in NJW 1997, 3372

Seit 1997 geht der Bundesgerichtshof wohl davon aus, dass die Verhältnisse des Hauptschuldners bei Ehegatten nicht zu berücksichtigen sind.BGHZ 134, 325; BGHZ 136; 347; BGH in NJW 1999, 85; BGH in NJW 1999, 58

Zu berücksichtigen sind Einkommen und Vermögen des Bürgen.OLG Braunschweig, Urteil vom 08. Oktober 2003 - Az.: 3 U 69/03; BGH in NJW 1998, 450; BGH in NJW 1996, 1470; BGH in NJW 1995, 1886

Eine spätere Erbschaft hat als Vermögen außer Betracht zu bleiben.BGHZ 151, 34; BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - Az.: IX ZR 198/98; BGHZ 146, 37; BGH in NJW 1999, 58

Die objektive, finanzielle Überforderung eines Ehegatten oder Lebenspartners allein macht die Bürgschaft grundsätzlich noch nicht sittenwidrig. Es müssen vielmehr grundsätzlich weitere, der Bank zurechenbare Umstände hinzutreten, durch die ein unerträgliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern hervorgerufen wird, die die Verpflichtung des Bürgen unter Berücksichtigung der berechtigten Belange des Gläubigers rechtlich nicht mehr hinnehmbar erscheinen lässtBGHZ 128, 230; BGHZ 132, 328; BGHZ 134, 325; BGHZ 136, 347; BGH, Urteil vom 29. Juni 1999 - Az.: XI ZR 10/98; BGH in NJW 1998, 2138; BGHZ 132, 328; BGH in NJW 1996, 513; BGH in NJW - RR 1996, 163(Bürgschaft über 95.000,00 DM einer 23 Jahre alten vermögens- und einkommenslosen Ehefrau und Mutter von zwei Kindern ohne abgeschlossene Berufsausbildung); BGH in NJW 1995, 1886

Auf Unkenntnis der finanziellen Überforderung kann sich die Bank grundsätzlich nicht berufen.BGH in NJW 2002, 2705; BGHZ 146, 37; BGH in NJW 1999, 58; BGH in NJW 1996, 513

15(4) Zusätzlich erforderliche Umstände

Grundsätzlich sind zusätzliche Umstände erforderlich, um die Sittenwidrigkeit zu begründen: 

  • Verharmlosung des Risikos, des Umfangs oder der Tragweite der übernommenen Bürgenhaftung durch den GläubigerNobbe, Bankrecht, Rdnr. 1061; Verschweigen ungewöhnlicher und schwerwiegender, dem Bürgen ersichtlich unbekannter Haftungsrisiken durch den Gläubiger, wenn dieser aufklärungspflichtig istNobbe, Bankrecht, Rdnr. 1062;
  • Massiver psychischer Druck, Drohungen mit Kündigung der Geschäftsverbindung, Begründung und/oder Ausnutzung einer seelischen Zwangslage des Bürgen in rechtlich verwerflicher Weise.BGH in NJW 2000, 1182; BGH in NJW 1996, 513; vgl. OLG Nürnberg in BB 1998, 559 Auszahlung eines Darlehens in erheblichem Umfang und Androhung der Kündigung, wenn die Ehefrau keine Bürgschaft übernimmt. Es reicht aus, wenn der Hauptschuldner den Ehepartner/Lebensgefährten unter Druck setzt und der Bank dies bekannt ist.Nobbe, Bankrecht, Rdnr. 1063; str.
    Wenn die Bank für die Ausreichung eines Darlehens von Anfang an eine Bürgschaft fordert und darüber hinaus keine besonderen Umstände vorliegen, ist die Bürgschaft wirksam.BGH in NJW - RR 1996, 1262; OLG Koblenz in MDR 1997, 865
  • Geschäftliche Unerfahrenheit des Bürgen.Nobbe, Bankrecht, Rdnr. 1071

Die Ausnutzung der emotionalen Bindung eines Ehegatten oder seiner ehelichen Hilfsbereitschaft ist kein besonderer erschwerender Umstand, da dies eine typische Motivlage ist.BGH in NJW 2000, 1185; BGHZ 132, 328; BGH in NJW 1996, 1274

Wohl nicht mehr relevant ist die, zeitweise in den 90iger Jahren vorgenommene, Berücksichtigung von mittelbaren Vorteilen des Bürgen aus der Kreditgewährung.

In besonders gelagerten Fällen bei krass überforderten Bürgschaften, die bei vernünftiger Betrachtungsweise sogar für den Gläubiger als wirtschaftlich sinnlos erscheinen, bedarf es für das Sittenwidrigkeitsurteil im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB nicht des Hinzutretens besonderer Umstände: BGHZ 132, 328; BGH in NJW 1995, 592 Bürgschaft über DM 280.000,00 einer 34 Jahre alten einkommenslosen Ehefrau und Mutter dreier kleiner Kinder ohne Berufsausbildung und Vermögen für den Geschäftsbetrieb des Ehemannes; BGH in NJW 1997, 1003 Bürgschaft über DM 74.000,00 einer einkommens- und vermögenslosen Ehefrau und Mutter mit kleinen Kindern und einer abgeschlossenen Berufsausbildung als Hotelfachfrau; BGHZ 136, 347(oben beschriebener Fall der Schreinergesellin); BGH in NJW 1999, 58 Bürgschaft einer 44 Jahre alten Ehefrau ohne Einkommen und Vermögen über 1.000.000,00 DM für Geschäftskredit des Ehemannes mit einem wertvollen Hausgrundstück. 

Eine 'krass überfordernde Bürgschaft' liegt dann vor, wenn die Verbindlichkeiten, für die der Bürge einstehen soll, so hoch sind, dass bereits bei Vertragsschluss feststeht und dem Gläubiger bekannt ist oder sich aufdrängen muss, dass der Bürge bei einer Verwirklichung des Risikos auch bei günstigster Prognose mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Forderung des Gläubigers nicht zu erheblichen Teilen tilgen kann.Nobbe, Bankrecht, Rdnr. 1083

Zeitweise gab es eine Faustregel, dass ein 'krasses Missverhältnis' in der Regel vorliegt, wenn die pfändbaren Einkünfte des Bürgen voraussichtlich nicht ausreichen, um in fünf Jahren 1/4 der Hauptsumme abzudecken.BGHZ 151, 34; BGH, Beschluss vom 01.04.2014 - XI ZR 276/13; NJW 2000, 1182; BGH in NJW 2000, 1185; BGH in WM 1999, 681; OLG Nürnberg in BB 1998, 559; BGH in NJW 1997, 3372 Diese Faustregel ist auch jetzt noch bei außergerichtlichen Verhandlungen nützlich. 

Grundsätzlich gibt es für andere Dritte, auch Geschwister, keine weiteren Besonderheiten.

Für Gesellschafter und Geschäftsführerbürgschaften gelten einschränkende Grundsätze.

16(5) Besonderheiten und Einschränkungen bei Gesellschafter- und Geschäftsführerbürgschaften.

Regelmäßig verlangen Banken von geschäftsführenden Gesellschaftern einer GmbH Bürgschaften zur Absicherung der Kredite, die sie der GmbH gewährt haben. 

Dieser Vorgang ist an und für sich nicht zu beanstanden. Die Bank darf von demjenigen, der sich aus eigenen finanziellen Interessen an einer Gesellschaft beteiligt, verlangen, dass er eine Ausfallhaftung übernimmt, dies ist nicht unzumutbar.BGHZ 137, 329; OLG Frankfurt, Urteil vom 06. Dezember 2007 - Az.: 27 U 9/07; BGH in NJW 2002, 2634; BGH in NJW 2000, 1179; BGH in  NJW-RR 1997, 1381; OLG Hamburg in NJW-RR 1997, 1381; OLG Schleswig in WM 1997, 413; OLG Koblenz in WM 1997, 1566; BGH in NJW 1996,1341

Dies gilt auch gegenüber reinen Gesellschaftern und sogar gegenüber Gesellschaftern, denen nur eine Strohmannfunktion zukommt.BGH in NJW 1998, 597

Die - auch 'krasse' - finanzielle Überforderung des Bürgen macht die Bürgschaft nicht sittenwidrig, wenn der Bürge maßgeblich an der Hauptschuldnerin beteiligt ist. Für ihn steht das eigene wirtschaftliche Interesse im Vordergrund; das Risiko, das er auf sich nimmt, ist in aller Regel nicht unzumutbar. Nur in extremen und ganz besonderen Ausnahmefällen kann die Bürgschaft eines Gesellschafters für die Gesellschaft gegen die guten Sitten verstoßen.BGH in NJW 2014, 1737; BGH in NJW 2000, 1179; BGH in NJW 1998, 894 

Bestenfalls in völlig unerträglichen Fällen, bei einer 'krassen Überforderung', einem eher geringen Anteil und der Ausnutzung einer Zwangslage oder der Geschäftsunerfahrenheit durch den Gläubiger, ist eine Sittenwidrigkeit vorstellbar.BGH in NJW 2002, 2634; BGHZ 137, 329; BGH in NJW 1997, 1980

Eine solche extreme Zwangslage liegt nicht vor, wenn die Bank die Kündigung eines Kredits angedroht hat, falls eine Bürgschaftsübernahme nicht erfolgt.BGH in NJW 1997, 1980; BGHZ 137, 329

Im Fall BGH in NJW 1998, 894 war der Gesellschafter nur mit 10% an der GmbH beteiligt. Die Haftung belief sich auf DM 900.000,00. Er hatte mit DM 4.200,00 brutto eine vierköpfige Familie zu ernähren und kein nennenswertes Vermögen. Er hatte sich immer geweigert, die Bürgschaft für den Kredit zu unterschreiben. Die Bank hatte dennoch den Betrag von DM 900.000,00 als Kredit an die GmbH ausgezahlt, ihn aber dann bei einem Routinebesuch aufgefordert, sofort die vorgelegte Bürgschaft zu unterschreiben, sonst wäre der Kredit gekündigt. Die Bürgschaft des Gesellschafters war (ausnahmsweise) sittenwidrig.

Das Ausscheiden eines Gesellschafterbürgen aus der Gesellschaft bewirkt nicht den Wegfall der Geschäftsgrundlage einer von ihm für Verbindlichkeiten der Gesellschaft wirksam übernommenen Bürgschaft.BFH, Urteil vom 06. Juli 1999 - Az.: VIII R 9/98; OLG Koblenz in WM 1997, 1566

Verbürgt sich der Gesellschafter der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG für die Ansprüche des Gläubigers aus der Geschäftsverbindung mit der GmbH, so hat er nach Maßgabe der §§ 161 Abs. 2, 128 Satz 1 HGB auch für die Verbindlichkeiten der KG einzustehen.BGH, Urteil vom 19. November 2013 - Az.: II ZR 320/12; BGH in NJW-RR 2005, 627; OLG Hamm, Urteil vom 26. November 2002 - Az.: 27 U 66/02; OLG Brandenburg in NJW-RR 1996, 674

Die Rechtsprechung, die zur Teilnichtigkeit der weiten Sicherungszweckerklärung zur Beschränkung der Bürgschaft auf die Sicherung des Anlasskredites führt, ist nicht anzuwenden, wenn der Bürge selbst in der Lage war, eine Erweiterung der Verbindlichkeiten durch den Hauptschuldner zu verhindern.BGHZ 132, 6; BGHZ 137, 153; OLG Schleswig in WM 1997, 413; OLG Hamm in WM 1997, 710; BGH in NJW 1996, 2369

Dies ist insbesondere bei einer Bürgschaft des Geschäftsführers einer GmbH der Fall. Er bedarf nicht des Schutzes des § 767 Abs. 3 BGB, weil er Einfluss auf Art und Höhe der Hauptschuld hat, eine Erweiterung des Haftungsrisikos also vermeiden kann.BGHZ 137, 292; OLG Frankfurt, Urteil vom 06. Dezember 2007 - Az.: 27 U 9/07; BGH in NJW 2002, 2634; BGH in NJW 2000, 1179; OLG Hamm in WM 1999, 586; OLG Köln in DB 1999, 841; BGH in NJW 1998, 385; BGH in NJW-RR 1998, 259; BGH in NJW-RR 1997, 1381; OLG Schleswig in WM 1997, 413; OLG Hamm in NJW-RR 1997, 303

Sind mehrere alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer vorhanden, so kann jeder Geschäftsführer eine Ausweitung des verbürgten Kredits im Innenverhältnis von seiner Zustimmung abhängig machen.BGHZ 143, 95; BGH in NJW 1996, 3205

Auch der Allein- oder Mehrheitsgesellschafter einer GmbH wird wegen seines Einflusses auf die Kreditaufnahme durch §§ 3, 9 AGBG (jetzt §§ 305 c und 307 Abs. 1 und 2 BGB) nicht geschützt.BGHZ 137, 292; BGH in ZIP 1998, 2145 

Das OLG KoblenzZIP 1998, 1955 und das OLG KölnDB 1999, 841 haben entschieden, dass sich der Nicht-Geschäftsführer, auch der Mitgesellschafter einer GmbH mit jeweils 25%-Anteilen der nicht Geschäftsführer ist, nicht auf § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB und somit nicht auf §§ 3, 9 AGBG (jetzt §§ 305c und 307 Abs. 1 und 2 BGB) berufen können. 

Auch der Gesamtprokurist einer Gesellschaft kann sich auf die genannten Schutzvorschriften nicht berufen, sofern er den Kreditvertrag über die Hauptschuld, in dem auf seine Bürgschaft als Sicherheit hingewiesen wird, selbst (mit-) unterzeichnet.OLG Hamm in BB 1997, 1064

17e) Vertragliche Nebenpflichten

aa) Aufklärungs- und Warnpflichten

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs obliegen dem Gläubiger gegenüber dem künftigen Bürgen auch bei den Bürgschaftsverhandlungen grundsätzlich keine Aufklärungs- und Warnpflichten, insbesondere keine Pflicht zur Aufklärung über das Bürgenrisiko.

Der Gläubiger muss seine eigene Einschätzung des Bürgenrisikos nicht offenlegen und auch nicht über den Wissensstand des Bürgen unterrichten. Solange der Gläubiger von dem künftigen Bürgen insoweit nicht befragt wird, darf er davon ausgehen, dass dieser sich über die für seine Erschließung maßgeblichen Umstände unterrichtet hat.BGH in NJW 2000, 1185; BGH in NJW 1997, 3230; OLG Karlsruhe in WM 1997, 2122; OLG Oldenburg in WM 1997, 2076; BGH in NJW 1996, 1274; OLG Köln in WM 1995, 65 Eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Bürgen besteht ausnahmsweise, wenn er ersichtlich die Verhältnisse nicht durchschaut und nach Treu und Glauben ein Hinweis der Bank geboten ist.BGH in NJW 2001, 2021; BGH in NJW 1997, 3230 Klassischer Fall ist ein Wissensvorsprung der Bank über ein gesteigertes Bürgenrisiko.OLG Karlsruhe, Urteil vom 29. Oktober 2002 - Az.: 17 U 140/01; BGH in WM 1999, 678; OLG Karlsruhe in WM 1997, 2122 Ähnliches gilt, wenn der Bürgschaftsgläubiger durch sein Verhalten für ihn erkennbar einen Irrtum des Bürgen über dessen erhöhtes Risiko veranlasst hat.BGH in NJW 2000, 1185; BGH in NJW 1997, 3230
         
Beispiele:

Die Bank lässt die Mutter eines GmbH-Geschäftsführers nach Kündigung der GmbH gewährten Kredite für zurückliegende Verbindlichkeiten eine Bürgschaftsurkunde unterzeichnen und verschweigt dabei, dass sie gleichwohl nicht gewillt ist, die Geschäftsbeziehung mit der GmbH fortzusetzen.OLG Oldenburg in WM 1997, 2076  Die Bank darf keine Rechte aus der Bürgschaft herleiten.

Der Gläubiger hatte schon Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit und dem unmittelbar bevorstehenden Zusammenbruch des Hauptschuldners und diesem nur wegen der Bürgschaft des Drittsicherungsgebers noch Kredit gewährt. Gleichwohl kündigte die Bank die Kredite kurz danach wegen Vermögensverfall des Darlehensnehmers.österreichischer OGH in ÖBA 1995, 909: Die Bank darf keine Rechte aus der Bürgschaft herleiten 

18bb) Verbraucherschutzrecht

Für die Bürgschaft gilt Haustürwiderrufsrecht, nicht jedoch Verbraucherkreditrecht.

Die Schutzvorschriften des Verbraucherkreditrechtes, insbesondere das Widerrufsrecht, gelten für die Bürgschaft nicht.EuGH, Urteil vom 23. März 2000 - Az.: C-208/98; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. April 1997 - Az.:  15 W 60/97; OLG Hamm, Urteil vom 12. November 1997 -  Az.: 31 U 50/97; a.A. LG Köln in WM 1998, 169 [171 f.]

Das Haustürwiderrufsrecht (§ 312 BGB) findet auf die Bürgschaft Anwendung.EuGH in NJW 1998, 1295; BGH in NJW 1998, 2356

Die Rechtsprechung, dass der Bürge nur dann ein Widerrufsrecht haben soll, wenn nicht nur er, sondern auch der Hauptschuldner ein Verbraucher ist, ist obsolet.BGH in NJW 2006, 845; 2007, 2106 unter Aufgabe von NJW 1998, 2356 Es kommt nur auf die Verbrauchereigenschaft des Bürgen und die Haustürsituation der Bürgschaftsunterzeichnung an.

Das Haustürwiderrufsrecht schützt auch Selbständige, soweit sie für das konkrete Geschäft Verbraucher sind, wenn sie in ihren eigenen Geschäftsräumen (ihrem "Arbeitsplatz") den Vertrag abschließen.BGH in NJW 1999, 1636; OLG Düsseldorf in BB 199, 1784; Palandt/Grüneberg, BGB, § 312 Rdn. 14 mwN; offen gelassen in BGH in NJW 1994, 2759 Dies gilt u.E. ebenso für den Geschäftsführer einer GmbH, insbesondere wenn er nicht gleichzeitig Gesellschafter ist.vgl. Ziff. II 1 lit. a mwN 

19f) Rücksichtnahmepflichten des Gläubigers gegenüber dem Bürgen in der Verwertung

Der Bürge kann der Forderung des Gläubigers aus der Bürgschaft einen Schadensersatzanspruch gemäß § 242 BGB entgegensetzen, wenn der Bürge seine Pflicht, die Interessen des Hauptschuldners bei der Verwertung der anderen Sicherheiten angemessen zu berücksichtigen, schuldhaft verletzt und dem Hauptschuldner dadurch ein Schaden entsteht.OLG Schleswig in WM 1997, 413; OLG Hamm in NJW-RR 1997, 303 Der Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit umfasst nicht den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung.OLG Köln in BB 1998, 13 

Mit klassischer Klarheit hat dies das OLG Naumburg formuliertUrteil vom 30. Mai 2002 - Az.: 2 U 42/01, bestätigt durch Nichtannahmebeschluss des BGH. Wir zitieren dieses Urteil im Folgenden sehr ausführlich, weil es eine Vielzahl von möglichen Angriffen gegen die Bürgschaftsschuld wegen rücksichtslosen Verhaltens der Bank zum Nachteil des Bürgen thematisiert. Dieses Urteil ist sozusagen ein "Steinbruch für Ideen", die der Berater eines Bürgen einer Gläubigerbank entgegenhalten könnte.

Nimmt der Darlehensgeber den Bürgen in Anspruch, muss er die Begründung der Hauptschuld darlegen und beweisen. Der Bürge muss jedoch Rückzahlungen auf die Hauptschuld darlegen und beweisen.OLG Brandenburg, Urteil vom 15.12.2010 - 4 U 156/09      
Hierzu ist er auch in der Lage, denn er hat gegen den Darlehensgeber gemäß § 810 BGB Anspruch auf Einsicht in die Unterlagen, aus denen sich die Entrichtung der Hautschuld ergibt.Palandt/Sprau, BGB, § 810, Rdn. 7 

20g) Verjährung

Der Gläubiger kann den Bürgen nur erfolgreich in Anspruch nehmen, wenn weder der gesicherte Darlehensanspruch (hierzu § 767 BGB) noch der Bürgschaftsanspruch verjährt ist.

Auch nach der rechtskräftigen Verurteilung des Bürgen kann dieser mit einer Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB geltend machen, die verbürgte Hauptforderung sei verjährt. Die Klage gegen den Bürgen unterbricht auch bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft die Verjährung der gesicherten Forderung nicht.

Lange war unklar, wann die Verjährung der Bürgschaftsforderung beginnt. Dies ist jetzt eindeutig entschieden.

Ansprüche aus einer Bürgschaft unterliegen der selbständigen Verjährung. Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der gesicherten Hauptschuld zu laufen.OLG Düsseldorf, Urteil vom 08. September 2009 - Az.: 24 U 28/09; BGH in NJW 2009, 587 BGHZ 175, 161; BGH in NJW-RR in 2004, 1190, Hohmann in WM 2004, 757 [760]; Siegmann/Polt in WM 2004, 766 [767] Sonst hätte es nämlich der Gläubiger der Hauptschuld in der Hand, den Beginn der Verjährung der Bürgschaftsverpflichtung hinauszuschieben, indem er versucht erst den Hauptschuldner in Anspruch zu nehmen und anschließend den Bürgen.

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Fußnoten