von Göler (Hrsg.) / Bernd Knipp / § 649

§ 649 Kostenanschlag

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

1Das in § 649 verankerte Recht zur jederzeitigen (!) Kündigung des Werkvertrages durch den Besteller und Auftraggeber einer Werkleistung spielt vor allem im Baurecht eine herausragende Rolle. Es ist ein sog. freies Kündigungsrecht, weil es ohne einen (wichtigen) Grund ausgeübt werden kann. Die Folgen einer solchen Kündigung sind aber eher nachteilig für den Besteller.

Der Unternehmer hat keinen Anspruch auf Herstellung der Werkleistung, er hat nur einen Anspruch auf Vergütung für die ihm übertragene Herstellung der Sache, respektive des (Bau- oder Architekten-) Werks. Demgegenüber hat der Besteller zwar ein Interesse an der Herstellung des Werkes, er kann jedoch auch das Interesse verlieren, das Werk als solches oder aber von dem „ausgesuchten“ Unternehmer noch ausführen zu lassen. Das „freie“ Kündigungsrecht beruht auf diesem Leitgedanken und ermöglicht dem Besteller eine Loslösung vom Vertrag zu jeder Zeit und ohne Angabe von Gründen. Sollte der Besteller kein Interesse mehr am Fortbestehen des Vertrages haben, dann ist er nicht dazu angehalten, sich an das vertragliche Verhältnis weiter gebunden zu fühlen und kann einfach kündigen. Nur passiert dies eher selten, da der Besteller meistens einen Grund hat oder glaubt zu haben, sich von dem Unternehmer trennen zu müssen und zu dürfen. Deshalb kommt eine allein aus freien Stücken erklärte Kündigung nur ausnahmsweise vor. Wenn eine solche Kündigung vorliegt, hat der Unternehmer Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Er erleidet also keine (Vermögens-) Nachteile durch diesen aus seiner Sicht unfreundlichen Akt der einseitigen Loslösung vom Vertrag.

2Allerdings soll der Unternehmer dadurch aber auch nicht zu Lasten des Bestellers übervorteilt werden, da ansonsten dieses freie Kündigungsrecht für den Besteller unattraktiv wäre und einen wirtschaftlicher Unsinn bedeuten würde. Deshalb muss sich der Unternehmer auch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart und was er durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Diese Abrechnungsgrundsätze führen zu gerechten Ergebnissen; sie gelten im Übrigen auch im Schadensersatz– und Leistungsstörungsrecht.BGH, Urteil vom 14.01.2010 –VII ZR 106/08; BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07 = ZfBR 2010, 48 
Um die Abrechnung zu erleichtern, hat der Gesetzgeber im Zuge des Forderungssicherungsgesetzes in Satz 3 eine Bestimmung eingefügt, die die Höhe der Vergütung für die infolge der Aufhebung des Vertrags nicht mehr zu erbringenden Leistungen auf pauschal 5% festlegt, dies als gesetzliche und demnach auch beiderseitig widerlegbare Vermutung. Im Baurecht kommt diese Regelung kaum zum Tragen, da Bauunternehmer und Architekten/Ingenieure weniger als 95% ersparte Aufwendungen haben und auch ein anderweitiger Erwerb ihnen kaum nachzuweisen ist.
      
Außerordentliche Kündigung

3Zwar ist im Werkvertragsrecht ein Recht zur außerordentlichen Kündigung, das heißt einer Kündigung aus wichtigem Grund, nicht geregelt. Dieses – den Besteller nicht mit Vergütungsansprüchen für nicht mehr erbrachte Leistungen belastende – Kündigungsrecht wird aber aus der Rechtsprechung und aus einer Analogie zu § 314 -  der nur für Dauerschuldverhältnisse gilt – hergeleitet. Der Bauvertrag ist zwar kein Dauerschuldverhältnis, aber etwas Ähnliches, nämlich ein Langzeitvertrag. Deshalb kann der Besteller, aber auch der Unternehmer einen Werkvertrag auch aus einem Grund kündigen, der es ihnen unzumutbar macht, das Vertragsverhältnis fortzusetzen. Dies gilt vor allem dann, wenn Vertragsverletzungen der jeweiligen anderen Vertragspartei vorliegen, die von solcher gravierender Bedeutung sind, dass es der davon betroffenen Vertragspartei „reicht“, also das Vertrauensverhältnis so nachhaltig gestört oder zerstört ist, dass ein Festhalten am Vertrag unzumutbar ist oder die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.BGH, Urteil vom 08.03.2012 – VII ZR 118/10 = NZBau 2012, 357; BGH, Urteil vom 23.05.1996  - VII ZR 140/95 = NJW-RR 1996, 1108 
Zwar steht dem Besteller daneben auch ein Rücktrittsrecht zu, das jedoch im Baurecht nicht interessengerecht ist, auch wenn ein Rücktritt auch auf Teilleistungen beschränkt werden kann.
   
Zeitpunkt des Kündigungsrechts

4Das Kündigungsrecht des Bestellers besteht ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses und kann bis zur Vollendung des Werkes ausgeübt werden. Ein Werk gilt als vollendet, wenn es im Wesentlichen vertragsgemäß fertiggestellt ist und der Besteller seiner Pflicht zur Abnahme nachgekommen ist. Nach Durchführung des Vertrages ist eine Kündigung nicht mehr möglich. Sie kommt also nach der Abnahme der Leistung nicht mehr in Betracht. Wird allerdings die Abnahme berechtigterweise wegen wesentlicher Mängel verweigert, ist der Vertrag noch nicht erfüllt. Der Vertrag kann dann zwar rechtstheoretisch noch gekündigt werden. Allerdings steht dem Unternehmer das Recht zu, seine mangelhaften Leistungen durch mangelfreie Leistungen zu ersetzen. Deshalb macht eine Kündigung zu einem solch späten Zeitpunkt auch nur dann überhaupt Sinn, wenn es sich nur noch um Restleistungen handelt.
    
Kündigungserklärung/Vollmacht

5Die Kündigung muss erklärt werden. Eine Schriftform sieht das Gesetz – im Gegensatz zur VOB/B – nicht vor. Ist aber eine vereinbarte Schriftform nicht eingehalten, ist die Kündigung unwirksam. Sie muss durch den Besteller oder durch einen ausdrücklich bevollmächtigten Vertreter erfolgen. Nach § 174 S. 1 BGB ist eine Kündigung durch einen Bevollmächtigten unwirksam, wenn dieser eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der Unternehmer die Kündigung aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Eine Nachreichung der Vollmacht reicht nicht. Es muss dann erneut mit Vorlage der Originalvollmacht gekündigt werden.
  
Teilkündigung

6Eine solche Kündigung ist weder ausdrücklich geregelt noch ausdrücklich ausgeschlossen. Allerdings ist eine Teilkündigung, beschränkt auf einzelne Leistungsteile vom Sinn und Zweck der freien Kündigungsmöglichkeit, die Ausfluss der Dispositionsfreiheit des Unternehmers ist, gedeckt. Nur bei einer schlüssigen Einschränkung dieser Freiheit ist eine Teilkündigung ausnahmsweise unzulässig; dies ist dann der Fall, wenn dadurch für den Unternehmer eine untragbare Situation eintritt oder er eine unzumutbare Beeinträchtigung erleidet. Hier ist beispielsweise an den Fall zu denken, dass der Besteller die Teilkündigung auf einen nicht abtrennbaren Leistungsteil beschränkt, der es dem Unternehmer nahezu unmöglich macht, die teilweise erbrachten und gekündigten Leistungen von den davon nicht betroffenen und weiterhin geschuldeten Leistungsanteilen abzugrenzen und abzurechnen.
Beim Bauträgervertrag ist eine freie Teilkündigung des Bauerrichtungsteils unzulässig.
  
Begründung der Kündigung

7Die Kündigung ist frei und bedarf keines Grundes, damit auch keiner Begründung. Selbst bei einer außerordentlichen Kündigung ist eine Begründung nicht erforderlich. Auch bleibt die kündigende Vertragspartei an etwa geäußerte Kündigungsgründe nicht gebunden.
  
Wirkung der Kündigung

8Die Kündigung beendet das Vertragsverhältnis für die Zukunft. Diese Wirkung tritt erst mit Zugang und nicht bereits mit Abgabe der Erklärung ein. Leistungspflichten des Unternehmers sind damit beendet, ausgenommen davon bleiben im Baurecht aber ggfs. noch Nacherfüllungsansprüche, zu deren Erfüllung der Unternehmer verpflichtet, aber auch berechtigt ist. Mit der Ausführung der bis dahin noch nicht erbrachten Leistungen hat der Unternehmer nichts mehr zu tun.
  
Abnahme

9Auch nach Kündigung hat der Unternehmer einen Anspruch auf Abnahme des Werkes nach den Voraussetzungen des § 640 BGB.

Erst mit der Abnahme treten die Wirkungen der Abnahme ein, u.a. der Beginn der Mängelhaftung mit dem Beginn der Verjährungsfrist für Mängelansprüche sowie die Fälligkeit der Vergütung für die erbrachten und für die aufgrund der Kündigung nicht mehr erbrachten Leistung. Für letztere besteht aber kein Abrechnungszwang, wobei durch die gesetzliche Vermutung in Satz 3 auch eine vereinfachte Abrechnung möglich ist, die dem Unternehmer keine Mühe bereitet, wenn er die erbrachten von den nicht mehr erbrachten Leistungen abgrenzen kann.
  
Mängel

10Mängel sind  allerdings trotz Kündigung zu beseitigen. Der  Unternehmer hat ein Recht auf Nacherfüllung bis zum Ablauf der vom Besteller gesetzten Frist.
Bei erheblichen Mängeln kann der Besteller die Gegenleistung zurückhalten, bis sein Anspruch auf Mangelbeseitigung erfüllt wurde.  
  
Schadensersatz

Dem Unternehmer steht nicht allein aufgrund, infolge oder durch die Kündigung des Bestellers ein Schadensersatzanspruch zu.
  
Vergütung

11Der Anspruch auf Vergütung setzt die Abnahme des Werkes bzw. Teilwerkes voraus. Die vereinbarte Vergütung besteht bei einer vorzeitigen freien Vertragsbeendigung aus zwei Teilen, nämlich dem für die bis zum Zugang erbrachten und denjenigen für die infolge der Kündigung nicht mehr erbrachten Leistungen. Der Anspruch ist also in zwei Teilen zu berechnen, um dem Erfordernis der Anrechnung der Vorteile (ersparte Aufwendungen und anderweitiger Erwerb) Rechnung zu tragen oder auch von der gesetzlichen Vermutung in Satz 3 Gebrauch zu machen.
     
Beweislast des Unternehmers

12Der Unternehmer trägt die Beweislast für  die von ihm erbrachten Leistungen und deren Mangelfreiheit. Er muss auch die Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen schlüssig vornehmen und zur Höhe der ersparten Aufwendungen vortragen.
   
Beweislast des Bestellers

Der Besteller trägt die Beweislast für eine höhere als die vom Unternehmer vorgetragene Ersparnis und der unterlassenen anderweitigen Verwendung der Arbeitskraft sowie für die Unzumutbarkeit der Weiterverwendung von Material und Leistungen.
    
Beweiserleichterung des Unternehmers

13Nach § 649 Abs. 3 BGB kann sich der Unternehmer auch darauf beschränken, für die nicht mehr erbrachten Leistungen einfach nur 5 % der dafür vereinbarten Vergütung zu verlangen und sich damit spiegelbildlich 95% als ersparte Aufwendungen abziehen zu lassen. Diese Vermutung kann jedoch widerlegt werden, indem der Besteller einen höheren Anteil von ersparten Aufwendungen behauptet und nachweist, was im Hinblick auf den relativ hohen Ansatz der vermuteten Ersparnisse eher theoretisch ist. Viel eher wird der Unternehmer die gesetzliche Vermutung „ausschlagen“ und sich auf eine konkrete Abrechnung der ersparten Aufwendungen stützen. Nur dann, wenn die vereinbarte Vergütung für den Unternehmer sowieso ein Verlustgeschäft war, wird er versuchen, über die gesetzliche Vermutung wenigstens noch einen Anspruch von 5% für diesen Leistungsteil zu erhalten.

Bookmark bei: Linkarena Bookmark bei: Del.icio.us Bookmark bei: Facebook Bookmark bei: Google

Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

§ 649 BGB gibt dem Besteller ein jederzeitiges („freies“)  Kündigungsrecht, das er ganz unabhängig vom Verhalten des Unternehmers ausüben kann. Das Rücktrittsrecht des Bestellers nach allgemeinem Schuldrecht ist dadurch nicht ausgeschlossen. Die Wirkungen sind nach §§ 649 und 326 BGB die gleichen.

Der Normzweck liegt darin, dem Besteller eine einfache Möglichkeit zu geben, von seinem durch den Vertragsabschluss dokumentieren Interesse an dem Werkerfolg später wieder Abstand nehmen zu können, wenn er gleichzeitig den Vertragspartner so stellt, wie er stünde, wenn der Vertrag ausgeführt worden wäre. Dem Unternehmer kommt es vorrangig darauf an, die vereinbarte Vergütung zu erhalten, das heißt keine Nachteile zu erleiden. Einen Anspruch auf Herstellung der geschuldeten Sache hat er nicht.

2) Definitionen

a) Anwendungsbereich

14Der Besteller kann ohne Begründung und ohne Vorliegen eines besonderen oder wichtigen Grundes den Werkvertrag mit sofortiger Wirkung – ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist – kündigen. Es ist insbesondere kein bestimmtes und pflichtwidriges Verhalten des Unternehmers Voraussetzung für das Recht auf Kündigung des Vertrages.Cramer, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht Kommentar, § 649, Rn.

3) Abgrenzungen, Kasuistik

20Für die Fälligkeit des Werklohns ist auch bei einer Kündigung die Abnahme der bereits fertig gestellten und bis dahin erbrachten Teilleistung (Teilwerk und Teilerfolg) notwendig.BGH, Urteil vom 11.05.2006 – VII ZR 146/04 = NJW 2006, 2475, 2476 ; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 649, Rn. 20 Der Anspruch steht funktionell dem eines  Schadensersatzanspruchs gleich.

4) Zusammenfassung der Rechtsprechung

  • OLG Hamm, Urteil vom 21.2.1992 - NJW-RR 92, 889.
  • BGH, Urteil vom 26.07.2001 – NZBau 2001, 621.
  • BGH Urteil vom 25.06.1987 - NJW 1988, 140
  • BGH Urteil vom 13.11.1981 - NJW 82, 2553
  • BGH Urteil vom 27.6.2006 - NJW 06, 2551
  • BGH Urteil vom 27.1.2011 - BGHZ 188, 149, 153
  • BGH Urteil vom 25.3.1993 - NJW 1993, 1974
  • BGH Urteil vom 11.2.1999 - NJW 1993, 1972, 1868
  • BGH Urteil vom 22.11.2007 - BGHZ 174, 267, 271
  • BGH Urteil vom 28.10.1999 - ZfBR 2010, 48
  • BGH Urteil vom 14.01.1999 - BGHZ 140, 263 = NJW 1999, 1253
  • BGH Urteil vom 10.5.1990 - NJW-RR 1990, 1109, 1110
  • BGH Urteil vom 11.5.2006 - NJW 2006, 2475, 2476
  • BGH Urteil vom 27.01.2011 - ZfBR 2011, 352
  • BGH Urteil vom 08.07.1999 – NJW 1999, 3261
  • BGH Urteil vom 07.11.1996 - NJW 1997, 933
  • BGH Urteil vom 19.12.2002 - NJW 2003, 1450, 1452

5) Literaturstimmen

  • Palandt, BGB-Kommentar, 73. Auflage 2014
  • Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013
  • Kniffka, IBR-online Kommentar Bauvertragsrecht, 2014
  • Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht Kommentar, 2. Auflage 2012
  • Münchener Kommentar, Band 3, Schuldrecht Besonderer Teil I §§ 433-610, 6. Auflage 2012
  • Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Aufl. 2007
  • Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar BGB

6) Häufige Paragraphenketten

7) Prozessuales

25Die Darlegungs- und Beweislast für die vereinbarte Gesamtvergütung und damit auch für den Vergütungsteil, der auf die noch nicht erbrachten und wegen der Kündigung auch nicht mehr zu erbringenden Leistungen entfällt, trägt der Unternehmer. Dies gilt auch für die Anrechnung im Hinblick auf ersparte Aufwendungen und eines anderweitigen Erwerbs gem. § 649 S. 2 BGB. Die Darlegung muss einzelfall- bzw. vertragsbezogen substantiiert werden, so dass dem Besteller eine Überprüfung und sachgerechte Wahrung seiner Rechte möglich ist.BGH, Urteil vom 14.01.1999 – VII ZR 277/97 = NJW 1999, 1253 

Eine differenzierende Darstellung der Kalkulation der ersparten Aufwendungen nach Einzelpositionen des Leistungsverzeichnisses ist dann entbehrlich, wenn Unter- und Fehlkalkulationen einzelner Positionen zu Lasten des Bestellers nicht nennenswert verdeckt und auch sonst Interessen der Rechtswahrung des Bestellers nicht nennenswert berührt werden können.BGH, Urteil vom 14.01.1999 – VII ZR 277/97 = NJW 1999, 1253 Der Unternehmer genügt aber seiner Darlegungslast in aller Regel, wenn er ersparte Aufwendungen unter Zugrundelegung seiner Kalkulation vorträgt, die nach System und Differenzierung für Aufträge der konkret vorliegenden Art gebräuchlich ist, wie dies beispielsweise bei pauschalen Aufschlägen für allgemeine und fertigungsabhängige Gemeinkosten der Fall ist.BGH, Urteil vom 14.01.1999 – VII ZR 277/97 = NJW 1999, 1253 

Dabei hat der Unternehmer gegebenenfalls seine Kalkulation offen zu legen und ggfs. die Preisermittlungsgrundlagen nachträglich zusammen zu stellen bzw. ergänzend zu erläutern.BGH, Urteil vom 08.07.1999 – VII ZR 237/98 = NJW 1999, 3261 Die Darlegung des Unternehmers zur Kalkulation seines Vertrages hat die tatsächliche Kostenentwicklung zu berücksichtigen. Es kommt nicht auf die Kalkulation zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an, wenn zum Beispiel Subunternehmerleistungen zum Zeitpunkt der Kündigung bereits ausgeführt worden sind. Dann sind deren Preise maßgebend, schon weil der Unternehmer durch die Kündigung keinen Vor- oder Nachteil erlangen soll.

Der Besteller trägt die Darlegungs- und Beweislast, falls er höhere Ersparnisse als die vom Unternehmer angegebene für richtig hält. Der Besteller, der einen Anspruch nach § 649 S. 3 BGB in Höhe der gesetzlichen Vermutung abwehren will, muss konkret und substantiiert die ersparten Aufwendungen des Unternehmers und zu dessen anderweitigem Verdienst (bzw. Verdienstmöglichkeit) bestreiten. Allerdings muss der Besteller aufgrund der fehlenden Einblicke in die Kalkulation des Unternehmers kein allzu hohen Anforderungen erfüllen. Wenn er konkrete Einwendungen gegen die Abrechnung vorbringt, trifft den Unternehmer eine sekundäre Darlegungslast, aufgrund derer dann der Besteller genauer nachvollziehen kann und muss, ob die Abrechnung richtig ist.Busche in Münchener Kommentar zum BGB, § 649, Rn. 29 f. 


Fußnoten