von Göler (Hrsg.) / Bernd Knipp / § 648a

§ 648a Kündigung aus wichtigem Grund

(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

1Durch den Sicherungsanspruch nach § 648 BGB (Bauhandwerkersicherungshypothek) ist der (Werk-) Unternehmer nur unzureichend gegen sein Vorleistungsrisiko abgesichert. § 648 BGB setzt nämlich voraus, dass der Besteller (Auftraggeber) Eigentümer des bebauten Grundstücks ist und bleibt. Zudem wird durch sonstige im Grundbuch eingetragene Belastungen die Werthaltigkeit dieses Sicherungsanspruchs in Frage gestellt.

§ 648a BGB verbessert deshalb den Schutz des Unternehmers. Diese in der Praxis bewährte Regelung bietet dem Unternehmer eine Sicherheit bzw. Sicherungsmöglichkeit auch dann, wenn der Besteller nicht Eigentümer des Baugrundstücks ist. Der Unternehmer kann eine Sicherheit aus dem sonstigen Vermögen des Bestellers verlangen. § 648a BGB bewirkt im Gegensatz zu § 648 BGB keine dingliche Sicherung des Unternehmers, sondern sichert das Insolvenzrisiko des vorleistungspflichtigen Unternehmers.

Damit ist das Vorleistungsrisiko des Unternehmers, dadurch dass der Besteller während der Ausführung der Leistungen zahlungsunfähig wird, erheblich abgeschwächt.

Art des Werkes

Anwendbar ist § 648a BGB für die Errichtung von Bauwerken, Außenanlagen oder Teilen davon, aber auch für die Herstellung des Architekten– und Ingenieurwerks.

Anspruchsteller

Anspruchsberechtigt sind alle Bauhandwerker und auch Generalunternehmer oder Generalübernehmer, Bauträger, aber auch Subunternehmer, die nach § 648 BGB keine Bauhandwerkersicherungshypothek verlangen können. Auch Architekten, Tragwerksplaner, Fachingenieure und andere Sonderfachleute sind Anspruchsinhaber, sofern sich ihre planerischen Leistungen im Bauwerk niedergeschlagen haben. Baustofflieferanten jedoch gehören nicht zu den Anspruchsberechtigten.

Anspruchsgegner

Anspruchsgegner ist der Besteller des Werkvertrages, unabhängig davon, ob er Eigentümer des Baugrundstücks ist.

Nicht anwendbar ist § 648a BGB bei einer juristischen Person öffentlichen Rechts oder eines öffentlich rechtlichen Sondervermögens, also bei öffentlichen Auftraggebern wie Bund, Länder und Gemeinden. Für diesen Personenkreis besteht kein eigentliches Insolvenzrisiko und damit auch kein Sicherungsbedürfnis.

Von § 648a BGB nicht betroffen sind natürliche Personen, die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses beauftragen. Wird eine natürliche Person allerdings als Bauträger tätig, ist § 648a BGB anwendbar. 

Rechte des Unternehmers

Der Unternehmer kann für alle Vergütungsansprüche, für bereits erbrachte und auch für künftige noch zu erbringende Werkleistungen, Sicherheit verlangen. Die Sicherheit kann direkt nach Vertragsabschluss, aber auch noch nach der Abnahme verlangt werden.

Verweigert der Besteller die Stellung der geforderten Sicherheit trotz angemessener Fristsetzung, kann der Unternehmer entweder die Leistung verweigern, den Vertrag kündigen oder Klage auf Bestellung der Sicherheit erheben. Vorsorglich sollte der Unternehmer aber auch auf die von ihm beabsichtigen Maßnahmen hinweisen und deren Einleitung für den Fall des Fristablaufs androhen, auch wenn dies nicht zwingend vom Gesetzgeber vorgeschrieben wird.

Ist mit Ablauf der Frist die Sicherheit nicht gestellt worden, kann der Unternehmer, die Leistung verweigern, solange bis eine Sicherheit gestellt wird oder den Vertrag sogleich kündigen.

Bei einer Kündigung hat der Unternehmer neben dem Anspruch auf Vergütung für die bis dahin erbrachten Leistungen auch einen Anspruch auf Vergütung für die beauftragten, aber nicht mehr erbrachten Leistungen, insoweit jedoch abzüglich ersparter Aufwendungen oder erhaltener Ersatzaufträge, die auf diesen Vergütungsanspruch genauso wie einer freien Kündigung des Auftraggebers anzurechnen sind.

Art der Sicherheit

Der Besteller hat hinsichtlich der Art der zu bestellenden Sicherheit ein Wahlrecht. Zulässig sind alle gesetzlichen Sicherheiten nach § 232 BGB, insbesondere die Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, aber auch ein Pfandrecht an beweglichen Sachen oder die Bestellung einer Hypothek. Die Stellung eines tauglichen Bürgen ist nach § 232 Abs. 2 BGB und nach § 648a Abs. 2 S. 1 BGB vorgesehen.

Die Sicherheit kann danach durch eine (Auszahlungs-) Garantie oder durch ein sonstiges Zahlungsversprechen eines Kreditinstituts oder -versicherers, respektive durch eine Bankbürgschaft oder einen Haftungskredit erfolgen. Voraussetzung ist, dass sich aus der Sicherheit ein unmittelbarer Zahlungsanspruch gegen den Sicherungsgeber ergibt. Nicht ausreichend ist eine bloße Finanzierungsbestätigung durch (s)eine Bank.

Höhe der Sicherheit

Die Sicherung umfasst die volle Auftragssumme einschließlich Nachträgen und Nebenforderungen (diese in Höhe von 10% pauschal), soweit noch keine Zahlungen oder anderweitige Sicherheiten (z.B. aufgrund vertraglicher Vereinbarung) geleistet worden sind. Zu sichernde Ansprüche sind auch solche, die an die Stelle des Vergütungsanspruchs treten. Dazu zählen z.B. Schadensersatzansprüche oder Vergütungsansprüche nach erklärter Kündigung.

Mängel am Werk führen nicht zu einer Herabsetzung der Sicherheitsleistung. Mängeleinbehalte des Auftraggebers bleiben also unberücksichtigt.

Der Besteller kann zwar grundsätzlich gegen den Vergütungsanspruch aufrechnen, die Höhe der zu stellenden Versicherung verringert sich aber nur dann, wenn der Gegenanspruch unstreitig ist oder rechtskräftig festgestellt wurde (§ 648a Abs. 1 S. 4).

Wird eine zu hohe Sicherheit seitens des Unternehmers verlangt, führt dies im Regelfall nicht zur Unwirksamkeit des Sicherheitsverlangens. In diesem Fall hat der Besteller eine Sicherheit in angemessener Höhe zur erbringen.BGH NZBau 2001, 129, 132 Dies gilt jedenfalls dann, wenn ihm die Ermittlung dieses Betrages mit zumutbarem Aufwand möglich ist. Der Unternehmer riskiert aber bei einem überhöhten Sicherungsverlangen oder bei einem Verlangen nach Sicherheit auch für streitige Abrechnungspositionen (z.B. Nachträge) eine berechtigte Kündigung des Auftraggebers, wenn er selbst die Leistung verweigert, weil seinem im Ergebnis überhöhtem Sicherheitsverlangen nicht Rechnung getragen worden ist.

Sicherheitsverlangen

Das Verlangen nach Sicherheit sollte immer mit einer angemessenen Fristsetzung verbunden werden, um zu wissen, ob und wie der Besteller darauf reagiert. Ein einfaches Schreiben ohne Fristsetzung kann schnell verpuffen, zumal dann, wenn der Besteller später behauptet, ihm sei ein solches Verlangen gar nicht zugegangen. Demzufolge ist zu raten es schriftlich per Einwurf-Einschreiben dem Besteller zuzustellen.

Verwertung der Sicherheit

Das Kreditinstitut bzw. der Kreditversicherer darf Zahlungen nur dann an den Unternehmer leisten, wenn und soweit der Vergütungsanspruch durch den Besteller anerkannt worden ist oder wenn der Besteller durch ein vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen zum Beginn der Zwangsvollstreckung vorliegen (§ 648a Abs. 2 S. 2 BGB). Die Sicherheit darf also nur ausgezahlt werden, wenn der Besteller die Forderung anerkannt hat oder diese durch ein Urteil festgestellt worden ist. Um sich aus der Sicherheit befriedigen zu können, ist es also notwendig, dass der Unternehmer den Besteller auf Zahlung der ausstehenden Vergütung gerichtlich erfolgreich in Anspruch nimmt. Dass der Besteller die Forderung anerkennt, ist eher selten, zumal dann auch eine Inanspruchnahme der Sicherheitsleistung eher nicht erforderlich ist.

Rückgabe der Sicherheit

Nach vollständiger Erfüllung des Vergütungsanspruchs und damit nach Wegfall des Sicherungszweckes hat der Besteller einen Anspruch auf Rückgabe der Sicherheit.

Kosten der Sicherheit

Die üblichen (regulären) Kosten der Sicherheitsleistung hat der Unternehmer dem Besteller zu erstatten. Die Höhe ist dabei auf einen Betrag von 2% pro Jahr begrenzt. Verweigert der Besteller jedoch aufgrund von Einwendungen die Zahlung der Vergütung und erweisen sich die Einwendungen als unberechtigt, muss der Besteller die Kosten der Sicherheit übernehmen, wenn der Unternehmer aus diesem Grund die Sicherheit aufrechterhalten muss.

Ausschluss durch Vertrag

Das Recht aus § 648a BGB des Bestellers Sicherheit für seinen Vergütungsanspruch zu verlangen, kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden. Eine Klausel im Vertrag, nach der der Unternehmer keine Sicherheit verlangen darf, ist unwirksam. Dies gilt selbst dann, wenn die Vereinbarung individuell ausgehandelt worden ist und/oder die Parteien individualvertraglich wechselseitige Sicherheiten vereinbart haben.

Ausschluss des Anspruchs

Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit ist erst und dann ausgeschlossen, wenn kein offener Vergütungsanspruch mehr besteht bzw. alle offenstehenden Vergütungsansprüche einschließlich Nachträge seitens des Bestellers ausgeglichen sind.

Demgegenüber führt die vollständige Erbringung der Leistung, Abnahme des Werkes oder die Kündigung des Vertrages nicht zum Ausschluss des Anspruchs aus § 648a.

Durchsetzung des Sicherungsanspruchs

Der Sicherungsanspruch aus § 648a ist seit der Neufassung der Regelung (ab 01.01.2009) einklagbar. Zwar ist die Klage schon vor der Aufforderung des Bestellers zur Stellung der Sicherheit möglich; dies ist aber nicht sinnvoll, da der Unternehmer bei einer sofortigen Erfüllung des Anspruchs alle Gerichts– und Anwaltskosten zu tragen hat. Wenn überhaupt, macht eine Klage erst nach Ablauf der Frist zur Stellung der Sicherheit Sinn. Die anderen Maßnahmen, hinsichtlich derer dem Unternehmer ein Wahlrecht zusteht (§ 648a Abs. 5 S. 1 BGB), sind griffiger, nämlich

  • Arbeitseinstellung/Leistungsverweigerung und
  • Kündigung.
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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

2Das am 01.05.1993 in Kraft getretene Bauhandwerkssicherungsgesetz hat den Zweck, die Rechte des Unternehmers zu stärken, die durch die Bauhandwerkersicherungshypothek (§ 648 BGB) nur unzureichend abgesichert waren. Das Grundstück fällt als Sicherungsobjekt häufiger aus, da der Besteller nicht immer und automatisch auch Eigentümer des Baugrundstücks ist. Mit § 648a BGB kann der Unternehmer auf das für den Bau vorgesehene Kapital (Vermögen) des Bestellers zugreifen.Busche in Münchener Kommentar zum BGB, § 648a. Rn. 3

Zudem ist durch § 648a auch der volle Vergütungsanspruch des Unternehmers geschützt, während § 648 BGB die Einräumung einer Sicherungshypothek nur für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung zulässt.

Diese in der Praxis bewährte und oft – auch aus taktischen Mitteln – angewandte Regelung ist durch das Beschleunigungsgesetz vom 01.05.2000 erweitert und durch das Forderungssicherungsgesetz vom 01.01.2009 zugunsten des Unternehmers erneut verändert worden.

2) Definitionen

3a) Sachlicher und personeller Anwendungsbereich

aa) Bauwerke

Anwendbar ist § 648a BGB auf alle Arbeiten zur Herstellung eines Bauwerks. Bauwerke sind laut Rechtsprechung unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sachen.BGH Urt. v. 18.1.2001- VII ZR 247/98 Dazu zählen auch Arbeiten, die den Bestand, der Konstruktion, der Erhaltung oder der

3) Abgrenzungen, Kasuistik

29Häufig kommt es im Zusammenhang mit einem § 648a-BGB-Sicherungsverlangen zu einem "Wettlauf der Fristen". Die Antwort auf die Frage, wer dieses "gewinnt", entscheidet in der Regel darüber, ob der Besteller zu Recht wegen Verzugs des Unternehmers den Vertrag kündigen oder nach fruchtloser Fristsetzung wegen Mängeln auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche geltend machen kann.

Ein Verzug des Unternehmers und eine darauf basierende berechtigte Vertragskündigung durch den Besteller sind ausgeschlossen, wenn dem Unternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, etwa weil er seine Leistungen nach § 648a BGB zurückhalten darf.

Auch wenn grundsätzlich ein Unternehmer die Leistung erst nach Ablauf der gemäß § 648a BGB angemessen gesetzten Frist verweigern darf, steht ihm dieses Leistungsverweigerungsrecht bereits davor zu, wenn der Besteller kundtut, die Sicherheit nicht stellen zu müssen.

4) Zusammenfassung der Rechtsprechung

- BGH Urteil vom 27.05.2010 - VII ZR 182/09

- BGH Urteil vom 18.1.2001 - VII ZR 457/98

- BGH Urteil vom 9.3.2004 – X ZR 67/01

- BGH Urteil vom 27.9.2007- VII ZR 80/05

- BGH Urteil vom 9.11.2000 - VII ZR 82/99

- BHG Urteil vom 6.3.2014 - VII 349/12

- BGH Urteil vom 23.9.1953 - VI ZR 68/53

- OLG Dresden Urteil vom 1.3.2006 - 12 U 2379/04

- OLG Köln Urteil vom 26.3.1999 – 4 U 47/98

- OLG Celle Urteil vom 6.8.2003 - 7 U 36/03

- OLG Hamm Urteil vom 7.3.2007 - 25 U 105/06

- OLG Jena Urteil vom 19.12.2012 - 2 U 34/12  

- OLG Düsseldorf Urteil vom 30.11.1999 - 21 U 59/99

- OLG Naumburg Urteil vom 16.8.2001 - 2 U 17/01

- OLG Düsseldorf Urteil vom 5.10.2004 – 22 U 108/03

- OLG Karlsruhe Urteil vom 12.3.1996 - 8 U 207/95

- OLG Naumburg Urteil vom 30.10.2003 - 4 U 135/03

- OLG Dresden Urteil vom 01.03.2006 - 12 U 2379/04

- LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 12.4.2010 - 17 O 11183/09

- BGH  Beschluss vom 24.02.2005 - VII ZR 86/04

- OLG Stuttgart Beschluss vom 13.2.2012 - 10 W 5/12

- OLG Düsseldorf Beschluss vom 5.6.2012 - I-23 W 30/12

- BGH NJW 2002, 1198 f

- BGHZ 146, 24, 35

- BGHZ 146, 24, 35 f

- KG, Urteil vom 13.08.2013 - 7 U 166/12

- BGH, Beschluss vom 20.11.2014 - VII ZR 249/13 (Nichtzulassungsbeschwerde)  

5) Literaturstimmen

  • Palandt, BGB-Kommentar, 73. Auflage 2014
  • Prütting/Wegen/Weinberger, BGB-Kommentar, 9. Auflage 2014
  • Werner/Pastor, Der neue Bauprozess, 14. Auflage 2013
  • Kniffka, Bauvertragsrecht, IBR-online
  • Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht Kommentar zu §§ 631 BGB, 2. Auflage 2012
  • Münchener Kommentar, Band 3, Schuldrecht Besonderer Teil I §§ 433-610, 6. Auflage 2012
  • Locher/Koeble, Kommentar zur HOAI, 12. Aufl. 2014,

6) Häufige Paragraphenketten

7) Prozessuales

30Der Anspruch aus § 648a BGB ist einklagbar. Der Unternehmer kann dabei nicht die Art der Sicherheit bestimmen. Diesbezüglich obliegt dem Besteller ein Wahlrecht.LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 12.4.2010 -17 O 11183/09 ; BGH, Urt. v. 6.3.2014- VII 349/12

Wird ein stattgebendes Urteil erlassen und der Besteller leistet keine Sicherheit nach § 648a BGB, ist das Urteil nach § 887 ZPO zu vollstrecken. Das Wahlrecht des Bestellers über die Art der zu leistenden Sicherheit geht dann nach §§ 262, 264 Abs. 1 BGB analog auf den Unternehmer über.

Im Urkundenprozess kann der Anspruch aus § 648a BGB nicht verfolgt werden.

Ein Urkundenprozess ist gem. § 592 Satz 1 ZPO im Falle eines Anspruchs auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme  zulässig. Der Anspruch aus § 648a BGB ist jedoch ein Anspruch auf Stellung einer Sicherheit, um einen späteren Geldanspruch abzusichern. Dies ist dem Anspruch auf Zahlung einer Geldsumme aber nicht gleichzustellen.Klose, NJ 2009, 89, 91 f

8) Anmerkungen

31§ 648a gibt dem Unternehmer zwar grundsätzlich eine bessere Schutzmöglichkeit, jedoch wird der mögliche Anspruch in der Praxis von Unternehmern häufig zu spät und von Planern viel zu selten geltend gemacht, offenbar vor dem Hintergrund, das Vertragsverhältnis nicht durch das Sicherheitsverlangen unnötig zu belasten. Diese gesetzliche Möglichkeit hat sich bewährt und dient dem Schutz des Werkunternehmers vor dem möglichen Ausfall seiner Werklohnforderungen und schaltet das Insolvenzrisiko in zulässiger Weise aus, was gerade bei „windigen“ Auftraggebern erforderlich ist, aber auch bei allen anderen Bestellern sinnvoll ist, gerade auch für Nachunternehmer gegenüber einem Generalunternehmer.


Fußnoten