von Göler (Hrsg.) / Bernd Knipp / § 649

§ 649 Kostenanschlag

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

1Das in § 649 verankerte Recht zur jederzeitigen (!) Kündigung des Werkvertrages durch den Besteller und Auftraggeber einer Werkleistung spielt vor allem im Baurecht eine herausragende Rolle. Es ist ein sog. freies Kündigungsrecht, weil es ohne einen (wichtigen) Grund ausgeübt werden kann. Die Folgen einer solchen Kündigung sind aber eher nachteilig für den Besteller.

Der Unternehmer hat keinen Anspruch auf Herstellung der Werkleistung, er hat nur einen Anspruch auf Vergütung für die ihm übertragene Herstellung der Sache, respektive des (Bau- oder Architekten-) Werks. Demgegenüber hat der Besteller zwar ein Interesse an der Herstellung des Werkes, er kann jedoch auch das Interesse verlieren, das Werk als solches oder aber von dem „ausgesuchten“ Unternehmer noch ausführen zu lassen. Das „freie“ Kündigungsrecht beruht auf diesem Leitgedanken und ermöglicht dem Besteller eine Loslösung vom Vertrag zu jeder Zeit und ohne Angabe von Gründen. Sollte der Besteller kein Interesse mehr am Fortbestehen des Vertrages haben, dann ist er nicht dazu angehalten, sich an das vertragliche Verhältnis weiter gebunden zu fühlen und kann einfach kündigen. Nur passiert dies eher selten, da der Besteller meistens einen Grund hat oder glaubt zu haben, sich von dem Unternehmer trennen zu müssen und zu dürfen. Deshalb kommt eine allein aus freien Stücken erklärte Kündigung nur ausnahmsweise vor. Wenn eine solche Kündigung vorliegt, hat der Unternehmer Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Er erleidet also keine (Vermögens-) Nachteile durch diesen aus seiner Sicht unfreundlichen Akt der einseitigen Loslösung vom Vertrag.

2Allerdings soll der Unternehmer dadurch aber auch nicht zu Lasten des Bestellers übervorteilt werden, da ansonsten dieses freie Kündigungsrecht für den Besteller unattraktiv wäre und einen wirtschaftlicher Unsinn bedeuten würde. Deshalb muss sich der Unternehmer auch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart und was er durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Diese Abrechnungsgrundsätze führen zu gerechten Ergebnissen; sie gelten im Übrigen auch im Schadensersatz– und Leistungsstörungsrecht.BGH, Urteil vom 14.01.2010 –VII ZR 106/08; BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07 = ZfBR 2010, 48 
Um die Abrechnung zu erleichtern, hat der Gesetzgeber im Zuge des Forderungssicherungsgesetzes in Satz 3 eine Bestimmung eingefügt, die die Höhe der Vergütung für die infolge der Aufhebung des Vertrags nicht mehr zu erbringenden Leistungen auf pauschal 5% festlegt, dies als gesetzliche und demnach auch beiderseitig widerlegbare Vermutung. Im Baurecht kommt diese Regelung kaum zum Tragen, da Bauunternehmer und Architekten/Ingenieure weniger als 95% ersparte Aufwendungen haben und auch ein anderweitiger Erwerb ihnen kaum nachzuweisen ist.
      
Außerordentliche Kündigung

3Zwar ist im Werkvertragsrecht ein Recht zur außerordentlichen Kündigung, das heißt einer Kündigung aus wichtigem Grund, nicht geregelt. Dieses – den Besteller nicht mit Vergütungsansprüchen für nicht mehr erbrachte Leistungen belastende – Kündigungsrecht wird aber aus der Rechtsprechung und aus einer Analogie zu § 314 -  der nur für Dauerschuldverhältnisse gilt – hergeleitet. Der Bauvertrag ist zwar kein Dauerschuldverhältnis, aber etwas Ähnliches, nämlich ein Langzeitvertrag. Deshalb kann der Besteller, aber auch der Unternehmer einen Werkvertrag auch aus einem Grund kündigen, der es ihnen unzumutbar macht, das Vertragsverhältnis fortzusetzen. Dies gilt vor allem dann, wenn Vertragsverletzungen der jeweiligen anderen Vertragspartei vorliegen, die von solcher gravierender Bedeutung sind, dass es der davon betroffenen Vertragspartei „reicht“, also das Vertrauensverhältnis so nachhaltig gestört oder zerstört ist, dass ein Festhalten am Vertrag unzumutbar ist oder die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.BGH, Urteil vom 08.03.2012 – VII ZR 118/10 = NZBau 2012, 357; BGH, Urteil vom 23.05.1996  - VII ZR 140/95 = NJW-RR 1996, 1108 
Zwar steht dem Besteller daneben auch ein Rücktrittsrecht zu, das jedoch im Baurecht nicht interessengerecht ist, auch wenn ein Rücktritt auch auf Teilleistungen beschränkt werden kann.
   
Zeitpunkt des Kündigungsrechts

4Das Kündigungsrecht des Bestellers besteht ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses und kann bis zur Vollendung des Werkes ausgeübt werden. Ein Werk gilt als vollendet, wenn es im Wesentlichen vertragsgemäß fertiggestellt ist und der Besteller seiner Pflicht zur Abnahme nachgekommen ist. Nach Durchführung des Vertrages ist eine Kündigung nicht mehr möglich. Sie kommt also nach der Abnahme der Leistung nicht mehr in Betracht. Wird allerdings die Abnahme berechtigterweise wegen wesentlicher Mängel verweigert, ist der Vertrag noch nicht erfüllt. Der Vertrag kann dann zwar rechtstheoretisch noch gekündigt werden. Allerdings steht dem Unternehmer das Recht zu, seine mangelhaften Leistungen durch mangelfreie Leistungen zu ersetzen. Deshalb macht eine Kündigung zu einem solch späten Zeitpunkt auch nur dann überhaupt Sinn, wenn es sich nur noch um Restleistungen handelt.
    
Kündigungserklärung/Vollmacht

5Die Kündigung muss erklärt werden. Eine Schriftform sieht das Gesetz – im Gegensatz zur VOB/B – nicht vor. Ist aber eine vereinbarte Schriftform nicht eingehalten, ist die Kündigung unwirksam. Sie muss durch den Besteller oder durch einen ausdrücklich bevollmächtigten Vertreter erfolgen. Nach § 174 S. 1 BGB ist eine Kündigung durch einen Bevollmächtigten unwirksam, wenn dieser eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der Unternehmer die Kündigung aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Eine Nachreichung der Vollmacht reicht nicht. Es muss dann erneut mit Vorlage der Originalvollmacht gekündigt werden.
  
Teilkündigung

6Eine solche Kündigung ist weder ausdrücklich geregelt noch ausdrücklich ausgeschlossen. Allerdings ist eine Teilkündigung, beschränkt auf einzelne Leistungsteile vom Sinn und Zweck der freien Kündigungsmöglichkeit, die Ausfluss der Dispositionsfreiheit des Unternehmers ist, gedeckt. Nur bei einer schlüssigen Einschränkung dieser Freiheit ist eine Teilkündigung ausnahmsweise unzulässig; dies ist dann der Fall, wenn dadurch für den Unternehmer eine untragbare Situation eintritt oder er eine unzumutbare Beeinträchtigung erleidet. Hier ist beispielsweise an den Fall zu denken, dass der Besteller die Teilkündigung auf einen nicht abtrennbaren Leistungsteil beschränkt, der es dem Unternehmer nahezu unmöglich macht, die teilweise erbrachten und gekündigten Leistungen von den davon nicht betroffenen und weiterhin geschuldeten Leistungsanteilen abzugrenzen und abzurechnen.
Beim Bauträgervertrag ist eine freie Teilkündigung des Bauerrichtungsteils unzulässig.
  
Begründung der Kündigung

7Die Kündigung ist frei und bedarf keines Grundes, damit auch keiner Begründung. Selbst bei einer außerordentlichen Kündigung ist eine Begründung nicht erforderlich. Auch bleibt die kündigende Vertragspartei an etwa geäußerte Kündigungsgründe nicht gebunden.
  
Wirkung der Kündigung

8Die Kündigung beendet das Vertragsverhältnis für die Zukunft. Diese Wirkung tritt erst mit Zugang und nicht bereits mit Abgabe der Erklärung ein. Leistungspflichten des Unternehmers sind damit beendet, ausgenommen davon bleiben im Baurecht aber ggfs. noch Nacherfüllungsansprüche, zu deren Erfüllung der Unternehmer verpflichtet, aber auch berechtigt ist. Mit der Ausführung der bis dahin noch nicht erbrachten Leistungen hat der Unternehmer nichts mehr zu tun.
  
Abnahme

9Auch nach Kündigung hat der Unternehmer einen Anspruch auf Abnahme des Werkes nach den Voraussetzungen des § 640 BGB.

Erst mit der Abnahme treten die Wirkungen der Abnahme ein, u.a. der Beginn der Mängelhaftung mit dem Beginn der Verjährungsfrist für Mängelansprüche sowie die Fälligkeit der Vergütung für die erbrachten und für die aufgrund der Kündigung nicht mehr erbrachten Leistung. Für letztere besteht aber kein Abrechnungszwang, wobei durch die gesetzliche Vermutung in Satz 3 auch eine vereinfachte Abrechnung möglich ist, die dem Unternehmer keine Mühe bereitet, wenn er die erbrachten von den nicht mehr erbrachten Leistungen abgrenzen kann.
  
Mängel

10Mängel sind  allerdings trotz Kündigung zu beseitigen. Der  Unternehmer hat ein Recht auf Nacherfüllung bis zum Ablauf der vom Besteller gesetzten Frist.
Bei erheblichen Mängeln kann der Besteller die Gegenleistung zurückhalten, bis sein Anspruch auf Mangelbeseitigung erfüllt wurde.  
  
Schadensersatz

Dem Unternehmer steht nicht allein aufgrund, infolge oder durch die Kündigung des Bestellers ein Schadensersatzanspruch zu.
  
Vergütung

11Der Anspruch auf Vergütung setzt die Abnahme des Werkes bzw. Teilwerkes voraus. Die vereinbarte Vergütung besteht bei einer vorzeitigen freien Vertragsbeendigung aus zwei Teilen, nämlich dem für die bis zum Zugang erbrachten und denjenigen für die infolge der Kündigung nicht mehr erbrachten Leistungen. Der Anspruch ist also in zwei Teilen zu berechnen, um dem Erfordernis der Anrechnung der Vorteile (ersparte Aufwendungen und anderweitiger Erwerb) Rechnung zu tragen oder auch von der gesetzlichen Vermutung in Satz 3 Gebrauch zu machen.
     
Beweislast des Unternehmers

12Der Unternehmer trägt die Beweislast für  die von ihm erbrachten Leistungen und deren Mangelfreiheit. Er muss auch die Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen schlüssig vornehmen und zur Höhe der ersparten Aufwendungen vortragen.
   
Beweislast des Bestellers

Der Besteller trägt die Beweislast für eine höhere als die vom Unternehmer vorgetragene Ersparnis und der unterlassenen anderweitigen Verwendung der Arbeitskraft sowie für die Unzumutbarkeit der Weiterverwendung von Material und Leistungen.
    
Beweiserleichterung des Unternehmers

13Nach § 649 Abs. 3 BGB kann sich der Unternehmer auch darauf beschränken, für die nicht mehr erbrachten Leistungen einfach nur 5 % der dafür vereinbarten Vergütung zu verlangen und sich damit spiegelbildlich 95% als ersparte Aufwendungen abziehen zu lassen. Diese Vermutung kann jedoch widerlegt werden, indem der Besteller einen höheren Anteil von ersparten Aufwendungen behauptet und nachweist, was im Hinblick auf den relativ hohen Ansatz der vermuteten Ersparnisse eher theoretisch ist. Viel eher wird der Unternehmer die gesetzliche Vermutung „ausschlagen“ und sich auf eine konkrete Abrechnung der ersparten Aufwendungen stützen. Nur dann, wenn die vereinbarte Vergütung für den Unternehmer sowieso ein Verlustgeschäft war, wird er versuchen, über die gesetzliche Vermutung wenigstens noch einen Anspruch von 5% für diesen Leistungsteil zu erhalten.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

§ 649 BGB gibt dem Besteller ein jederzeitiges („freies“)  Kündigungsrecht, das er ganz unabhängig vom Verhalten des Unternehmers ausüben kann. Das Rücktrittsrecht des Bestellers nach allgemeinem Schuldrecht ist dadurch nicht ausgeschlossen. Die Wirkungen sind nach §§ 649 und 326 BGB die gleichen.

Der Normzweck liegt darin, dem Besteller eine einfache Möglichkeit zu geben, von seinem durch den Vertragsabschluss dokumentieren Interesse an dem Werkerfolg später wieder Abstand nehmen zu können, wenn er gleichzeitig den Vertragspartner so stellt, wie er stünde, wenn der Vertrag ausgeführt worden wäre. Dem Unternehmer kommt es vorrangig darauf an, die vereinbarte Vergütung zu erhalten, das heißt keine Nachteile zu erleiden. Einen Anspruch auf Herstellung der geschuldeten Sache hat er nicht.

2) Definitionen

a) Anwendungsbereich

14Der Besteller kann ohne Begründung und ohne Vorliegen eines besonderen oder wichtigen Grundes den Werkvertrag mit sofortiger Wirkung – ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist – kündigen. Es ist insbesondere kein bestimmtes und pflichtwidriges Verhalten des Unternehmers Voraussetzung für das Recht auf Kündigung des Vertrages.Cramer, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht Kommentar, § 649, Rn. 2f

3) Abgrenzungen, Kasuistik

20Für die Fälligkeit des Werklohns ist auch bei einer Kündigung die Abnahme der bereits fertig gestellten und bis dahin erbrachten Teilleistung (Teilwerk und Teilerfolg) notwendig.BGH, Urteil vom 11.05.2006 – VII ZR 146/04 = NJW 2006, 2475, 2476 ; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 649, Rn. 20 Der Anspruch steht funktionell dem eines  Schadensersatzanspruchs gleich.Mansel, in: Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, § 649, Rn. 4. Es ist jedoch ein Vergütungsanspruch, der sich in zwei Teile aufspaltet, nämlich demjenigen aus der Abrechnung der erbrachten Leistungen aus § 631 BGB und demjenigen aus § 649 S.2 BGB, Abrechnung der vereinbarten Vergütung für die aufgrund der freien Kündigung nicht mehr erbrachten Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs.

Der Vergütungsanspruch für den nicht mehr erbrachten Leistungsanteil kann aber entfallen, falls ein Verlustgeschäft vorliegt, aufgrund dessen abträgliche und die Vergütung aufzehrende Aufwendungen durch die Kündigung erspart worden sind. Dann geht dieser Teil des Vergütungsanspruchs gegen Null. Die Abrechnung des Unternehmers muss transparent sein, damit der Besteller prüfen kann, ob sich der Unternehmer nicht Vorteile verschaffen will, die ihm auch bei ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung nicht gewährt worden wären.

Die Vergütung für die erbrachte Leistung ist nach allgemeinen Grundsätzen zu berechnen. Der Unternehmer kann sich auch auf die Abrechnung dieses Vergütungsteils beschränken. Rechnet er beide Vergütungsteile ab, werden sie auch gesondert auf Schlüssigkeit und Prüfbarkeit geprüft.BGH, Urteil vom 27.01.2011 – VII ZR 133/10 = BGHZ 188, 149. 

21Ersparte Aufwendungen beziehen sich nur auf die Vergütung für die infolge der freien Kündigung nicht mehr zu erbringenden Leistungen. Um die Abrechnung auch insoweit zu vereinfachen, kann der Unternehmer den Wert der Vergütung der noch nicht erbrachten Leistung pauschalieren. Nach § 649 S. 3 BGB beträgt der Anspruch dann 5 % der Vergütung aus dem noch nicht erbrachten Werkteil. Diese gesetzliche Vermutung ist für beide Seiten aber keineswegs bindend. Der Unternehmer kann auch mehr abrechnen, der  Besteller kann auch einwenden und muss dies schlüssig darlegen, dass  die ersparten Aufwendungen höher sind als die gesetzliche Vermutung, eher die Ausnahme, oder aber, die Regel, höher als die vom Unternehmer abgezogenen Ersparnisse.

Abzuziehen  von der Höhe des Vergütungsanspruch ist auch das, was der Unternehmer durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig nicht erwirbt. Auch hierfür gilt aber die gesetzliche Vermutung von 5 % , so dass dieser Prozentsatz für beide Abzugsteile (ersparte Aufwendungen und anderweitiger Erwerb) gilt. Für die Abrechnung der vereinbarten Vergütung muss der Unternehmer die erbrachten Leistungen genau darlegen, von der nicht mehr erbrachten restlichen Leistung abgrenzen und sodann auf der Grundlage des geschlossenen Vertrags bewerten. Dabei ist dies im Baurecht bei einem Einheitspreisvertrag einfacher (weil anhand eines Leistungsverzeichnisses und der erstellten Mengen) möglich als bei der Aufschlüsselung einer Pauschalvergütung und deren Bewertung anhand der beiden Leistungsanteile. Der Besteller schuldet den Werklohn, der dem am vereinbarten Preis orientierten Wert der erbrachten Leistung entspricht. Bei einer Pauschalvergütung ist dies schwierig, weil der Unternehmer gehalten ist, die geleisteten Arbeiten zum Zwecke der Abrechnung in einzelne Teilleistungen zu zerlegen und diese dann preislich zu bewerten.

Bei der Zuordnung ist der Unternehmer an die dem Vertrag zugrunde liegende Kalkulation gebunden, sonst wird die Vergütung nicht schlüssig nach der Vereinbarung bewertet.

Der Unternehmer hat neben der vereinbarten Vergütung auch darzulegen, welche Aufwendungen bzw. Kosten er erspart hat und ob er sich einen anderweitigen Erwerb und damit erzielte Einkünfte anrechnen lassen muss. Dabei muss er auch eine Bezifferung vornehmen, da nur er dazu in der Lage ist.BGH, Urteil vom 11.02.1999 – VII ZR 399/97 = NJW 1993, 1972. 

22Nur dann ist dem Besteller seinerseits eine Überprüfung dahingehend möglich, ob der Unternehmer die Ersparnisse auf der Grundlage der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulationen richtig und vollständig ermittelt hat. Wenn der Unternehmer eine solche transparente und nachprüfbare Abrechnung vorgelegt hat, ist der Besteller gehalten, diese Abrechnung anzugreifen und konkret darzulegen, dass höhere ersparte Aufwendungen oder mehr anderweitiger Erwerb anzusetzen sind. Allerdings muss nach der Einfügung von § 649 S. 3 BGB der Unternehmer bei Abrücken von der gesetzlichen Vermutung konkret werden und darlegen, warum ein abweichender, respektive geringerer Betrag für die Ersparnisse abzuziehen ist. Beim anderweitigen Erwerb sind aber an den Negativbeweis keine  allzu strengen Anforderungen zu stellen.BGH, Urteil vom 07.11.1996 –VII ZR 82/95 = BGH NJW 1997, 933. 

Ersparte Aufwendungen bei Bauverträgen sind: Baustellengemeinkosten, wenn sie zeitabhängig kalkuliert waren und wegen der Kündigung nicht mehr anfallen. Nachunternehmerkosten sind nur dann erspart, wenn sie nicht gezahlt werden. Davon ist aber im Regelfall nicht auszugehen, da dem Nachunternehmer auch nur frei gekündigt werden kann und er dann seine Ansprüche auf Vergütung durchsetzen kann, selbstredend auch wieder unter Abzug seiner konkret ersparten Aufwendungen.
Rechnet der Unternehmer Personalkosten von vornherein zu den ersparten Aufwendungen, ist er weiter verpflichtet, einen mit diesem Personal erzielten anderweitigen Erwerb anzusetzen, wenn er damit die Deckung seiner Allgemeinen Geschäftskosten betreibt.BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 326/98 = ZfBR 2010, 48.

Allgemeine Geschäftskosten sind nicht erspart.BGH, Urteil vom 14.01.1999 –VII ZR 277/97 = BGHZ 140, 263. 

a) Umsatzsteuer

23Nur die Differenzierung zwischen dem Wert der erbrachten und der nicht mehr erbrachten Teilleistungen ermöglicht eine Feststellung, inwieweit der Unternehmer (vorbehaltlich § 13b UStG) Anspruch auf Umsatzsteuer hat. Diese kann er nur für steuerbare Umsätze verlangen. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die nicht erbrachte Leistung nicht mit Umsatzsteuer belegt werden. Steuerrechtlich liegt ihr kein Leistungsaustausch zugrunde. Der Unternehmer kann deshalb vom Besteller keine Umsatzsteuer für den auf die nicht erbrachte Leistung entfallenden Vergütungsteil verlangen.BGH, Urteil vom 22.11.2007 - VII ZR 83/05 = BGHZ 174, 267. 

b) Abweichende Vereinbarungen

aa) AGB-Klauseln

24AGB-Klauseln des Unternehmers, durch die das freie Kündigungsrecht des Bestellers ausgeschlossen werden soll, sind unwirksam, da sie von dem gesetzlichen Leitbild abweichen und den Besteller unangemessen benachteiligen; er kann sich dann nicht mehr frei entscheiden und wird in seiner Dispositionsfreiheit eingeschränkt.BGH, Urteil vom 08.07.1999 – VII ZR 237/98 = BB 1999 Heft 39, 1997. Dies gilt jedenfalls für Bauverträge.
Ob die Unwirksamkeit auch bei einem Internet-System-Vertrag zu bejahen ist, hat der BGH offen gelassenBGH, Urteil vom 27.01.2011 – VII ZR 133/10 = ZfBR 2011, 352. durch Vereinbarung ausgeschlossen werden. Ein Ausschluss des Kündigungsrechts ist dann in AGB zulässig, wenn sich aus dem konkreten Vertragsverhältnis ein besonderes Interesse der Parteien an der Fertigstellung des Werkes ergibt, aufgrund dessen der Besteller durch den Ausschluss der Kündigungsmöglichkeiten nicht unangemessen benachteiligt wird.

bb) Besonderheiten des VOB/B-Vertrags

§ 8 Abs. 1 VOB/B entspricht der freien Kündigung des § 649 BGB. Allerdings enthält § 8 Abs. 5 VOB/B ein Schriftformerfordernis für die Erklärung der Kündigung. Gekündigt werden kann der VOB/B- Vertrag erst nach Ablauf einer vom Besteller gesetzten Frist und der Androhung der Kündigung.Schmitz in Kniffka, IBR-Online Kommentar Bauvertragsrecht, § 649, Rn. 170. 

cc) Besonderheiten des Bauträgervertrages

Das Recht auf Kündigung einer Teilleistung, speziell des Bauerrichtungsteils, ist ausgeschlossen.Schmitz in Kniffka, IBR-Online Kommentar Bauvertragsrecht, § 649, Rn. 206 Einer besonderen Vereinbarung dazu bedarf es nicht.BGH, Urteil vom 27.1.2011 - VII ZR 133/10 = ZfBR 2011, 352; BGH, Urteil vom 21.11.1985 - VII ZR 366/83.  

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4) Zusammenfassung der Rechtsprechung

  • OLG Hamm, Urteil vom 21.2.1992 - NJW-RR 92, 889.
  • BGH, Urteil vom 26.07.2001 – NZBau 2001, 621.
  • BGH Urteil vom 25.06.1987 - NJW 1988, 140
  • BGH Urteil vom 13.11.1981 - NJW 82, 2553
  • BGH Urteil vom 27.6.2006 - NJW 06, 2551
  • BGH Urteil vom 27.1.2011 - BGHZ 188, 149, 153
  • BGH Urteil vom 25.3.1993 - NJW 1993, 1974
  • BGH Urteil vom 11.2.1999 - NJW 1993, 1972, 1868
  • BGH Urteil vom 22.11.2007 - BGHZ 174, 267, 271
  • BGH Urteil vom 28.10.1999 - ZfBR 2010, 48
  • BGH Urteil vom 14.01.1999 - BGHZ 140, 263 = NJW 1999, 1253
  • BGH Urteil vom 10.5.1990 - NJW-RR 1990, 1109, 1110
  • BGH Urteil vom 11.5.2006 - NJW 2006, 2475, 2476
  • BGH Urteil vom 27.01.2011 - ZfBR 2011, 352
  • BGH Urteil vom 08.07.1999 – NJW 1999, 3261
  • BGH Urteil vom 07.11.1996 - NJW 1997, 933
  • BGH Urteil vom 19.12.2002 - NJW 2003, 1450, 1452

5) Literaturstimmen

  • Palandt, BGB-Kommentar, 73. Auflage 2014
  • Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013
  • Kniffka, IBR-online Kommentar Bauvertragsrecht, 2014
  • Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht Kommentar, 2. Auflage 2012
  • Münchener Kommentar, Band 3, Schuldrecht Besonderer Teil I §§ 433-610, 6. Auflage 2012
  • Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Aufl. 2007
  • Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar BGB

6) Häufige Paragraphenketten

7) Prozessuales

25Die Darlegungs- und Beweislast für die vereinbarte Gesamtvergütung und damit auch für den Vergütungsteil, der auf die noch nicht erbrachten und wegen der Kündigung auch nicht mehr zu erbringenden Leistungen entfällt, trägt der Unternehmer. Dies gilt auch für die Anrechnung im Hinblick auf ersparte Aufwendungen und eines anderweitigen Erwerbs gem. § 649 S. 2 BGB. Die Darlegung muss einzelfall- bzw. vertragsbezogen substantiiert werden, so dass dem Besteller eine Überprüfung und sachgerechte Wahrung seiner Rechte möglich ist.BGH, Urteil vom 14.01.1999 – VII ZR 277/97 = NJW 1999, 1253 

Eine differenzierende Darstellung der Kalkulation der ersparten Aufwendungen nach Einzelpositionen des Leistungsverzeichnisses ist dann entbehrlich, wenn Unter- und Fehlkalkulationen einzelner Positionen zu Lasten des Bestellers nicht nennenswert verdeckt und auch sonst Interessen der Rechtswahrung des Bestellers nicht nennenswert berührt werden können.BGH, Urteil vom 14.01.1999 – VII ZR 277/97 = NJW 1999, 1253 Der Unternehmer genügt aber seiner Darlegungslast in aller Regel, wenn er ersparte Aufwendungen unter Zugrundelegung seiner Kalkulation vorträgt, die nach System und Differenzierung für Aufträge der konkret vorliegenden Art gebräuchlich ist, wie dies beispielsweise bei pauschalen Aufschlägen für allgemeine und fertigungsabhängige Gemeinkosten der Fall ist.BGH, Urteil vom 14.01.1999 – VII ZR 277/97 = NJW 1999, 1253 

Dabei hat der Unternehmer gegebenenfalls seine Kalkulation offen zu legen und ggfs. die Preisermittlungsgrundlagen nachträglich zusammen zu stellen bzw. ergänzend zu erläutern.BGH, Urteil vom 08.07.1999 – VII ZR 237/98 = NJW 1999, 3261 Die Darlegung des Unternehmers zur Kalkulation seines Vertrages hat die tatsächliche Kostenentwicklung zu berücksichtigen. Es kommt nicht auf die Kalkulation zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an, wenn zum Beispiel Subunternehmerleistungen zum Zeitpunkt der Kündigung bereits ausgeführt worden sind. Dann sind deren Preise maßgebend, schon weil der Unternehmer durch die Kündigung keinen Vor- oder Nachteil erlangen soll.

Der Besteller trägt die Darlegungs- und Beweislast, falls er höhere Ersparnisse als die vom Unternehmer angegebene für richtig hält. Der Besteller, der einen Anspruch nach § 649 S. 3 BGB in Höhe der gesetzlichen Vermutung abwehren will, muss konkret und substantiiert die ersparten Aufwendungen des Unternehmers und zu dessen anderweitigem Verdienst (bzw. Verdienstmöglichkeit) bestreiten. Allerdings muss der Besteller aufgrund der fehlenden Einblicke in die Kalkulation des Unternehmers kein allzu hohen Anforderungen erfüllen. Wenn er konkrete Einwendungen gegen die Abrechnung vorbringt, trifft den Unternehmer eine sekundäre Darlegungslast, aufgrund derer dann der Besteller genauer nachvollziehen kann und muss, ob die Abrechnung richtig ist.Busche in Münchener Kommentar zum BGB, § 649, Rn. 29 f. 


Fußnoten