von Göler (Hrsg.) / Dimitrios Christopoulos / § 632

§ 632 Vergütung

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

 

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

1Die Hauptpflicht des Bestellers ist die Entrichtung der Vergütung, also des Werklohns dafür, dass der Unternehmer den versprochenen Erfolg herbeigeführt hat. Dies folgt aus § 631 Abs.1 BGB und § 632 BGB. In der Regel ist die Vergütung mit der Abnahme des Werks fällig.Siehe § 641 BGB

2) Definitionen

Der Vergütungsanspruch des Unternehmers kann auf drei Weisen begründet werden:

Ist die Vergütung vertraglich vereinbart, ist diese gemäß § 631 Abs. 1 BGB geschuldet.

Bei der taxmäßigen oder üblichen Vergütung, haben sich die Parteien über die Entrichtung einer Vergütung geeinigt, ohne jedoch ihre Höhe festzulegen.

Eine fiktive Vergütung ist geschuldet, wenn eine ausdrückliche Vereinbarung zur Entrichtung einer Vergütung im Vertrag nicht vorliegt, aber das Werk nur gegen Vergütung zu entrichten ist, was regelmäßig der Fall sein wird.    

a) Vertraglich vereinbarte Vergütung (§ 631 Abs. 1 BGB)    

Der Grundfall ist, dass die Parteien die Vergütung vertraglich vereinbaren. Die Festlegung einer der Höhe nach bestimmten Vergütung kann daher auf verschiedenen Wegen erfolgen. Wenn keine konkrete Vergütungsart im Vertragswortlaut festgelegt ist, ergibt sich diese im Wege der Vertragsauslegung. Falls nicht ausdrücklich anderes vereinbart, enthalten die im Vertrag festgelegten Summen die Umsatzsteuer.Urteil vom 15.02.1973 - VII ZR 65/71 = BeckRS 1973, 31124442    

aa) Einheitspreis

Bei der Einheitspreisvereinbarung wird das Werk auf mehreren Teilleistungen geteilt und für jeden Teil wird ein Einheitspreis vereinbart. Der Betrag der Vergütung ergibt sich aus der Summe der Einheitspreise. Gleiches gilt, wenn eine Vergütung nach Zeitaufwand vereinbart ist. Der Unternehmer ist dazu verpflichtet, die Summe zu berechnen und dem Besteller die entsprechende Rechnung vorzulegen.BGH Urt. vom 21. Dezember 1995 – VII ZR 198/94 = NJW 1996, 1282  Die Vergütung wird in der Regel mit der Abnahme des Werkes, also der Herbeiführung des Erfolgs fällig und soll den tatsächlich erbrachten Leistungen des Unternehmers entsprechen. Entscheidend ist das Verhältnis zwischen der tatsächlich erbrachten Leistung mit der im Vertrag vereinbarten, hypothetischen Leistung.OLG Rostock, Urteil vom 13. September 2007 – 7 U 128/05 = NZBau 2008, 116, 117; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 631, Rz. 89; Voit, in: Beck‘scher Online Kommentar BGB, Edition 30, 2013, § 631, Rz. 79 

Somit ist eine Herabsetzung des Einheitspreises nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 311 Abs. 2 BGB) und aus Treu und Glauben nach § 241 Abs. 2 BGB möglich, wenn die tatsächlich erbrachte Leistung geringer als die vertraglich Vereinbarte ist, weil z.B. der Schwierigkeitsgrad des Werks dem am Zeitpunkt des Vertragsschlusses vermuteten Schwierigkeitsgrad nicht entspricht.OLG Rostock, Urteil vom 13. September 2007 – 7 U 1.28/05 = NZBau 2008, 116, 117, Frage der Anwendbarkeit des § 645 BGB; Voit, in: Beck‘scher Online Kommentar BGB, Edition 30, 2013, § 631, Rz. 79  

Im Einheitspreisvertrag kann auch eine Höchstpreisklausel festgelegt werden, nach der die Vergütung des Unternehmers eine bestimmte Summe nicht übersteigen darf. Damit kann der Besteller das Risiko eine höhere Vergütung des Unternehmers im Fall eines Mehraufwands zahlen zu müssen, vermeiden.Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 631, Rz. 89  Eine solche Klausel ist zulässig, aber die Frage ihrer Bestimmtheit hängt vom Vertragstyp und vom gewöhnlichen Inhalt des Vertrags ab. Bei einem standardisierten Bauvertrag ist z.B. die Verwendung des Wortes „Auftragshöchstsumme“ im Auftragsschreiben überraschend und verstoßt gegen § 305c BGB.Zur früheren Rechtslage: § 3 AGBG – OLG Frankfurt, Urteil vom 2. November 1989 – 17 U 177/87 = NJW-RR 1989, 20, 21; vgl. BGH Urt. vom 26. Juli 2012 – VII ZR 262/11  Gleiches gilt für die Verwendung der Redewendung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bau-Einheitspreisvertrags „Auch bei einem Einheitspreisvertrag ist die Auftragssumme limitiert“.BGH Urteil vom 14.Oktober 2004 – VII ZR 190/03 = NJW-RR 2005, 246 (BauR74, 31 zur Frage der Bestimmtheit*)     

bb) Pauschalpreis

Bei der Pauschalpreisvereinbarung wird ein bestimmter Preis für die Herbeiführung der ganzen Leistung vereinbart. Anders als im Fall des Einheitspreisvertrags liegt das Risiko für die Vergütung eines Mehr- oder Minderaufwands beim Unternehmer.Voit, in: Beck‘scher Online Kommentar BGB, Edition 30, 2013, § 631, Rz. 74 

Wie beim Einheitspreisvertrag kann aber der Pauschalpreis ohne neue Preisvereinbarung entsprechend angepasst werden. An dieser Stelle sind genau wie beim Einheitspreisverträgen die tatsächlich angebrachten Leistungen des Unternehmers für die Höhe der Vergütung maßgebend. Eine Anpassung ist zulässig, wenn eine nicht unerhebliche Änderung des im Vertrag vorgesehenen Leistungsinhalts vorliegt, beispielsweise in Form eines Mehr- oder Minderaufwands nach den Vorschriften über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 311 Abs. 2 BGB).BGH Urteil vom 24. Juni 1974 – VII ZR 41/73 = BGH NJW 1974, 1865  Eine feste Prozentsatzdifferenz zwischen der vertraglichen und den tatsächlich angebrachten Leistung, wenn die Änderung als nur unerheblich anzusehen ist, wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung jedoch nicht anerkannt.BGH, Urt. vom 02. November 1995 – VII ZR 29/95 = BGH NJW-RR 1996, 401 
Im Fall eines gekündigten Pauschalvertrags steht dem Unternehmer eine Vergütung für die von ihm erbrachte Teilleistung zu.BGH Urt. vom 29. Juni 1995 – VII ZR 184/94 = BGH NJW 1995, 2712  

Bei Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB i.V. mit § 242 BGB kann der Anspruch des Unternehmers auf Restwerklohn für im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen nichtig sein, wenn er im Verhältnis zu der für die Leistung üblichen Vergütung auffällig und wucherähnlich ist.Zur üblichen Vergütung siehe unten unter Ziffer 4  Beispielsweise, wenn der vom Unternehmer verlangte Preis das 8-facheBGH Urt. vom 7. März 2013 – VII ZR 68/10 = BGH NJW 2013, 1950,1951 oder das 22-facheBGH Urt. vom 14. März 2013 – VII ZR 116/12 = BGH NJW 2013, 1953,  1954  der für diese Leistungen üblichen Vergütung ausmacht. Stattdessen steht dem Unternehmer dann aber eine übliche Vergütung zu, es sei denn, eine andere Vergütungsvereinbarung lässt sich im Wege der Vertragsauslegung aus dem mutmaßlichen Parteiwillen herleiten.BGH Urt. vom 7. März 2013 – VII ZR 68/10 = BGH NJW 2013, 1950,1952; BGH Urt. vom 14. März 2013 – VII ZR 116/12 = BGH NJW 2013, 1953,  1956

cc) Festpreis

Die Verwendung des Begriffs „Festpreis“ im Vertragswortlaut unterliegt der Vertragsauslegung. Oft meinen damit die Parteien die Festlegung eines Pauschalpreises.OLG Koblenz, Urt. vom 30. Mai 2008 – 10 U 652/07 = NJW-RR 2009, 163, 164  Damit kann aber auf eine Garantie zum Ausschluss von Preisänderungen, ungeachtet von etwaigen Massenerhöhungen und den damit einbezogenen Zusatzleistungen des Unternehmers, vereinbart sein.BGH BauR 1974, 347*  Gleichwohl kann eine Anpassung des Preises wie bei den Einheits- und Pauschalpreisverträgen, wenn ein Missverhältnis zwischen der vereinbarten und der tatsächlich erbrachten Leistungen vorliegt, nicht a priori ausgeschlossen werden.Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 631, Rz. 97 ; Sprau, in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, § 632, Rz. 8; Voit, in: Beck‘scher Online Kommentar BGB, Edition 30, 2013, § 631, Rz. 74

dd) Circa-Preis

Der Begriff „Circa-Preis“ im Vertragswortlaut bezieht sich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auf einen unverbindlichen ungefähren Betrag.OLG Hamm, Urt. vom 26. März 1993 – 12 U 203/92 = NJW-RR 1993, 1490; OLG Hamm Urteil vom 17. August 1994 – 12 U 8/94 = BeckRS 1994, 30995214  Zur Ermittlung des Parteiwillens im Wege der Vertragsauslegung spielt eine Rolle, ob der Besteller eine im Geschäftsverkehr offensichtlich nicht unerfahrene Person ist. In diesem Sinne wird durch die Verwendung des Begriffs „Circa-Preis“ von geschäftserfahrenen Parteien keine Pauschal- oder „Maximalpreis“ festgelegt.OLG Hamm Urteil vom 17. August 1994 – 12 U 8/94 = BeckRS 1994, 30995214

ee) Stundenlohnvereinbarung

Die Vergütung der Leistung kann auch auf Stundenbasis erfolgen. Der Unternehmer ist dazu verpflichtet, die von ihm erbrachten Arbeitsstunden schlüssig darzulegen. Meistens findet dies durch die Verwendung von Stundenlohnzettel statt.Voit, in: Beck‘scher Online Kommentar BGB, Edition 30, 2013, § 631, Rz. 80; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 631, Rz. 95  Das Vorliegen einer Stundenlohnvereinbarung kann aber nicht lediglich aus der nachträglichen Unterzeichnung von Stundenlohnnachweisen angenommen werden, wenn im Vertragswortlaut keine Stundenlohnvereinbarung im Vertragswortlaut festgelegt wird.BGH Urteil vom 24. Juli 2003 – VII ZR 79/02 = BGH NJW-RR 2004, 92, 94 

ff) Selbstkostenerstattung

Als Vergütungshöhe kann auch die Endsumme der Aufwendungen des Unternehmers zuzüglich eines vereinbarten Unternehmergewinns festgelegt werden. Eine solche vertragliche Festlegung kommt in der Praxis eher selten vor. Eine solche Vereinbarung kann dann zum Tragen kommen, wenn der Umfang der vereinbarten Leistungen und somit auch ihren Preis im Vorhinein nicht ausführlich beschrieben werden können.Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 631, Rz. 96

b) Taxmäßige oder übliche Vergütung, § 632 Abs. 2 BGB

Wenn die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist, ist der Unternehmer zu einer taxmäßigen oder üblichen Vergütung berechtigt. Die Taxe ist ein für eine bestimmte Leistung gesetzlich festgelegter Preis, wie z.B. die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI), wonach die Mindest- und Höchstsätze der Vergütung verbindlich geregelt sind.
Falls keine einschlägige Taxe zu der vertraglich vereinbarten Leistung existiert und die Vergütung der Höhe nach nicht vertraglich festgelegt ist, steht dem Unternehmer eine übliche Vergütung zu. Eine Vergütung ist üblich, wenn sie nach der Auffassung der Verkehrskreise am Ort und am Zeitpunkt des Vertragsschlusses für gleiche Leistungen bezahlt werden muss. Die Leistungen müssen von gleicher Art, gleicher Güte und von gleichem Umfang sein.BGH Urteil vom 26.10. 2000 – VI ZR 239/98 = BGH NJW 2001, 151, 152; BGH Urteil vom 8. Juni 2004 – X ZR 173/01 = NJW 2004, 3484, 3486  

c) Fiktive Vergütung § 632 Abs. 1 BGB

Dem Unternehmer steht eine fiktive Vergütung zu, wenn sogar die Verpflichtung zur Entrichtung der Vergütung von den Parteien nicht festgelegt ist. Notwendige Voraussetzungen dazu sind, dass 

  • keine Verpflichtung zur Entrichtung einer Vergütung im Vertragswortlaut festgelegt wurde und
  • dass die Herstellung des vereinbarten Werks nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

Die Höhe der Vergütung richtet sich dann nach der üblichen Vergütung gemäß § 632 Abs. 2 BGB.BGH Urt. vom 4. April 2006 – X ZR 122/05 = BGH NJW 2006, 2472, 2473.  

d) Vergütung von Kostenanschlägen

Nach § 632 Abs. 3 BGB schuldet der Unternehmer im Zweifel keine Vergütung für Kostenanschläge, es sei denn, die Vergütung von Kostenanschlägen wird im Vertrag vereinbart.

e) Vergütung von Vorarbeiten

Besonders wichtig ist die Frage, ob Vorarbeiten gesondert zu vergüten sind, wenn der Unternehmer die in Frage stehenden Vorarbeiten in der Erwartung der Auftragserteilung geleistet hat, jedoch vom Besteller nicht mit der Herstellung beauftragt wurde. Ein Vergütungsanspruch für Vorarbeiten wie z.B. Entwürfen, Zeichnungen usw. steht dem Unternehmer zweifellos zu, wenn dies im Vertrag vereinbart wird. Ist dies nicht der Fall, muss durch Vertragsauslegung ermittelt werden, ob die Verpflichtung zur Vergütung der Vorarbeiten dem Willen der Parteien entspricht.Voit, in: Beck‘scher Online-Kommentar BGB, Edition 30, 2013, § 632, Rz. 3, 4; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 632, Rz. 10ff

Auch darauf ist § 632 Abs. 1 BGB anwendbar. Falls die Vorarbeiten eine Vorbereitung für die Bereitstellung des Angebots seitens des Unternehmers darstellen, ist eine Vergütung ausgeschlossen. Der Unternehmer muss selbst das Risiko einschätzen, ob sich die Leistung von Vorarbeiten für die Erteilung des Vertrags lohnt oder nicht. Falls aber die Vorarbeiten den Interessen des Bestellers dienen, so dass sie praktisch zum Vertragsinhalt gehören und ihre Herbeiführung i.S. von § 632 Abs. 1 BGB nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist, steht dem Unternehmer eine Vergütungsanspruch gegen den Besteller zu.BGH Urt. vom 12. Juli 1979 – VII ZR 154/78 = BGH NJW 1979, 2202, 2203; BGH Urt. vom 8. Juni 2004 – X ZR 211/02 = BGH NJW-RR 2005, 19, 20

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3) Zusammenfassung der Rechtsprechung

4) Literaturstimmen

Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, §§ 631, 632 BGB

Sprau, in : Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, § 632 BGB

Voit, in: Beck‘scher Online Kommentar BGB, Edition 30, 2013, §§ 631, 632 BGB

5) Häufige Paragraphenketten

6) Prozessuales

a) Vertraglich vereinbarte Vergütung

Wenn der Unternehmer seine Vergütung nach Einheitspreisen berechnet, während der Besteller das Vorliegen eines Pauschalpreisvertrages behauptet, aus dem sich einen niedrigere Vergütung ergibt, trägt der Unternehmer die Beweislast.BGH Urt. vom 9. April 1981 VII - ZR 262/80 = BGHZ 1980, 257  Das Vorliegen eines Einheitspreisvertrags wird hinreichend


Fußnoten