von Göler (Hrsg.) / Dimitrios Christopoulos / § 631

§ 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

 

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

1Wie sich aus dem Wortlaut des § 631 Abs. 1 BGB ergibt, wird ein Werkvertrag zwischen dem Besteller und dem Unternehmer geschlossen, wenn der Unternehmer durch den Vertrag zur Herstellung des versprochenen Werkes und der Besteller zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet wird. Somit ist der Werkvertrag ein entgeltlicher, gegenseitiger Vertrag, durch den die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs vereinbart wird. 

2) Definitionen

2Der Unternehmer ist die Vertragspartei, die die Herbeiführung des bestimmten Erfolgs schuldet. Der Besteller ist die Vertragspartei, die den Besteller mit der Herbeiführung des bestimmten Erfolgs beauftragt hat. Beide können natürliche oder juristische Personen sein. Eine kaufmännische Eigenschaft ist für den Unternehmer nicht notwendig.Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6.

3) Abgrenzungen, Kasuistik

Dienstvertrag

7Die Abgrenzung eines Werkvertrags zu einem Dienstvertrag (§ 611 BGB) ist eine der in der Praxis bedeutendsten und schwierigsten Fragen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist das wichtigste Kriterium für diese Abgrenzung der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien bezüglich der charakteristischen Verpflichtung des Unternehmers. Ein Werkvertrag liegt vor, wenn der Leistungsverpflichtete die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs schuldet. Wenn der Leistungsverpflichtete nur eine Dienstleistung als solche schuldet, liegt hingegen ein Dienstvertrag vor.BGH Urteil vom 16.Juli 2002 – X ZR 27/01= BGH NJW 2002, 3323, 3324; BGH Urt. vom 6.Juni 2013 – VII ZR 355/12 = BGH NJW 2013, 3022, 3023 

In der Praxis ist die Einordnung der charakteristischen Leistung nicht immer leicht. Wenn sich der Inhalt der Leistungen aus dem Vertragswortlaut nicht eindeutig entnehmen lässt, hat eine Vertragsauslegung zu erfolgen. Dazu können nach der BGH-Rechtsprechung die Umstände des Vertragsabschlusses und der tatsächliche Geschäftsinhalt von Bedeutung sein. Die Einordnung eines Vertrags als Werk- oder Dienstvertrag ist eine Frage des Einzelfalls. Die von den Parteien gewünschten Rechtsfolge sowie die von Ihnen gewählte Bezeichnung des Vertrages spielen dabei keine entscheidende Rolle. In diesem Sinne sprechen für das Vorliegen eines Werkvertrags im Gegensatz zu einem Dienstvertrag insbesondere folgende Indizien:BGH Urt. vom 16.Juli 2002 – X ZR 27/01= BGH NJW 2002, 3323, 3324 ; BGH Urt. vom 6.Juni 2013 – VII ZR 355/12 = BGH NJW 2013, 3022, 3023; BGH Urt. vom 21. Januar 2003 – X ZR 261/01 = BGH NJW-RR 2003, 773;  Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 631, 31 8 ff; Sprau, in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2012, Einf. v. § 631, Rz. 8.

  • die konkrete Festlegung der Aufgabe und des Umfangs der Arbeiten des Leistungsverpflichteten im Vertragswortlaut,
  • die Vereinbarung der Parteien über eine erfolgsabhängige Vergütung,
  • die Übernahme des Erfolgsrisikos vom Leistungsverpflichteten,
  • die freie Gestaltung der Tätigkeit und der Arbeitszeit seitens des Leistungsverpflichteten,
  • die wirtschaftliche Unabhängigkeit des Leistungsverpflichteten.

Für das Vorliegen eines Dienstvertrags sprechen hingegen:

  • die Erfüllung der Leistung des Leistungsverpflichteten innerhalb einer von einem Dritten bestimmten Arbeitsorganisation
  • die damit einbezogene Eingliederung des Leistungsverpflichteten in diese Arbeitsorganisation und das Weisungsrecht des Auftraggebers in Bezug auf die Zeit, das Ort und die Ausführung der Leistung
  • eine zeitaufwandsabhängige Vergütung in Form von Raten oder regelmäßigen Abschlagszahlungen.

Folgen der Abgrenzung eines Werkvertrages vom Dienstvertrag

Die wichtigsten praktischen Folgen der Abgrenzung zwischen Werk- und Dienstvertrag sind Folgende:Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 631, Rz. 8 ff 

  • Die Kündigungsmöglichkeit für beide Vertragsparteien ist für den Dienstvertrag in §§ 620-628 BGB vorgesehen. Beim Werkvertrag kann die Kündigung durch den Besteller nach § 649 BGB und durch den Unternehmer nach § 642 BGB stattfinden.
  • Die Haftung des Unternehmers für Mängel bei Werkverträgen ergibt sich aus §§ 634 ff. BGB. Eine Haftung des Dienstverpflichteten aus Schlechtleistung kommt indes nicht in Betracht. Eine Minderungsanspruch des Auftraggebers i.S.d. § 638 BGB kommt beim Dienstvertrag ebenfalls nicht in Betracht.BGH Urt. vom 7. März 2002 –III ZR 12/01=NJW 2002, 1571, 1572 
  • Die Mitwirkungspflichten des Bestellers bei einem Werkvertrag ergeben sich aus §§ 642, 643 BGB. Im Dienstvertragsrecht werden die Mitwirkungspflichten des Dienstberechtigten lediglich in § 615 BGB bzgl. des Arbeitsvertrags erwähnt.
  • Sicherheiten des Auftragnehmers

Der Unternehmer ist für seine Forderungen aus dem Werkvertrag entweder durch das Unternehmerpfandrecht nach § 647 BGB oder – im Fall eines Bauunternehmers- durch den Anspruch auf eine Sicherungshypothek nach § 648 BGB besichert. Solche Sicherheiten steht dem Dienstverpflichteten aus einem Dienstvertrag nicht zu.

  • Verjährung

Die Verjährung der Ansprüche aus einem Werkvertrag richtet sich nach §§ 634, 634a BGB.Siehe Kommentierung zu §§ 634, 634a BGB Bei einem Dienstvertrag verjähren die Ansprüche des Dienstberechtigten dem Dienstverpflichteten gegenüber wegen Vertragsverletzung nach § 195 BGB in drei Jahren.

Mietvertrag/Leihvertrag

Anders als beim Werkvertrag, ist der Gegenstand des Mietvertrages bzw. Leihvertrages nicht die Herstellung sondern die Überlassung der Sache zum Gebrauch.Sprau, in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, Einf. v. § 631, Rz. 7 

Werklieferungsvertrag, Anwendung des Kaufrechts

9Nach § 651 BGB unterfallen alternativ sowohl die Herstellung bzw. Erzeugung als auch die Lieferung von beweglichen Sachen dem Kaufrecht. Daher verbleibt es bei der Anwendung des reinen Werkvertragsrechts, wenn Vertragsgegenstand:

a) die Reparatur oder Veränderung von Sachen aller Art gleich ob beweglich oder unbeweglich, oder

b) die Herstellung oder Veränderung von unbeweglichen Sachen, oder

c) die Herbeiführung einer unkörperlichen Leistung, wie z.B. einer Begutachtung, einer Beförderungsleistung usw. ist.Schellhammer, a.a.O., Rz. 431; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 631, Rz. 317; Sprau, in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, Einf. v. § 631, Rz. 6a

Auftrag

10Anders als beim Werkvertrag, ist beim Auftrag die Leistung des Auftragnehmers gemäß § 662 BGB unentgeltlich. Dem Auftragnehmer steht jedoch der Anspruch auf Ersatz seiner Aufwen-dungen nach § 670 BGB zu. Ähnlich wie bei einem Dienstvertrag wird im Fall eines Auftrags lediglich die Tätigkeit des Auftragnehmers und nicht die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs geschuldet.Schellhammer, a.a.O., Rz. 430; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 631, Rz. 31 u. 19ff 

Geschäftsbesorgungsvertrag

11Gemäß § 675 Abs. 1 BGB sind auf den Geschäftsbesorgungsvertrag auftragsrechtliche Vorschriften anwendbar, gleich ob die entgeltliche Geschäftsbesorgung Gegenstand eines Werk- oder Dienstvertrages ist.Schellhammer, a.a.O., Rz. 430; Sprau, in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, Einf. v. § 631, Rz. 13 

Maklervertrag

12Durch den Maklervertrag wird der Makler zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs nicht verpflichtet.Sprau, in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, Einf v. § 631, Rz. 11    

Reisevertrag

13Der Reisevertrag weiß zwar eine Vielzahl von werkvertraglichen Merkmalen auf, ist aber in §§ 651a651m BGB gesondert geregelt.Schellhammer, a.a.O., Rz. 430; Sprau, in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, Einf. v. § 651a BGB, Rz. 1ff

14UnwirksamkeitSprau, in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, § 631, Rz. 2ff.; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 631, Rz. 52ff 

Grundsätzlich ist jeder geschlossener Werkvertrag wirksam, sofern nicht die folgenden Unwirksamkeitsgrunde vorliegen:

Gesetzesverbote i.S.d. § 134 BGB

Beispiele:

a)

Beidseitiger Verstoß gegen das SchwarzArbG. Einseitiger vorsätzlicher Verstoß seitens des Unternehmers führ zur Nichtigkeit des Vertrags wenn der Besteller Kenntnis davon und den Verstoß zu seinem Vorteil bewusst ausnutzt.BGH Urt. vom 01. August 2013 = BGH NJW 2013, 3167, 3169  

b)

Vom oben genannten Fall ist das sog. Ohne-Rechnung-Geschäft (Verstoß gegen UstG), wenn kein Verstoß des SchwarzarbeitsbekämfungsG vorliegt, zu unterscheiden.BGH Urt. vom 01. August 2013 = BGH NJW 2013, 3167, 3169, Rdn. 28 Die Nichtigkeit bezieht sich nur auf die Ohne-Rechnung-Abrede. Der Zweck des Vertrags liegt nicht in der Steuerhinterziehung sondern in der Herbeiführung des bestimmten Erfolgs.BGH Urt. vom 24. April – VII ZR 42/07 = BGH NJW-RR 2008, 1050, 1051 

Sittenwidrig ist ein Werkvertrag nach § 138 BGB, der auf eine Schmiergeldvereinbarung beruht.BGH, Urt. vom 6. 5. 1999 - VII ZR 132–97 = BGH NJW 1999, 2266

Der Werkvertrag unterliegt keiner spezifischen Form. Ausgenommen davon sind auf Grund des § 311 Abs. 2 BGB Bauverträge, wenn sie mit dem Vertrag zur Übertragung von Grundstücken eine rechtliche Einheit bilden.BGH Urt. vom 22. Juli 2010, BGHZ 186, 346, 347

  • Sonstige besondere Vorschriften

Auf Werkverträge mit öffentlich-rechtlichen Bestellern sind außerhalb der oben genannten Vorschriften, je nach dem Volumen des Auftrags (§ 100 GWB) die vergaberechtlichen Vorschriften des §§ 97 ff. GWB anwendbar.
Des Weiteren finden auf Werkverträgen mit öffentlich-rechtlichen Bestellern auch die Verdingungsordnungen Anwendung. Bei der Vergabe von Bauleistungen ist dies nämlich Teil A der VOB (Vergabe- und Vertragsordnung von Bauleistungen). Bei Leistungen auf die die VOB keine Anwendung findet, ist Teil A der VOL (Verdingungsordnung für Leistungen) einschlägig.Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 631, Rz. 56   

Vertragstypische Pflichten der Parteien

15Auf Grund der Vertragsfreiheit können die Vertragsparteien ihre gegenseitigen Pflichten frei im Vertrag vereinbaren. In Bezug auf den Inhalt von Bauverträgen ist die VOB/B (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen) anwendbar, soweit ihre Anwendung vereinbart wird. Aus der Natur des Werkvertrages ergeben sich gleichwohl Pflichten, die in Haupt- und Nebenpflichten eingeteilt werden können. Die Nebenpflichten können sich entweder aus dem Vertrag selbst oder aus Treu und Glauben nach § 242 BGB ergeben. Der Umfang dieser Pflichten ist direkt von den vertraglich übernommenen Verpflichtungen beeinflusst.BGH Urt. vom 3. Mai 2000, X ZR 49/98 = NZBau 2000, 328, 329 

Unternehmer

a) Hauptpflicht: Herstellung und Ablieferung des Werkes

16Hauptpflicht des Unternehmers ist die rechtzeitige und mangelfreie Herstellung und Ablieferung des Werkes.Zum Begriff des Mangels siehe Kommentierung zu § 633 Wie oben dargestellt, ist die Herstellung die Schaffung eines bisher nicht vorhandenen Leistungsgegenstandes, gleich ob körperlich oder unkörperlich. Als Ablieferung eines körperlichen Leistungsgegenstandes gilt die Übergabe des Eigentums und des Besitzes der Sache durch den Unternehmer an den Besteller.Voit, in: Beck‘scher Online Kommentar BGB, Edition 30, 2013, § 631, Rz. 46; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 631, Rz. 59; Sprau, in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, § 631, Rz. 12 Im Fall eines unkörperlichen Leistungsgegenstandes findet keine Übergabe, sondern eine Vollendung nach § 646 BGB statt. Der Zeitpunkt der Fälligkeit der Werkleistung kann von den Parteien frei vereinbart werden. Wenn nichts anderes vertraglich festgelegt wird, soll der Unternehmer die Leistung nach § 271 Abs.1 BGB sofort bewirken.BGH Urt. vom 03. Juli 1997 – VI ZR 159/96 = NJW-RR 1997, 1376      

b) Nebenpflichten

Der Umfang der Nebenpflichten des Unternehmers richtet sich u.a. auch danach, ob der Besteller ein sachkundiger Fachmann ist.BGH Urt. vom 02. November 1995 -  X ZR 81/93 = BGH NJW-RR 1996, 789, 791 Etwaige Sachkunde des Bestellers kann indes nicht zur Abschaffung der Pflichten des Unternehmers führen, soweit der Besteller auf die größere Sachkenntnis des Unternehmers vertrauen darf.Busche in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 631, Rz. 75, OLG Braunschweig, Urt. vom 29. 1. 2004 - 8 U 173/99 = NzBau 2004, 550, 551 Nebenpflichten des Unternehmers sind insbesondere:

  • Aufklärungs-, Prüfungs- und Beratungspflichten sowie
  • Obhut-, Sicherungs- und Schutzpflichten: z.B.:
aa)

Aufklärung des Bestellers, ob das vom Unternehmer vorgeschlagene Werk den Bedürfnissen des Bestellers entspricht und ob es zum vorgesehen Zweck geeignet ist.BGH Urt. vom 02. November 1995 -  X ZR 81/93 = BGH NJW-RR 1996, 789, 791.

bb)

Kontrolle der Pläne für die Errichtung des WerkesBGH Urt. vom 02. November 1995 -  X ZR 81/93 = BGH NJW-RR 1996, 789, 791 

cc)

Überprüfung, ob die vom Besteller angelieferten Sachen zur Herstellung eines mangelfreien Werkes geeignet sind.BGH Urt. vom 14. September 1999 – X ZR 89/97 = BGH NJW 2000, 280, 281 

dd)

Sorgfältige Prüfung der Vorleistungen eines Vorunternehmers, wenn der Unternehmer als Nachunternehmer die Vollendung des Werks übernimmt.BGH Urt. vom 23. Oktober 1986 – VII ZR 48/85 = BGH NJW 1987, 643, 644; BGH Urt. vom 8. November 2007 – VII ZR 183/05 = BGH NJW 2008, 510, 514 

Falls der Auftraggeber selbst als Nachunternehmer Arbeiten auf die Leistungen des Vorunternehmers unternimmt, ist auch er zur sorgfältigen Prüfung verpflichtet. Dazu ist aber nicht § 631 BGB sondern § 254 Abs. 1 BGB einschlägig, wonach eine Mitverantwortung des Auftraggebers mit der Entstehung eines Schadens begründet werden kann.BGH Urt. vom 8. Mai 2003 – VII ZR 205/02 = BGH NJW-RR 2003, 1238 

ee)

Aufklärungs- und Informationspflicht gegenüber dem Besteller, dass ein neuer, nicht erprobter Baustoff verwendet wird.BGH Urt. vom 23. Mai 2002 – VII ZR 219/01 = BGH NJW 2002, 2776, 2777 

ff)

Aufklärungspflicht, wenn der Leistungsgegenstand des Vorunternehmers die Grundlage für die Leistung des Nachunternehmers ist.BGH ZfBR 1998, 242 * 

gg)

Schutz des Eigentums des Bestellers vor Schaden bei der Entrichtung des Werks.BGH Urt. vom 19. November 1996 – X ZR 75/96 = BGH NJW-RR 1997, 342 

hh)

Obhut- und Schutzpflichten in analoger Anwendung des § 618 BGBSprau, in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, § 631, 15; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 631, Rz. 83. 

Diese Pflichten bestehen auch gegen Mitarbeitern des BestellersBGH Urt. vom 11. Mai 1989 – X ZR 108/87 = BGH NJW 1989, 2115, 2116, FamilienmitgliedernBGH Urt. vom 28. Mai 1997 – VI ZR 136/56 = BGH NJW 1857, 1187 oder Dritten, die in den Schutzbereich des Vertrags einbezogen sind.BGH Urt. vom 10. November 1994 – II ZR 50/94 = BGH NJW 1995, 392 

Folgen der Verletzung

17Bei der Verletzung von Unternehmerpflichten stehen dem Besteller vor Ansprüche aus §§ 280 ff. BGB zu. Bei der Verletzung von Hauptpflichten haftet der Unternehmer dem Besteller gegenüber vor Abnahme aus § 281 BGB. Dem Besteller steht in diesem Fall auch ein Rücktrittsrecht nach § 323 BGB zu. Bei der Verletzung einer Nebenpflicht haftet der Unternehmer dem Besteller gegenüber nach § 282 BGB. Dem Besteller steht in diesem Fall ein Rücktrittsrecht nach § 324 BGB zu. Für den Fall einer mangelhaften Leistung gelten nach der Abnahme des Werks die §§ 634 ff. BGB als lex spezialis.Sprau, in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, § 631, Rz. 17 (Siehe Kommentierung zu § 634 BGB)   

Besteller

a) Hauptpflichten

18Hauptpflichten des Bestellers sind die Abnahme des Werks und Entrichtung der Vergütung (zur Vergütung siehe Kommentierung zu § 632 BGB und zur Abnahme Kommentierung zu § 640 BGB). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Fälligkeit der Vergütung ist ge, § 641 BGB die Abnahme des Werkes. Wenn es sich um einen unkörperlichen Gegenstand handelt, ist die Vollendung maßgeblich (§ 646 BGB).

b) Nebenpflichten

Typische Nebenpflichten des Bestellers sind:

  • Aufklärungs-, Prüfungs- und Beratungspflichten sowie
  • Obhut und Schutzpflichten, z.B.:
aa)

Abstandnahme von jeder Gefährdung und Beeinträchtigung des LeistungserfolgsOLG Hamm, Urt. vom 16. Januar 1990 – 26 U 142/89 = NJW-RR 1990, 667 

bb)

Obhut- und Schutzpflicht dem Unternehmer gegenüber, für Gefahren, die sich aus der Beschaffenheit des Bereichs des Bestellers ergeben können.OLG Celle, Urt. vom 9. Februar 1976 – 9 U 154/75 Rdn. 27= BeckRS 1976, 01060 

cc)

Schutz vor Gefahren des Lebens und der Gesundheit des Unternehmers und seiner Mitarbeiter, analog § 618 BGBBGH, Urt. vom 20. Februar 1958 – VII ZR 76/57 = BGH NJW 1958, 710, 711 

dd)

Aufrechterhaltung der vom Unternehmer veranlassten Schutzmaßnahmen und Schutzpflicht gegen den Unternehmer, wenn er im berechtigen Vertrauen auf eigene Maßnahmen verzichtet hatBGH Urt. vom 16. Oktober 1997 – VII ZR 64/96 

c) Mitwirkungspflichten

Gemäß § 642 Abs. 1 BGB ist der Besteller zur Mitwirkung verpflichtet, solange seine Mitwirkung für die Herbeiführung des vereinbarten Erfolgs erforderlich ist, z.B. die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung einer Baugenehmigung im Fall eines Bauvertrags:Vgl. BGH Urt. vom 16. Mai 1968 – VII ZR 40/66 = BGH NJW 1968, 1873, 1874 

Folgen der Verletzung

19Wie bei der Verletzung der Pflichten des Unternehmers, sind bei der Verletzung der Pflichten des Bestellers die §§ 280ff. einschlägig. Verletzt der Besteller eine Hauptpflicht, steht dem Unternehmer vor Abnahme der Anspruch auf Schadensersatz aus § 281 BGB und das Rücktrittsrecht nach § 323 BGB zu. Bei der Verletzung einer Nebenpflicht steht dem Besteller der Anspruch auf Schadensersatz aus § 282 BGB und das Rücktrittsrecht nach § 324 BGB zu.Sprau, in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, § 631, 27 

Die Folgen der Verletzung der Mitwirkungspflichten sind besonders in §§ 642, 643 BGB geregelt. Bei einer solchen Verletzung kann auch ein Schadensersatzanspruch des Bestellers gegen den Unternehmer aus § 280 Abs. 1 BGB entstehen.Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 631 ,107; BGH Urt. vom 16. Mai 1968 – VII ZR 40/66 = BGH NJW 1968, 1873, 1874 

 

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4) Zusammenfassung der Rechtsprechung

5) Literaturstimmen

Sprau, in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, Einf. v § 631, § 631

Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 631

Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, Vorbem. zu § 631, § 631 BGB

Schellhammer, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen samt BGB Allgemeiner Teil, 8. Auflage 2011

Voit, in: Beck‘scher Online Kommentar BGB, Edition 30, 2013, § 631

6) Häufige Paragraphenketten

§§ 631, 632, 633, 634, i.V.m. 280ff., 242, 311 BGB


Fußnoten