§ 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung

a) Hintergrund und Normzweck

§ 281 BGB ist die zentrale Norm für den Schadensersatz statt der Leistung. 

Der Schuldner ist dem Gläubiger einer Leistung grundsätzlich dann zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er seine Pflichten schuldhaft verletzt. Die Pflichtverletzung ist die zentrale Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs. 

§ 281 regelt die besonderen Voraussetzungen, unter denen bei einer Nicht- oder Schlechtleistung Schadensersatz statt der Leistung verlangt werden kann und sieht dazu insbesondere das Fristsetzungserfordernis nach Abs. 2 vor. Der Gläubiger erhält die Möglichkeit, wegen einem nicht oder nicht wie geschuldet erfüllten Primärleistungsanspruch Schadensersatz anstatt der Leistung zu verlangen. Dadurch wird der Primärleistungsanspruch in einen Schadensersatzanspruch umgewandelt (§ 281 Abs. IV).Ulber in: Erman BGB, Kommentar, 17. Auflage 2023, § 281 BGB, Rn. 1

Der Gläubiger verlangt keine Erfüllung des Primäranspruches mehr, sondern der Gläubiger verlangt so gestellt zu werden, wie wenn der Schuldner ordnungsgemäß erfüllt hätte. BGH 11.3.2022 - V ZR 35/21, ZIP 2022, 1673 

§ 281 erfasst den Fall, in der die Primärleistung noch erbringbar und möglich bzw. eine Schlechtleistung behebbar ist.Ulber in: Erman BGB, Kommentar, 17. Auflage 2023, § 281 BGB, Rn. 1  

Die ursprünglich vorgesehene primäre Leistungspflicht erlischt nach § 281 Abs. 4 BGB erst, wenn der Schuldner aufgrund einer Fristsetzung die Möglichkeit hatte, den Übergang zum Schadensersatzanspruch zu verhindern, es sei denn die Fristsetzung ist entbehrlich.Ulber in: Erman BGB, Kommentar, 17. Auflage 2023, § 281 BGB, Rn. 2 

§ 281 Abs. 2 BGB regelt die Ausnahmen vom Erfordernis der Nachfristsetzung. Dies entspricht den Voraussetzungen des Rücktrittes nach § 323 Abs. 2 BGB. Die Fristsetzung ermöglicht es dem Schuldner, noch zu erfüllen und nicht vorschnell in Haftung genommen zu werden. Eine Fristsetzung ist aber dann entbehrlich, wenn der Schuldner nicht schutzwürdig ist, weil er die Leistung beispielsweise ernsthaft und endgültig verweigert hat.

Der Gläubiger kann Schadensersatz grundsätzlich nur hinsichtlich des nicht erbrachten Teils der Leistung verlangen. Allerdings ermöglichen es § 281 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB es dem Gläubiger, bei einer Teilleistung, an der er kein Interesse hat, oder einer Schlechtleistung, die nicht lediglich unerheblich ist, Schadensersatz statt der ganzen Leistungen zu verlangen. Der Schuldner kann in diesen Fällen allerdings das bereits Geleistete nach § 281 Abs. 5 BGB zurückfordern.Ulber in: Erman BGB, Kommentar, 17. Auflage 2023, § 281 BGB, Rn. 4 

b) Anwendungsbereich

§ 281 gilt für alle gegenseitigen und einseitig verpflichtenden Verträge sowie Pflichten, die nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen.

Nicht umfasst werden Pflichtverletzungen wie Verzug nach § 286 BGB, Nebenleistungspflichten und nachvertragliche Pflichten, soweit nicht durch ihre Verletzung bereits der Schaden eingetreten ist.MüKo/Ernst Rn.12, 14

§ 281 ist auch auf gesetzliche Schuldverhältnisse anwendbar. Dies gilt auch für bereicherungsrechtliche Ansprüche, aber nur dann, wenn der Bereicherungsschuldner nach §§ 818 Abs. 4, 819 BGB verschärft haftet.Grü/Grüneberg, Rn. 4 

Verlangt der Gläubiger der Sachleistung in einem Rückgewährschuldverhältnis Schadensersatz statt der Leistung und erlischt dadurch der Rückgabeanspruch nach Abs. 4, muss auf den Wert der Sache abgestellt werden. Der Schuldner kann analog § 255 BGB gegen die Zahlung des Werts der Sache ihre Übereignung verlangen.Grü/Grüneberg Rn 4

Negatorischer Unterlassungsanspruch: §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ist analog anzuwenden, wenn dies zur effektiven Absicherung des Unterlassungsanspruchs erforderlich ist, etwa wenn der Geschädigte wirtschaftlich nicht in der Lage ist, die Beseitigung selbst vorzunehmen oder die Störung selbst beseitigt und Ersatz seiner Aufwendungen verlangt.BGH NJW 2012, 1520. 

Anwendbarkeit auf ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis: Der Eigentümer einer Sache kann, wenn der bösgläubige oder verklagte Besitzer seine Herausgabepflicht nach § 985 BGB nicht erfüllt, unter den Voraussetzungen von §§ 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen.BGH, Urt. v. 18.03.2016 - V ZR 89/15; zum Schadensersatz statt der Leistung bei Besitzherausgabeansprüchen Kohler NZM 2014, 729. 

Anwendbarkeit auf die Grunddienstbarkeit: § 281 ist auf § 1020 S. 2 BGB anwendbar.BGH NJW 2005, 89. 

Klage auf Schadensersatz und Herausgabe: Der Gläubiger kann seine Klage auf Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB im Wege der Klagehäufung nach § 260 ZPO für den Fall des frustlosen Ablaufs der von dem Gericht zur Erfüllung des Herausgabeanspruchs gesetzten Frist (§ 255 Abs. 1 ZPO) bereits zusammen mit der Herausgabeklage erheben.BGH, Urt. v. 09.11.2016 - IX ZR 305/16, NJW 2018, 786; dazu Thole LMK 2018, 402633.