von Göler (Hrsg.) / Arvid Siebert, Lennart Matzke / § 242

§ 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

1§ 242 BGB trägt die Überschrift Leistung nach Treu und Glauben und formuliert, dass der Schuldner verpflichtet ist, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

 

Bei dieser Gesetzesnorm handelt es sich um eine Vorschrift, die einen äußerst weiten Anwendungsbereich hat. Nach ihrem Wortlaut bestimmt die Vorschrift nur, wie derjenige, der zunächst zur Leistung verpflichtet ist, der Schuldner, eine Leistung erbringen soll. Er soll sie nämlich so bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Der Bedeutungsgehalt des § 242 BGB geht aber über die Art und Weise der Leistungserbringung hinaus und kann auch eigene Rechtspflichten begründen, und zwar sowohl Haupt- als auch Nebenpflichten. Dies beruht auf einer Rechtsauslegung, die von Gerichten und der Rechtsliteratur in jahrzehntelanger Rechtsfortbildung entwickelt worden ist.

 

Für die Rechtsanwendung ist Folgendes bedeutsam:

 

2Leistungspflichten und die Art und Weise der Erbringung von Leistungen, die nach § 242 BGB zu beurteilen sind, haben ein objektives und ein subjektives Element. Das objektive Element verbindet sich mit dem Begriff "Treu", das subjektive Elemente verbindet sich mit dem Begriff "Glauben". Die Begrifflichkeit "Treu" steht für Vertragstreue im ursprünglichen Sinn sowie die Redlichkeit.vgl. Schubert in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2019, § 242 BGB, Rn. 2.  Der Begriff "Glaube" knüpft an ein Vertrauensverhältnis an und fordert die Berücksichtigung schutzwürdigen Vertrauens.Schubert in: Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O., § 242 BGB, Rn. 2.  Mit den Begriffen der Vertragstreue und der Redlichkeit sind mithin die objektiven Elemente erfasst und mit dem Begriff von Glauben das subjektive Vertrauen desjenigen, um dessen Belange es bei der rechtlichen Bewertung einer Situation geht. Die gesetzliche Bestimmung sagt dann, dass der Schuldner nach Maßgabe von Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu handeln hat. Mit dem Begriff der Verkehrssitte ist das gemeint, was im Rechtsverkehr als üblich und angemessen verstanden wird. Mit Rechtsverkehr sind letztlich alle billig und gerecht Denkenden zu verstehen. Hier kann angeknüpft werden an die Definition der Sittenwidrigkeit in § 138 Abs. 1 BGB. Danach ist ein Rechtsgeschäft sittenwidrig, wenn es dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht. Die Verkehrssitte ist ein Ausdruck davon, was diesem Anstandsgefühl entspricht und hat folglich eine gesellschaftliche Ausprägung.

 

Insgesamt ist § 242 BGB eine Vorschrift, die aufgrund ihrer Begrifflichkeiten und Formulierung zum Ausdruck bringt, dass jedem Recht eine sozialethische Schranke innewohnt.Grüneberg in: Palandt Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Aufl. 2020, § 242 BGB, Rn. 1. 

 

3§ 242 BGB ist mithin ein Einfallstor für Vertrauenselemente, Anstands- und Fairnessmaßstäbe und letztlich allgemeine Gerechtigkeitserwägungen. Es ist eine Öffnungsklausel, die dann Geltung entfaltet, wenn das formale Recht oder eine formale Rechtsposition zu ungerechten bzw. unzumutbaren Ergebnissen führt. In diesem Sinne ist § 242 BGB ein Korrektiv, das Rechtsmissbrauch verhindern soll und in geeigneten Fällen, so bei Auskunfts-, Aufklärungs- und Nebenpflichten, auch eine Anspruchsnorm darstellen kann. Die Verpflichtung, Leistungen so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordert, ist aber nicht nur ein Einfallstor für Rechtsgrundsätze wie Vertragstreue, Redlichkeit, Vertrauen. Die Gesetzesvorschrift des § 242 BGB bedeutet auch eine Öffnung für die Wertungen des Grundgesetzes dar, insbesondere der Grundrechte. Treu und Glauben und die Rücksicht auf die Verkehrssitte erfordern es auch, zu beurteilende Fallkonstellationen im Lichte des Schutzes der Würde des Menschen (Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz), der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Grundgesetz), des Gleichheitsgrundsatzes des Art. 3 Grundgesetz, der Glaubens-, der Presse und Meinungsfreiheit (Art. 4 und 5 Grundgesetz), des Schutzes von Ehe und Familie (Art. 6 Grundgesetz) wie auch der Berufsfreiheit und des Schutzes des Eigentums (vgl. Art. 12 und 14 Grundgesetz) zu betrachten. Die grundrechtlichen Wertungen haben Einfluss auf die Auslegung des § 242 BGB. Dies betrifft im Übrigen auch das Sozialstaatsprinzip und das Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes. Dies alles nennt man die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte. Angesichts dieses weiten Anwendungsbereiches von § 242 BGB, der nicht nur auf die Art und Weise einer Leistungserbringung Anwendung findet, sondern auch eigene Rechtspflichten (Haupt- und Nebenpflichten) begründet, allgemeine Gerechtigkeitsempfindungen (sozial ethische Maßstäbe) berücksichtigt ebenso die Wertungen des Grundgesetzes, gerade auch im Hinblick auf die Grundrechte, ist es nur konsequent, wenn Rechtsprechung und Rechtsliteratur § 242 BGB nicht nur im Privatrecht anwenden, sondern auch im Verfahrens- (Einspruchs- und Widerspruchsverfahren) und im Prozessrecht. Ebenso hat die Rechtsprechung und Rechtsliteratur § 242 BGB auch im öffentlichen Recht zur Anwendung gebracht, d. h. dem Rechtsgebiet, das sowohl das Verhältnis des Einzelnen (sei er natürliche oder juristische Person) zur öffentlichen Hand regelt als auch die Rechtsbeziehungen innerhalb der öffentlich-rechtlichen Rechtsträger.

 

4Gerade dieser weite Anwendungsbereich macht die Norm zu einer der komplexesten des Bürgerlichen Gesetzbuches, da der Gesetzgeber mit wenigen sogenannten unbestimmten Rechtsbegriffen Lösungen für ansonsten nicht auflösbare Fallkonstellation bereithält. Folge ist, dass durch Gerichte über Jahrzehnte ein Wertungskanon entwickelt wurde, der selbstverständlich selbst einem gesellschaftlichen Wandel unterworfen ist.

 

5Hauptanwendungsfall bleibt aber das Bürgerliche Recht in all seinen Ausprägungen, nämlich das Kaufrecht, das Werkvertragsrecht, das Architektenrecht, das Dienstvertragsrecht, das Anwaltsrecht, das Mietrecht, das Darlehensrecht, aber auch das Familien- und das Erbrecht. Hinzu kommen andere Rechtsgebiete des Zivilrechts wie das Wettbewerbsrecht, das Markenrecht und das Gesellschaftsrecht. Auch im Arbeitsrecht spielt Treu und Glauben eine wichtige Rolle.

 

6Was sich aus einer Anwendung des § 242 BGB ergibt, ist in aller Regel eine Frage des jeweiligen Einzelfalls. Die Rechtsprechung und Rechtsliteratur haben jedoch bestimmte Fallgruppen und Kategorien entwickelt.

 

Betrachtet man Hauptpflichten, die sich aus § 242 BGB ergeben, so sind dies vor allem auch Auskunftspflichten, Nebenpflichten, Hinweispflichten, Fürsorge- und Schutzpflichten.

 

7Allgemeiner Rechtsgrundsatz ist es, dass Verträge einzuhalten sind. Dies wurde bereits im Römischen Recht mit der Begrifflichkeit pacta sunt servanda so formuliert. Dementsprechend folgen aus § 242 BGB auch Pflichten, die den Leistungserfolg herbeiführen, sichern oder verhindern, dass der Leistungserfolg vereitelt wird.

 

8Darüber hinaus sind von besonderer Bedeutung die von der Rechtsprechung und der Rechtsliteratur entwickelten Fallgruppen, die die Ausübung eines Rechtes unzulässig machen. Hierbei geht es um das sogenannte rechtsmissbräuchliche Verhalten, das in der Rechtsanwendung unterbunden bzw. verhindert werden muss. Was unter rechtsmissbräuchlichem Verhalten zu verstehen ist, ist in der Rechtslehre und der Rechtsprechung über viele Jahrzehnte entwickelt worden und ist abhängig von den einzelnen Rechtsgebieten und den jeweiligen Fallkonstellationen. Rechtsmissbräuchlich ist jedenfalls ein Verhalten, mit dem sich der andere Teil im Widerspruch zu seinem eigenen vorangegangenen Verhalten setzt. Dies haben die Römer schon als venire contra factum proprium bezeichnet. Rechtsmissbräuchlich kann auch das Berufen auf formale Rechtspositionen sein, so beispielsweise wenn eine Rechtsposition unzulässig erworben worden ist oder sofort wieder zu räumen wäre, nachdem sie gerade erlangt worden ist. Hierzu hat bereits das römische Recht formuliert, dass rechtsmissbräuchlich handelt, wer etwas herausverlangt, was er unverzüglich wieder zurückgeben muss. Anerkannt ist als Anwendungsfall des Rechtsmissbrauches auch das treuwidrige Berufen auf einen Formmangel. Wer in zurechenbarer Weise bei dem anderen Teil den sicheren Eindruck erweckt hat, er werde sich auf einen Formmangel nicht berufen und dadurch beispielsweise Dispositionen auslöst, kann möglicherweise später mit der Berufung auf einen Formfehler nicht mehr gehört werden. All dies ist aber jeweils eine Frage des Einzelfalls und des jeweiligen Rechtsgebietes.

 

9Ein ganz wesentlicher Anwendungsfall von Treu und Glauben, entwickelt in jahrzehntelanger Rechtsprechung und in der Rechtslehre, ist das Institut der Verwirkung. Nach dem Institut der Verwirkung kann ein Recht nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Anspruchsgegner wegen langen Zeitablaufes (Zeitmoment) und des früheren Verhaltens des jetzigen Anspruchstellers (Umstandsmoment) darauf vertrauen kann, ein Recht werde nicht mehr geltend gemacht. § 242 BGB verhindert mit dem Einwand der Verwirkung in diesen Fällen die Durchsetzung einer formalen Rechtsposition und ist damit eine klassische Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben.

10Zu beachten ist allerdings, dass § 242 BGB keine allgemeine Billigkeitsnorm ist, die im Übrigen das Rechtssystem relativiert oder in bestimmten Bereichen seine Anwendung außer Kraft setzt. Dies wäre ein falsches Verständnis. Es geht bei Treu und Glauben und damit der Vorschrift des § 242 BGB immer um Anwendungsfälle, bei denen anderenfalls unsittliche, unzumutbare bzw. ethisch nicht vertretbare Ergebnisse eintreten würden, die das Rechtsempfinden der Allgemeinheit bzw. der betroffenen Verkehrskreise deutlich verletzen würden.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

a). Einleitung

11Der Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben in § 242 BGB ist durch die Interpretation, die er durch die Gerichte erfahren hat, zu einer der wichtigsten und zentralen Vorschriften nicht nur des Privatrechts, sondern der gesamten Rechtsordnung geworden.Sutschet in: Hau/Poseck, BeckOK BGB, 55. Edition, 01.08.2020, § 242 BGB Vorbemerkung.  Dem rechtsethischen PrinzipLarenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., S. 421 ff.

2) Definitionen

a). Tatbestand

15Nach dem Wortlaut und seiner Stellung im Gesetz bezieht sich § 242 BGB auf den Schuldner und in welcher Art und Weise er die geschuldete Leistung zu erbringen hat. Der Tatbestand ist damit sehr allgemein. Es wird einzig ein Schuldverhältnis beliebiger Art vorausgesetzt.Schubert in: Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O., § 242 BGB, Rn. 7.

3) Abgrenzungen, Kasuistik

a). Typologie

23§ 242 BGB stellt keine selbstständige Anspruchsgrundlage dar.Grüneberg/Sutschet in: Bamberger/Roth Kommentar zum BGB, a.a.O., § 242 BGB, Rn. 29.   Von dieser Regel gibt es allerdings Ausnahmen. Dies zeigen z. B. die im Unterhaltsrecht aus § 242 BGB abgeleiteten AusgleichsansprücheVgl. OLG Hamburg, 31.05.2002 – 12 UF 95/01.

4) Zusammenfassung der Rechtsprechung

a). Hauptleistung:

32Wie schon der Wortlaut ergibt, regelt § 242 BGB die Art und Weise, also das „Wie“ der Leistung. Die Leistung ist nicht nur so zu erbringen, wie es vereinbart wurde, sondern auch dem Sinn und Zweck des Schuldverhältnisses entsprechend. Eine Leistung zur Unzeit ist ebenso wie eine Leistung am unpassenden Ort unzulässig.Grüneberg in: Palandt Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, a.a.O., § 242 BGB, Rn. 22.

5) Literaturstimmen

64Zu § 242 BGB:

- Grüneberg in: Palandt Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Aufl. 2020
- Grüneberg/Sutschet in: Bamberger/Roth Kommentar zum BGB
- Schubert in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2019
- Sutschet in: Hau/Poseck, BeckOK BGB, 55. Edition 01.08.2020
- Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 2014
- Looschelders/Olzen in: Staudinger Kommentar zum BGB §§ 241-243 BGB, Neubearbeitung 2015
- Mansel in: Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 17. Aufl. 2018, § 242 BGB
- Duve in: Schmoeckel/Rückert/Zimmermann, Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Band II: Schuldrecht Allgemeiner Teil 1. Teilband: vor § 241 – § 304, 1. Auflage 2007
- Heinrich, Die Generalklausel des § 242 BGB in: HUMANIORA Medizin – Recht – Geschichte, 585 – 607, 2006
- Nix, Über Treu und Glauben, NJW-aktuell 2017, 14

6) Prozessuales

65Zur Verteidigung gegen einen Anspruch braucht der Grundsatz von Treu und Glauben grundsätzlich nicht im Wege der Einrede geltend gemacht werden. Da der Grundsatz von Treu und Glauben eine rechtsvernichtende Einwendung ist, sind etwaige Verstöße gegen § 242 BGB von Amts wegen zu berücksichtigen. Es sind nur die relevanten Tatsachen in den Prozess einzuführen.Schubert in: Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O., § 242 BGB, Rn. 83. 

Die Beweislast für das Vorbringen, das eine Anwendung des § 242 BGB rechtfertigen könnte, trägt nach den allgemeinen Beweislastgrundsätzen in der Regel die begünstigte Partei. Grundsätzlich ist § 242 BGB keine Anspruchsgrundlage. Aus den auf § 242 BGB beruhenden Nebenpflichten können sich aber einklagbare Ansprüche ergeben.Grüneberg in: Palandt Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Aufl. 2020, § 242 BGB, Rn. 21. 

7) Anmerkungen

§ 242 BGB in Zeiten der Corona-Pandemie

Die Lockdown-Maßnahmen betreffen aufgrund der Einschränkungen der wesentlichen Grundfreiheiten die meisten, wenn nicht sogar alle Lebensbereiche.

Auswirkungen haben diese auch auf den Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB.

So gelangt etwa der Grundsatz der Vertragstreue an seine Grenzen. Die Beschränkungen zur Bekämpfung des Virus führen zu ganz neuen Fallgruppen im Rahmen der Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB), der Unzumutbarkeit der Leistungserbringung (§ 275 Abs. 2, 3 BGB) sowie vor allem der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) als Ausfluss des Gedankens von Treu und Glauben.Weller/Lieberknecht/Habrich: Virulente Leistungsstörungen – Auswirkungen der Corona-Krise auf die Vertragsdurchführung, NJW 2020, 1017 (1017); Weidt/Schiewek: Geschäftsschließungen wegen Corona – mietrechtlich ein Fall des § 313 BGB?, NJOZ 2020, 481 (482).  Kann beispielsweise ein Lieferant aufgrund einer Corona-bedingten behördlichen Produktionsuntersagung nicht mehr selbst herstellen und die zu liefernde Vertragsware nach Treu und Glauben nur unter offensichtlich unzumutbaren Anstrengungen anderweitig beschaffen, ist eine Anwendung von § 275 Abs. 2 BGB sachgerecht.Rehder/Schmidt: Auswirkungen der COVID-19-Pandemie auf die Vertragsabwicklung unter Betrachtung des deutschen und US-amerikanischen Leistungsstörungsrechts, COVuR 2020, 459 (462). 

Wir verweisen insofern auf unsere Kommentierung von § 313 BGB.

Die Institute des BGB, die Ausnahmen von der Vertragstreue zulassen, müssen nun großzügiger als sonst ausgelegt werden, um die Staatsaufgabe der Pandemiebekämpfung flankierend zu unterstützen.Weller/Lieberknecht/Habrich: Virulente Leistungsstörungen – Auswirkungen der Corona-Krise auf die Vertragsdurchführung, NJW 2020, 1017 (1018). 
Zu den bedeutungsvollsten aktuellen Fragen gehört, wie die Maßnahmen sich auf die Arbeitspflicht der Arbeitnehmer auswirken. Oftmals ist z. B. vertraglich der Betrieb als Arbeitsort festgelegt, ohne dass sich der Arbeitgeber ein Anordnungsrecht für Homeoffice vorbehalten hat. In diesem Fall ist eine Weisung des Arbeitgebers, dass der Arbeitnehmer im Homeoffice arbeiten, muss eine Überschreitung der arbeitsvertraglichen Grenzen und grundsätzlich nicht von § 106 Abs. 1 GewO gedeckt und somit unwirksam. Aus der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers aus § 241 Abs. 1 BGB sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben aus § 242 BGB folgt allerdings, dass in Ausnahme- und Notsituationen der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auch ohne dessen Einverständnis Tätigkeiten zuweisen kann, die vertraglich an sich nicht geschuldet sind. Die gegenwärtige Corona-Krise kann im Einzelfall eine solche Ausnahme- und Notsituation begründen.Fischinger/Hengstberger: Arbeitsvertragliche Fragen in der Corona-Krise, JA 2020, 561 (561). 


Fußnoten