§ 728 Ansprüche des ausgeschiedenen Gesellschafters

Welche Folgen hat das Ausscheiden eines Gesellschafters?

6Die Antworten auf diese Frage sind, soweit sie das Innenverhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft betreffen, in den §§ 728 bis 728b geregelt.

Folge 1:

7Der Gesellschaftsanteil geht auf die verbleibenden Gesellschafter über bzw. „wächst“ diesen an (sogenannte dingliche Wirkung des § 712 Abs.1, auch „Anwachsung“ genannt).

Folge 2:

8Der ausscheidende Gesellschafter hat verschiedene Ansprüche auf Auskunft, Zahlung, Herausgabe, Befreiung und Sicherheitsleistung („Ausscheidungsansprüche“).

• Zum einen erhält er einen Abfindungsanspruch (§ 728 Abs.1 S. 1 Alt.2 BGB).

9Darüber hinaus hat er Anspruch auf

• Zum anderen Schuldbefreiung (§ 728 Abs. 1 S. 2 BGB) bzw. Sicherheitsleistung (§ 728 Abs. 1 S. 2 BGB) hinsichtlich derjenigen Verbindlichkeiten, die aus seiner Gesellschafterstellung resultieren (beide Ansprüche richten sich gegen die Mitgesellschafter)

Wann entstehen die Ausscheideansprüche?

10Die Ansprüche entstehen (sowohl nach alter als auch neuer Rechtslage) im Zeitpunkt des Ausscheidens.Vgl. die Gesetzesbegründung im Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG v. 17.03.2021, Deutscher Bundestage Drucksache 19/27635: zu § 728 Abs. 1, unter https://dserver.bundestag.de/btd/19/276/1927635.pdf, Seite 175. 

11Im Falle des Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters gelten die §§ 728 bis 728b entsprechend, vgl. § 712a BGB.

12Haben die Gesellschafter einer nicht rechtsfähigen Gesellschaft gem. § 740 BGB vertraglich vereinbart, dass die Gesellschaft auch im Falle der Beendigungsgründe des § 740a Abs. 1 Nr. 3-6 BGB (Tod oder Kündigung eines Gesellschafters, Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder Kündigung der Gesellschaft durch einen Privatgläubiger eines Gesellschafters) fortbesteht, gelten die Vorschriften der §§ 728, 728a BGB entsprechend, vgl. § 740c Abs. 2 BGB.

Wie berechnet sich der Abfindungsanspruch?

13Mit der Reform des Personengesellschaftsrechts (MoPeg) und der Einführung der §§ 723-728b BGB soll der bisher im Gesellschaftsrecht geltende Grundsatz „Auflösung der Gesellschaft vor Ausscheiden eines Gesellschafters“ in den Grundsatz „Ausscheiden eines Gesellschafters vor Auflösung der Gesellschaft“ umgekehrt werden.Vgl. die Gesetzesbegründung im Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG v. 17.03.2021, Deutscher Bundestag Drucksache 19/27635: zu Kapitel 4., unter https://dserver.bundestag.de/btd/19/276/1927635.pdf, Seite 169)

14Während das geltende Recht auch insoweit auf dem Grundgedanken beruht, die Stellung des Ausgeschiedenen derjenigen bei Auflösung der Gesellschaft möglichst anzugleichen, insbesondere zu verhindern, dass sich der Fortbestand der Gesellschaft nicht nachteilig auf die Vermögenslage des ausgeschiedenen Gesellschafters auswirkt, weshalb der Abfindungsanspruch wertmäßig  entsprechend dem Auseinandersetzungsanspruch zu berechnen ist, soll die leichte Modifikation den Gesellschaftern die Möglichkeit einräumen, durch entsprechende, vertragliche Gestaltung den Abfindungsanspruch soweit zu beschränken, dass dies zu keinen Nachteilen für den Fortbestand der Gesellschaft führt. Allerdings räumt die Formulierung nur die Möglichkeit ein, dies durch vertragliche Vereinbarung zu regeln; eine gesetzgeberische Vorentscheidung wird nicht getroffen.

15 Für die Abfindung gelten zunächst die Vorschriften der §§ 736d II, IV, V, VI, 737 BGB entsprechend (vgl. § 740b II BGB), d.h.:

- Geleistete Beiträge bzw. (Sach-)Einlagen sind zurückzuerstatten sein, § 736d V BGB, ggf. ist Wertersatz zu leisten, § 736d V 2 BGB.

- Für Einlagen, die in der Leistung von Diensten oder in der Gebrauchsüberlassung einer Sache (z.B. eines Grundstücks) bestehen, kann jedoch im Zweifel kein Ersatz verlangt werden, § 736d V 3 BGB.

- Als Folge der Abfindung besteht ein Auszahlungsanspruch in Geld, d.h. nach Berichtigung der Verbindlichkeiten gegenüber Dritten (zum Ausscheidestichtag) und Rückzahlung der Einlagen ist das verbleibende Vermögen unter den  Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer Anteile am Gewinn und Verlust zu verteilen, § 736d VI BGB.

16Der ausscheidende Gesellschafter hat einen Abfindungsanspruch in Geld in Höhe seines Geschäftsanteils, keinesfalls aber einen Anspruch auf volle Rückzahlung der von ihm geleisteten Einlagen. Sein Umfang richtet sich daher nach dem „wahren Wert“ des Gesellschaftsanteiles als Bewertungsobjekt. Eine Bewertungsmethode gibt das Gesetz nicht vor. Es gilt der Grundsatz der Methodenoffenheit. Erforderlichenfalls kann der Anteilswert gem. § 728 Abs. 2 im Wege der Schätzung ermittelt werden. Mit rein anteilsbezogenen Faktoren dürfte es allerdings selten gelingen, den wahren Anteilswert isoliert festzustellen. Insoweit bleibt der Anteils(schätz)wert regelmäßig an den Unternehmenswert gekoppelt, indem er indirekt aus der Schätzung des Gesellschaftsvermögens als Ganzes (Unternehmenswert) und der anschließenden Umlage im Verhältnis der Kapitalbeteiligung des Ausgeschiedenen gegenüber den verbleibenden Gesellschaftern abgeleitet wird.Vgl. R. Koch/ BeckOGK-BGB nF GbR 2024, § 728 Rn. 25 

17Hierzu ist eine Vermögensbilanz zum Ausscheidestichtag aufzustellen, in der alle Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihrem vollen wirtschaftlichen Wert des aktiven Unternehmens (Verkehrswert) einschließlich aller aufzulösenden stillen Reserven und des „Goodwill“ anzugeben sind.

18Der Verkehrswert wird grundsätzlich nach dem Fortführungswert (Going-Concern-Wert) bzw. Unternehmenswert bestimmt.Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 138 Rn. 28.  Dieser Wert setzt sich aus dem (zukunftsorientierten) Ertragswert zusammen, während der Substanz- bzw. Liquidationswert lediglich die Untergrenze darstellt.Vgl. die Nachweise bei Baumbach/Hopt, a.a.O. 

19In die Berechnung des anteiligen Unternehmenswerts sind, sofern vorhanden, auch sonstige, nicht unternehmenswertbezogene gegenseitige Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis einzustellen.Vgl. BGH Urteil vom 12.07.2016, II ZR 74/14. 

20Einen einzigen, absoluten, richtigen Unternehmenswert gibt es nur in der Theorie. Der Unternehmenswert ist von vielen Faktoren abhängig. Daher wird in der Praxis über „die richtige Abfindungshöhe“ heftig gestritten. Bei der Unternehmensbewertung müssen viele Sondereffekte, wie eine Niedrigzinsphase, bilanzielle und steuerliche Aspekte und sogar vergangenheitsbezogene Geschäftsführermaßnahmen berücksichtigt werden.

21Nach der Rechtsprechung wird der Wert eines Unternehmens allein aus seiner Fähigkeit abgeleitet, finanzielle Überschüsse für die Unternehmenseigner zu erwirtschaften.Vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2016 – II ZB 25/14. 

22Wer einen Unternehmenswert ermitteln will, muss vergleichbar zu einer Investitionsrechnung Zahlungsströme ermitteln, um zahlungswirksame Überschüsse zu erfassen. Zahlungsströme könnten (zukünftige) Einnahmeüberschüsse oder zukünftige Cashflows sein. Die Zahlungsströme werden aus modifizierten Aufwands- und Ertragsgrößen abgeleitet. Der Unternehmenswert ist grundsätzlich mit dem Ertragswert gleichzusetzen. Die Ermittlung der finanziellen Überschüsse basiert auf den geplanten, zukünftig erzielbaren Jahresüberschüssen unter Berücksichtigung der bisherigen Geschäftstätigkeit und des vom Management vorgelegten Unternehmenskonzeptes.

23Sowohl das sogenannte Ertragswertverfahren wie auch das Discounted Cash Flow-Verfahren (DCF-Verfahren) basieren auf der gleichen konzeptionellen Grundlage der Barwertermittlung zukünftiger finanzieller Überschüsse. Bei gleichen Bewertungsannahmen bzw. Vereinfachungen, insbesondere hinsichtlich der Finanzierung, führen beide Verfahren zu gleichen Unternehmenswerten.

• Weit verbreitet hat sich das Ertragswertverfahren nach IDWS 1, dem Standard des Instituts für Wirtschaftsprüfer, vgl. hier
• Die Finanzverwaltung verfährt nach dem sogenannten vereinfachten Ertragswertverfahren (§§ 199 ff. BewG).
• Das Discounted-Cash-Flow-Verfahren (DCF-Verfahren) stellt z.B. auf die Abzinsung der im Rahmen einer längerfristigen Unternehmensplanung ermittelten zukünftigen Zahlungsüberschüsse (den sogenannten Cash Flow) ab.
• In der Praxis verbreitet sind auch vereinfachte Bewertungsverfahren, die sogenannten Umsatz- oder Gewinnmultiples, die Umsatz- und Ergebnisgrößen mit größen- und branchenabhängigen Faktoren multiplizieren

24Übersteigt der Barwert der finanziellen Überschüsse, die sich bei Liquidation des gesamten Unternehmens ergeben (Liquidationswert), den oben beschriebenen Fortführungswert, so kommt als Unternehmenswert der Liquidationswert in Betracht.Vgl. IDW S 1: „Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen“ vom 2. April 2008 („IDW S 1 i.d.F. 2008“), Rn. 5.  Der Liquidationswert unterstellt dabei die Zerschlagung des Unternehmens, bei der die einzelnen Vermögensgegenstände mit den zu erwartenden Veräußerungserlösen zu bewerten sind. Bestehende Verbindlichkeiten sowie im Rahmen der Liquidation zusätzlich entstehende Belastungen sind hiervon abzuziehen.

25Programme zur Berechnung des Unternehmenswertes

• https://www.impulse.de/finanzen-vorsorge/unternehmensfinanzierung/so-viel-ist-ihre-firma-wert/1004012.html 
• https://www.finance-magazin.de/research/finance-multiples/multiples-rechner/

26Ein Fallbeispiel zur Unternehmenswertberechnung findet sich unter https://www.unternehmensnachfolge.sachsen.de/download/unternehmensnachfolge/Fallbeispiel_zur_Unternehmensbewertung.pdf

Wie ermittle ich den Abfindungsanspruch eines ausscheidenden Gesellschafters?

27Die Berechnung ist wie folgt vorzunehmen:

281. Schritt: Vor der Abfindungsbilanz ist der Jahresgewinn des abgelaufenen Geschäftsjahres zu ermitteln und festzustellen, und der Gewinn entsprechend den Satzungsregelungen auf die Kapitalkonten der Gesellschafter zu verteilen.

292. Schritt: Nach dem sogenannten Grundsatz der Gesamtabrechnung ist eine Abfindungsbilanz zu erstellen. Der Abfindungsanspruch bzw. den Fehlbetrag wird durch eine dreistufige Methode ermittelt:

a) Abrechnungsstufe 1:

30Maßgeblich ist zunächst, in welchem Umfang zum Zeitpunkt des Ausscheidens Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestehen, für die der Ausscheidende persönlich haftet

31aa) Hinweis: Hierunter fallen nicht nur Ansprüche Dritter gegen die GbR (z.B. Lieferanten, Finanzamt etc.), sondern auch mögliche Ansprüche von Gesellschaftern aus Drittgeschäften (Vermietung von Bürofläche etc.), welche zunächst in voller Höhe anzusetzen sind.

32bb) Achtung: Da ein Gesellschafter für alle vertragliche Ansprüche haftet, wenn ein

33Vertrag mit der GbR vor seinem Ausscheiden abgeschlossen wurde, gilt im Umgang mit laufenden Verbindlichkeiten folgendes:

34Für den Kaufpreis oder den Werklohn aus einem vor dem Ausscheiden abgeschlossenen Kauf- oder Werkvertrag haftet der Ausgeschiedene somit auch dann, wenn die Gesellschaft die Leistung erst nach seinem Ausscheiden erhält.

35Eine Altschuld ist auch der Anspruch eines Sicherungsgebers, der zur Absicherung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft vor dem Ausscheiden des Gesellschafters eine Grundschuld bestellt hat, auf Freistellung von der Grundschuld bzw. Ersatz des Ablösebetrages. Dasselbe gilt für Teillieferungsverträge, durch die die Gesellschaft zur Abnahme von Waren in nach dem Ausscheiden fälligen Teillieferungen verpflichtet ist.

36Eine Altschuld sind auch sämtliche Verpflichtungen aus Dauerschuldverhältnissen. Jede aus ihnen resultierende Einzelschuld ist unabhängig von ihrer Fälligkeit Altschuld, so dass der Ausgeschiedene für sie haftet.vgl. BGH, NJW 2000, 208 (209) 

37Für Kontokorrentschulden der Gesellschaft haftet der Gesellschafter nach herrschender Auffassung grundsätzlich bis zur Höhe des Debetsaldos, der im Zeitpunkt seines Ausscheidens aus der Gesellschaft bestanden hat. Die Haftung soll sich ermäßigen, soweit der Saldo sich in der Folgezeit zu einem periodischen Rechnungsabschluss vermindert. Ergibt sich einmal nach einem periodischen Rechnungsabschluss ein positiver Saldo zugunsten der Gesellschaft, erlischt die Haftung des Ausgeschiedenen.

38Anm.: Diese Betrachtung führt im ersten Schritt i.d.R. zu einer hohen Verbindlichkeit. Daher ist im zweiten Schritt zu prüfen, ob und inwieweit künftige Verpflichtungen aus Dauerschuldverträgen tatsächlich zu einer Haftung von dem ausscheidenden Gesellschafter führen können.

b) Abrechnungsstufe 2:

39Sodann ist das Vermögen der Gesellschaft zu ermitteln, welches zur Gläubigerbefriedigung vorhanden ist.

40Für die Ermittlung des Vermögens sind die einzelnen Wirtschaftsgüter mit den Werten, die sie als Teil des lebenden Unternehmens haben, anzusetzen. Stille Reserven einschließlich Firmenwert, der nach dem Ertragswert zu ermitteln ist, sind zu aktivieren. In die Abfindungsbilanz fließen auch die zu unselbstständigen Rechnungsposten gewordenen gesellschaftsvertraglichen Ansprüche (Gewinnanspruch des Vorjahres) sowie die Verbindlichkeiten ein, also alle Posten, die auf den Wert der Gesellschaftsanteile durchschlagen.

41aa) Hinweis:  In die Berechnung des Unternehmenswerts sind, sofern vorhanden, auch einzustellen: Anspruch auf Rückerstattung von Einlagen (sofern bestehend) sowie Ansprüche der Gesellschaft gegen einen Mitgesellschafter auf Rückzahlung unberechtigter Entnahmen.

42bb) Das negative Kapitalkonto eines Gesellschafters ist bei der Berechnung des Abfindungsanspruchs unbeachtlich.vgl. BGHZ 68, 225 (227); NJW 1999, 2438; BeckOGK/Koch § 739 Rn. 6; MüKoBGB/Schäfer § 739 Rn. 1; Soergel/Hadding/Kießling § 739 Rn. 3 Bleibt indessen ein positives Kapitalkonto übrig, liegt kein anspruchsbegründender Fehlbetrag vor. Vielmehr besteht dann ein Anspruch auf Auszahlung des Kapitalkontos.

c) Abrechnungsstufe 3:

43Anschließend ist zu ermitteln, in welchem Umfang das vorhandene Gesellschaftsvermögen ausreicht, um den übrigen Gesellschaftern ihre Beiträge zurückerstatten zu können.

44Aus der Differenz dieser Größen a-c ergibt sich dann der maßgebliche ggf. Gewinnanspruch als Grundlage für den Auszahlungsanspruch, oder ein Fehlbetrag als Grundlage für die Verlusttragungspflicht des Ausscheidenden („Ausgleichspflicht“).

453. Schritt: Vom so ermittelten ausgleichspflichtigen Betrag sind folgende Beträge abzuziehen:

46a. Der Gesellschafter hat Anspruch auf Auszahlung seines Kapitalkontos zum Ausscheidestichtag, sofern dieses positiv ist. Ist es negativ, hat er es zusätzlich auszugleichen.

47b. Unter Umständen hat der Gesellschafter Anspruch auf die Beteiligung am Ergebnis schwebender Geschäfte nach § 740 Abs. 1 BGB.vgl. BGH, Urteil vom 07.12.1992 - II ZR 248/91, sofern der Unternehmenswert (siehe oben unter Ziff. 2 b. i) nach der Substanzwertmethode berechnet wurde) Wird dagegen das Abfindungsguthaben auf der Basis des Ertragswerts ermittelt, besteht ein solcher Anspruch nicht.vgl. OLG Hamm 11.05.2004 - 27 U 224/03]; MüKo/Schäfer § 740 Rz 3 mwN 

48c. Außerdem hat der Gesellschafter Anspruch auf von ihm eingebrachte Gegenstände (z.B. eigene Möbel, Bilder) bzw. Freistellung von übernommenen Sicherheiten (z.B. private Mietbürgschaft).

Entspricht der Abfindungsanspruch dem Kaufpreis?

49Nein. Der gesetzliche Abfindungsanspruch kann erheblich vom Kaufpreis abweichen. Die Verhandlung des Kaufpreises ist grundsätzlich immer eine Angelegenheit zwischen Käufer und Verkäufer. Auch Abfindungsklauseln im Gesellschaftsvertrag haben grundsätzlich keinen Einfluss auf den zwischen Käufer und Verkäufer auszuhandelnden Kaufpreis, werden aber gerne als psychologischer Anker verwendet.

Kann der Abfindungsanspruch vertraglich eingeschränkt werden?

50Bisher bestand Einigkeit, dass die Ausscheideansprüche des Gesellschafters zur Disposition der Gesellschafter stehen, BGH, Urteil vom 02.06.1997 – II ZR 81/96, juris Rn. 9 = BGHZ 135, 38  was durch die Neufassung nochmal klargestellt wird. Vgl. die Gesetzesbegründung im Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG v. 17.03.2021, Deutscher Bundestage Drucksache 19/27635: zu § 728 Abs. 1, unter https://dserver.bundestag.de/btd/19/276/1927635.pdf, Seite 175

51So konnte der Abfindungsanspruch bisher z.B. durch Buchwertklauseln vertraglich modifiziert werden.

Welche Möglichkeiten gibt es, die Abfindung vertraglich zu beschränken?

52Die Geschichte des Personengesellschaftsrechts ist von unendlichen Versuchen geprägt, den Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesellschafters wirksam und sinnvoll vertraglich einzuschränken. Dahinter steht aus Gesellschaftersicht in erster Linie das Ziel der Gesellschaft, die Liquidität zu schonen und ein einfaches, streitvermeidendes Abfindungsverfahren vorzusehen. Demgegenüber hat der Gesellschafter das Interesse an einer maximalen finanziellen Entschädigung. Bei dem Versuch, hierfür durch Vertragsgestaltung einen Ausgleich zu finden, sind regelmäßig die Grenzen zu beachten, welche die Rechtsprechung derartigen Vereinbarungen auferlegt.

53Das Recht eines Gesellschafters, bei Ausscheiden aus der Gesellschaft eine Abfindung zu erhalten, gehört zu seinen Grundmitgliedsrechten. Vgl. BGH v. 29.4.2014 - II ZR 216/13. Gesellschaftsvertragliche Abfindungsbeschränkungen, die im Allgemeinen den Bestand des Unternehmens durch Einschränkung des Kapitalabflusses sichern und/oder die Berechnung des Abfindungsanspruchs vereinfachen sollen, sind aber grundsätzlich zulässig. Die Abfindungsbeschränkungen dürfen lediglich nicht zu einem groben Missverhältnis zwischen dem Abfindungs- und dem tatsächlichen Anteilswert zu Lasten der Gesellschafter führen – sei es, dass ein solches Missverhältnis von Vertragsbeginn an bestand, sei es, dass es sich im Laufe der Zeit entwickelt hat. Vgl. BGH v. 21.1.2014 – II ZR 87/13.

Kann ich einen Abfindungsanspruch vollständig ausschließen?

54Grundsätzlich ist ein vollständiger gesellschaftsvertraglicher Abfindungsausschluss sittenwidrig i.S.v. § 138 Abs. 1 BGB und nur in Ausnahmefällen zulässig. Solche sind z.B. die Verfolgung eines ideellen Zwecks durch die Gesellschaft, Abfindungsklauseln auf den Todesfall oder auf Zeit abgeschlossene Mitarbeiter- oder Managerbeteiligungen ohne Kapitaleinlage. In diesen Fällen besteht ein sachlicher Grund für den Ausschluss der Abfindung darin, dass die ausscheidenden Gesellschafter kein Kapital eingesetzt haben oder bei der Verfolgung eines ideellen Zwecks von vornherein auf eine Vermehrung des eigenen Vermögens zugunsten dem uneigennützigen Zweck gewidmeten Gesellschaftsvermögens verzichtet haben. Vgl. BGH v. 29.4.2014 - II ZR 216/13.

55Auch eine Bestimmung in der Satzung (einer GmbH), wonach bei (groben) Verletzungen der Interessen der Gesellschaft oder der Pflichten des Gesellschafters keine Abfindung zu leisten ist, ist als Abfindungsausschluss sittenwidrig und grundsätzlich auch nicht als Vertragsstrafe zulässig. Vgl. BGH v. 29.4.2014 - II ZR 216/13.

Wann ist eine vertragliche Beschränkung der Abfindung unwirksam?

56Vertragliche Abfindungsbeschränkungen unterliegen einer Wirksamkeitskontrolle. Diese bezweckt eine Verhaltenssteuerung, indem sie die Gesellschafter zu einem zurückhaltenden Umgang mit Abfindungsbeschränkungen anhält.

57Nach der sogenannten zweistufigen Wirksamkeitskontrolle verstößt eine Abfindungsklausel gegen § 138 BGB:

58Schritt 1: Bereits bei ihrer Vereinbarung, wenn die mit ihr verbundene Beschränkung des Abflusses von Gesellschaftskapital vollkommen außer Verhältnis zu der Beschränkung steht, die erforderlich ist, um im Interesse der verbleibenden Gesellschafter den Fortbestand und die Fortführung des Unternehmens zu sichern; in diesem Fall ist die Regelung nichtig oder

59Schritt 2: Wenn erst nach Zeitablauf ein grobes Missverhältnis zwischen dem vertraglichen Abfindungsbetrag und dem wirklichen Anteilswert eintritt, so ist die Abfindungsklausel zwar nicht schon deshalb unwirksam, weil sie geeignet ist, das Kündigungsrecht des Gesellschafters in tatsächlicher Hinsicht zu beeinträchtigen.  Ihr Inhalt ist jedoch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unter angemessener Abwägung der Interessen der Gesellschaft und des ausscheidenden Gesellschafters und unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falls entsprechend den geänderten Verhältnissen neu zu ermitteln. Sollte die ergänzende Vertragsauslegung an einer fehlenden Vertragslücke scheitern, weil ihr die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag bewusst die Grundlage entzogen haben, bietet sich immer noch eine Kontrolle nach § 242 BGB wegen unzulässiger Rechtsausübung an.

60Immerhin muss der Abfindungsanspruch zum Schutz des ausscheidenden Gesellschafters „angemessen“ sein; er soll ein vollwertiges Äquivalent für den mit dem Ausscheiden verbundenen Verlust der Mitgliedschaft darstellen. Zu ermitteln ist daher der „wahre Wert“ des Geschäftsanteils, der sich in der Regel mittelbar aus dem Unternehmenswert ableitet.

61Auch § 728a BGB verzichtet - insoweit abweichend von der Substanzwertmethode des § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. - angesichts der Vielfalt geeigneter Bewertungsmethoden auf die Vorgabe bestimmter Bewertungsmethoden (Grundsatz der Methodenoffenheit). Vgl. die Gesetzesbegründung im Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG v. 17.03.2021, Deutscher Bundestag Drucksache 19/27635: zu § 728 Abs. 1, unter https://dserver.bundestag.de/btd/19/276/1927635.pdf, Seite 175 f.).

62Eine Abfindung unterhalb des Buchwertes ist (fast immer) unwirksam

63Eine Abfindung unter dem Buchwert ist - soweit nicht bereits der vollständige Ausschluss der Abfindung zulässig ist, s.o. - gemäß § 138 BGB stets unwirksam, auch wenn der betreffende Geschäftsanteil durch Schenkung oder Erbfall erworben wurde. BGH NJW 1989, 2685 f.

Kann eine Abfindung bei Schenkung oder Erbschaft ausgeschlossen werden?

64Auch eine Schenkung oder Erbschaft macht den Beschenkten nicht zu einem Gesellschafter zweiter Klasse. Vielmehr hat der Schenker die dem Beschenkten übertragene Rechtsposition so zu respektieren, wie sie üblicherweise entsteht, d.h. unter Einhaltung des gesetzlich geforderten Mindeststandards, den der BGH aus dem gesellschaftsrechtlichen Willkürverbot des § 138 BGB ableitet.

Welche zulässigen Abfindungsbeschränkungen gibt es?

65Die Frage, welche Abfindungsklausel im Einzelfall vereinbart wird, kann in Personengesellschaften nahezu nie pauschal entschieden werden. In der Praxis existieren zahlreiche, teilweise völlig unterschiedliche Abfindungsmodelle, die insbesondere auch der jeweiligen wirtschaftlichen und finanziellen Situation der Parteien, der strategischen Ausrichtung der Gesellschaft und anderen Interessen Rechnung tragen muss.

Was ist eine Buchwertklausel?

66Die Buchwertklausel erfreut sich einer besonders großen Beliebtheit, weil sie vor allen den Interessen der verbleibenden Gesellschafter Rechnung trägt. Der ausscheidende Gesellschafter erhält nur den Buchwert seines Anteils. Für seinen Anteil an den stillen Reserven und am Praxiswert wird er nicht entschädigt. Dies reduziert die zu zahlende Abfindung und vermeidet streitanfällige Bewertungsprobleme.

67Formulierungsbeispiel für eine Buchwertklausel:

„Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, steht ihm ein Abfindungsguthaben in Höhe seines Kapitalanteils (Gesellschaftskonto, anteiliges Rücklagen- und Kapitalkonto) zu. Erfolgt das Ausscheiden zum Ende eines Geschäftsjahres, ist der Kapitalanteil der Jahresbilanz für dieses Geschäftsjahr zu entnehmen. Andernfalls wird der Kapitalanteil des Ausscheidenden durch Erstellung einer Bilanz auf den Tag des Ausscheidens ermittelt. Diese Auseinandersetzungsbilanz ist nach den Grundsätzen für die Jahresbilanz zu erstellen; stille Reserven werden nicht aufgelöst, und ein Geschäftswert wird nicht angesetzt. Besteht zum Zeitpunkt des Ausscheidens ein Missverhältnis zwischen dem nach obigen Grundsätzen ermittelten Abfindungswert und dem wirklichen Wert der Beteiligung, das dem ausscheidenden Gesellschafter oder seinen Erben unzumutbar ist, kann eine Anpassung durch einen von der für die Gesellschaft zuständigen Industrie- und Handelskammer am Sitz der Gesellschaft zu bestimmenden Schiedsgutachter verlangt werden (§ 317 BGB). Der Schiedsgutachter entscheidet, ob ein unzumutbares Missverhältnis vorliegt. Er hat bei der Anpassung von der obigen Bewertungsmethode auszugehen und deren Ergebnis nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unter angemessener Abwägung der Interessen der Gesellschaft und des ausgeschiedenen Gesellschafters sowie unter Berücksichtigung der Einzelumstände den veränderten Verhältnissen seit Vereinbarung der Abfindungsregelung anzugleichen.

Die Abfindung ist in fünf gleichen Jahresraten zu zahlen. Die erste Rate ist sechs Monate nach dem Ausscheiden fällig, die weiteren jeweils zum 31.12. der Folgejahre.

Das Abfindungsguthaben ist vom Tage des Ausscheidens an mit 2% p.a. über dem Basiszinssatz (§ 247 BGB) zu verzinsen. Zinsen sind zusammen mit den Jahresraten zu bezahlen. Eine vorzeitige volle oder teilweise Auszahlung ist möglich. Der ausscheidende Gesellschafter kann keine Sicherstellung verlangen.“

Kann der Abfindungsbetrag pauschaliert werden?

68Häufig sind auch Regelungen mit einer pauschalen Abfindung, mit der insbesondere die Tätigkeit langjährig aktiv mitarbeitender Gesellschafter angemessen abgegolten werden soll: „Scheidet ein Gesellschafter aus, so berechnet sich sein Auseinandersetzungsguthaben aus der Summe der für ihn bei der Gesellschaft geführten Konten. Sofern ein wichtiger Grund nicht vorliegt, den der Ausscheidende zu vertreten hat, so erhält dieser zusätzlich seinen Anteil am Goodwill der Gesellschaft. Der Goodwill an der Gesellschaft wird pauschal in Höhe der Hälfte seiner zum Zeitpunkt des Ausscheidens bestehenden Gewinnquote auf die Dauer von 12 Monaten. Die Gesellschaft ist ihm zur Rechnungslegung verpflichtet. Sie wird einem zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten, vom Ausscheidenden benannten Sachverständigen auf Verlangen Einsicht in die Bücher der Gesellschaft gewähren.“

69Eine Pauschalierung des Goodwills kann auch auf Basis einer Ertragswertklausel erfolgen:

„Der Goodwill ist durch Kapitalisierung der zukünftigen Erträge in den drei folgenden Jahren zu ermitteln, wobei für die Bestimmung der zukünftigen Erträge allein der Durchschnitt des jeweiligen Gewinns, bereinigt um steuerliche Sonderabschreibungen, der drei letzten vor dem Bewertungsstichtag liegenden Geschäftsjahre maßgebend ist.“

Was ist die wichtigste prozessuale Folge des Ausscheidens?

70Nach ständiger Rechtsprechung des BGH führt das Ausscheiden eines Gesellschafters (ebenso wie die Auflösung der Gesellschaft) grundsätzlich dazu, dass ein Gesellschafter die ihm gegen die Gesellschaft und die Mitgesellschafter zustehenden Ansprüche nicht mehr selbstständig im Wege der Leistungsklage durchsetzen kann (sogenannte „Durchsetzungssperre“).

90Der Verlustanteil nach § 728a BGB berechnet sich grundsätzlich nach § 722 BGB im Verhältnis der Beteiligung bzw. vertraglichen Regelung. Neben der Haftung für Fehlbeträge treten offene Sozialansprüche (d.h. Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis s.o.), soweit diese nicht bereits Eingang in die Abfindungsbilanz gefunden haben.

91Fehlbetrag ist die Summe, um den das Passivvermögen (Gesamthandsverbindlichkeiten einschließlich derjenigen gegenüber Gesellschaftern sowie Wert der zurückerstatteten Einlagen) das Aktivvermögen übersteigt. Ein negatives Kapitalkonto des Ausgeschiedenen begründet als solches keinen Anspruch der Gesellschaft gegen ihn, sondern bildet einen Posten für die Fehlbetragsrechnung. Vgl. BGH, Urteil vom 3. 5. 1999 - II ZR 32–98.