Jetzt Rückfrage an die Autorin stellen

Tel.: +49 89 29196060 Roggendorff@lfr-wirtschaftsanwaelte.de Zum Autorenprofil

von Göler (Hrsg.) / Marc Laukemann, Elisa Roggendorff / § 728a

§ 728a Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für Fehlbetrag

Reicht der Wert des Gesellschaftsvermögens zur Deckung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht aus, hat der ausgeschiedene Gesellschafter der Gesellschaft für den Fehlbetrag nach dem Verhältnis seines Anteils am Gewinn und Verlust aufzukommen.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

1§ 728a BGB entspricht im Wesentlichen § 739 BGB a.F. und begründet die interne Verlusttragungspflicht bzw. Fehlbetragshaftung eines Gesellschafters nach Ausscheiden. Soll ein Verlusttragungsanspruch gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter geltend gemacht werden, ist hierfür wegen § 705 II BGB nun die Gesellschaft zuständig und damit aktiv legitimiert und nicht mehr die „übrigen Gesellschafter“.

2Auf die nicht rechtsfähige GbR ist die Regelung vordergründig nicht anwendbar, weil insofern kein Gesellschaftsvermögen besteht (§ 740 I BGB). § 740c II BGB verweist gleichwohl auf § 728a BGB, so dass insofern gleichwohl unter rein rechnerischer Berücksichtigung der wechselseitigen Sozialansprüche und -verbindlichkeiten entsprechende Verlusttragungspflichten des Ausscheidenden ergeben können. Die Verlusttragungspflicht nach Ausscheiden ist nunmehr allein daran geknüpft, dass das Gesellschaftsvermögen zur Deckung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht ausreicht, mithin die Überschuldung der GbR vorliegt. § 739 a.F. sah demgegenüber vor, dass sich die Verlusttragungspflicht auch auf die Deckung der Einlagen der Mitgesellschafter erstreckt, die GbR mithin (untechnisch gesprochen) eine Unterbilanz aufweist.

Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

3Den ausscheidenden Gesellschafter trifft grundsätzlich eine Nachschusspflicht, soweit diese nicht im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich ausgeschlossen ist. Inhaberin des Anspruchs ist die Gesellschaft. Sie hat eine auf den Tag des Ausscheidens bezogene Abschichtungsbilanz aufzustellen.

4Mangels besonderer handelsrechtlicher Ansprüche findet § 728a BGB Anwendung auf die OHG, KG, und PartG. Bei Kommanditisten ist jedoch § 167 Abs. 3 HGB zu beachten.

5Voraussetzung der Haftung ist das Bestehen eines Fehlbetrages.

2) Definitionen

Drittgläubigeransprüche

6Nach der Rechtsprechung gilt die Durchsetzungssperre des BGH nicht für Ansprüche, die auf einem unabhängig vom Gesellschaftsvertrag zwischen Gesellschafter und Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäft, z.B. einem Dienstvertrag, beruhen (sog. Drittgläubigeransprüche Vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2006, Az. II ZR 40/05 ).

3) Abgrenzungen, Kasuistik

13§ 728a regelt die Haftung des Gesellschafters, wenn er aus einer ansonsten fortbestehenden Gesellschaft ausscheidet. Die Vorschrift entspricht der in § 737 BGB normierten Nachschusspflicht für Fehlbeträge im Zuge der Schlussabrechnung.

4) Zusammenfassung der Rechtsprechung

14Scheidet ein Gesellschafter einer nur zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus und regelt der Gesellschaftsvertrag für diesen Fall die Fortsetzung der Gesellschaft bzw. sieht die Übernahme durch den verbleibenden Gesellschafter vor, findet § 728a BGB Anwendung, d.h. der Ausscheidende haftet danach für den anteiligen Fehlbetrag, soweit die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Vgl. BGH vom 10.05.2011 - II ZR 227/09.

15Seine Haftung scheidet hingegen aus, wenn der Gesellschafter Kommanditist einer KG ist; denn gemäß § 167 III HGB nimmt ein Kommanditist am Verlust der Gesellschaft „nur bis zum Betrage seines Kapitalanteils und seiner noch rückständigen Einlage teil“. Die Vorschrift begrenzt die Haftung der Kommanditisten für Verluste auf ihre Kapitaleinlagen und die noch rückständigen Einlagen. Vgl. BGH Urteil 23.02.2021 II ZR 200/19.

5) Prozessuales

16Ein ausgeschiedener Gesellschafter, der von der Gesellschaft auf Ausgleich von Verlusten nach § 728 Abs. 1 i.V.m. § 728a BGB in Anspruch genommen wird, kann diesem ein Zurückbehaltungsrecht wegen unterlassener Befreiung von den gemeinschaftlichen Schulden (§ 728 Abs. 1 S. 1 BGB) entgegenhalten. Allerdings ist er für das Bestehen derartiger Schulden darlegungs- und beweispflichtig. Vgl. BGH, Bschl v. 09.03.2009 – II ZR 131/08.

6) Anmerkungen

Der Verlustanteil nach § 728a BGB berechnet sich grundsätzlich nach § 722 BGB im Verhältnis der Beteiligung bzw. vertraglichen Regelung. Neben die Haftung für Fehlbeträge treten offene Sozialansprüche (d.h. Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis, s.o.), soweit diese nicht bereits Eingang in die Abfindungsbilanz gefunden haben.

Fehlbetrag ist die Summe, um den das Passivvermögen (Gesamthandsverbindlichkeiten einschließlich derjenigen gegenüber Gesellschaftern sowie Wert der zurückerstatteten Einlagen) das Aktivvermögen übersteigt. Ein negatives Kapitalkonto des Ausgeschiedenen begründet als solches keinen Anspruch der Gesellschaft gegen ihn, sondern bildet einen Posten für die Fehlbetragsrechnung. Vgl. BGH, Urteil vom 3. 5. 1999 - II ZR 32–98

Autor / Kanzlei

lfr wirtschaftsanwälte

Herr Rechtsanwalt Dr. Marc Laukemann
Tel.: 089 29 19 60 60
laukemann@lfr-wirtschaftsanwaelte.de

Frau Rechtsanwältin | Steuerberaterin Elisa Roggendorff
Tel.: +49 89 29196060
Roggendorff@lfr-wirtschaftsanwaelte.de

lfr Laukemann Former Rösch Partnerschaft mbB

Amiraplatz 3 (Im Luitpoldblock)
D-80333 München

Tel.: +49 89 29 19 60 60
Fax: +49 89 29 19 60 88,

https://lfr-law.de/

Über den Autor, Herrn Rechtsanwalt Dr. Marc Laukemann

Qualifikationen

Rechtsanwalt
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
zertifizierter Wirtschaftsmediator (IHK)
Business Coach (IHK)

Beruflicher Werdegang

2016-heute Gründungsgesellschafter eines Münchner Startup im Bereich Health-Care
2015 bis heute: Gründungspartner von LFR Laukemann Former Rösch Rechtsanwälte Partnerschaft mbB
2014 bis heute: Coach für Selbständige, Geschäftsführer, Gesellschafter und Freiberufler (Ausbildung zum systemischen Businesscoach mit Supervision IHK Augsburg)
2008 bis heute: Wirtschaftsmediator und anwaltlicher Begleiter in Wirtschaftsmediation (Ausbildung bei IHK München), seit 01.09.2017 auch zertifizierter Wirtschaftsmediator gem. § 7 Abs. (1) ZMediatAusbV
2016-2017: Lehrbeauftragter an der Zeppelin Universtität Friedrichshafen
2002-2014: Partner der Kanzlei Schaal, Partner mbB Wirtschaftsprüfer Steuerberater Rechtsanwälte, München
2000-2001: Mitarbeiter bei Dr. Westerhoff, Schaal & Kollegen, München
Tätigkeit als Leiter der Rechtsabteilung eines Computerspiele- und Technologieunternehmens
2001 Promotion im Wettbewerbs- und Medienrecht bei Prof. Dr. iur. Dr. rer. publ. Dr. h.c. mult. Michael Martinek M.C.J. (New York)
Diverse Veröffentlichungen zu wirtschaftsrechtlichen Themen
1995 – 2008 diverse Tätigkeiten als Geschäftsführer und Interimsvorstand bei verschiedenen Kapitalgesellschaften oder Stiftungen
Studium an der Universität des Saarlandes und Referendariat am OLG Saarbrücken

Tätigkeitsbereiche

Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, insbesondere Unternehmensverkäufe, Gesellschafterstreitigkeiten, M&A-Litigation sowie GmbH-Geschäftsführerhaftung
Recht der Freiberuflergesellschaften, insbesondere Partnerschaft und Auseinandersetzungen
IT-Recht (= EDV-, Wettbewerbsrecht, gewerblicher Rechtsschutz, einschließlich Urheberrecht sowie Onlinemarketing und Datenschutz)
Handelsvertreter- und Vertriebsrecht, insbesondere im Zusammenhang mit digitalen Geschäftsmodellen
Mediation und Coaching bei Konfliktlösungen auf Unternehmer- bzw. Gesellschafterebene

Über die Autorin, Frau Rechtsanwältin | Steuerberaterin Elisa Roggendorff

BERUFLICHER WERDEGANG

Studium an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, Uni Lausanne, Westfälische Wilhelms Universität Münster
Referendariat am OLG München
Tätigkeit in einer Kanzlei spezialisiert auf Steuerstrafrecht/ Steuerrecht
Tätigkeit in einer Steuerberatung / Wirtschaftsprüfung
Seit 2019 bei LFR Wirtschaftsanwälte

Beratungsschwerpunkte

Arbeitsrecht Steuerrecht

Gesellschaftsrecht

Gewerblicher Rechtsschutz

Restrukturierung Wettbewerbsrecht

Mietrecht und Pachtrecht Litigation

Vermögensnachfolge

Insolvenzrecht

IT- Recht Erbrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Profil

LFR Wirtschaftsanwälte ist eine Münchner Wirtschaftskanzlei für Unternehmen, Unternehmer, Selbstständige, Freiberufler, Gesellschafter Geschäftsführer, leitende Angestellte, Gründer und Erben.

Strategische Ausrichtung

Wir bieten unseren Mandanten eine fachübergreifende Beratung im Wirtschaftsrecht, in dem wir ausschließlich tätig sind. Unsere Mandanten sind überwiegend mittelständische Unternehmen, Unternehmer, Freiberufler, Vorstände, Geschäftsführer, leitende Angestellte oder Betriebsräte.

Als qualifizierte Fachanwälte im Gesellschafts-, Arbeits- und Insolvenz- und Steuerrecht, als zertifizierte Restrukturierungs- und Sanierungsexperten lösen wir sämtliche, wirtschaftsrechtlichen Fragestellungen. Dabei hilft uns unsere langjährige Erfahrung in der Zusammenarbeit mit Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern, Patentanwälten und spezialisierten Anwaltskollegen anderer Fachrichtungen.

SIE HABEN ZU DIESEM BEITRAG FRAGEN?