§ 2038 Gemeinschaftliche Verwaltung des Nachlasses

1Überblick

Regelungsgegenstand des § 2038 BGB ist die Verwaltung des Nachlasses durch die Miterben bzw. durch die Erbengemeinschaft. Mit anderen Worten regelt § 2038 BGB das Verhältnis der Miterben zueinander, wie und unter welchen Voraussetzungen und durch wen der Nachlass verwaltet werden kann und darf. § 2038 BGB und das Verhältnis der Erbengemeinschaft ist gesetzlich unzureichend geregelt, unvollständig und selbst für Experten kaum nachvollziehbar und schwer verständlich. Viel ist mittlerweile durch eine sich stetig fortentwickelnde Rechtsprechung geprägt. Obwohl § 2038 BGB seit Einführung des BGB in seinem Wortlaut unverändert ist, hat die Rechtsprechung gerade in jüngster Zeit eine sehr große Dynamik entwickelt und ändernde Grundsatzentscheidungen getroffen. 

2Im Kern betreffen alle wesentlichen Streitigkeiten folgende Punkte/ Fragestellungen:

1. Wann findet § 2038 BGB Anwendung? Sind Maßnahmen der Erben noch der Verwaltung des Nachlasses zuzurechnen oder handelt es sich bei den  Maßnahmen der Erben bereits um eine (Teil-)Auseinandersetzung des Nachlasses? Die (Teil-) Auseinandersetzung unterliegt nicht mehr dem Regelungsbereich des § 2038 BGB. So einfach die Abgrenzung theoretisch erscheint, so schwierig wird diese in der Praxis.
2. Wer entscheidet, ob  eine Verwaltungsmaßnahme durchzuführen ist, und wie und in welcher Form wird ein wirksamer Beschluss der Erbengemeinschaft herbeigeführt?
3. Wer wird durch das Verwaltungshandeln verpflichtet? Die Erbengemeinschaft? Die Erben? Auch die überstimmten Erben? Wer vertritt und führt den Beschluss für die Erbengemeinschaft nach außen durch (also Vertretung nach außen)?
4. Können aufgrund eines wirksamen gefassten Beschlusses und mit Vertretungsmacht für den Nachlass auch Verfügungen über den Nachlass getroffen werden (z.B. Kündigung von Verträgen, Übereignung von Nachlassgegenständen, Einziehung von Forderungen etc.); mit anderen Worten, welche Reichweite hat § 2040 BGB?
5. In vielen Fällen verauslagen einzelne Miterben Kosten für das Verwaltungshandeln zunächst aus eigenen privaten Mitteln. Unter welchen Voraussetzungen müssen sich die anderen Miterben an diesen Kosten beteiligen? Gilt dies auch für überstimmte Miterben? Gilt dies auch, wenn kein wirksamer Beschluss vorliegt, aber Aufwendungen nachweislich für den Nachlass getätigt wurden? Welche rechtlichen Rückgriffsansprüche bestehen?
6. Typisches Problem: Was ist, wenn von mehreren Miterben ein Miterbe die im Nachlass befindliche Immobilie (Haus, Garage, Garten etc.) bewohnt oder allein nutzt? Können die anderen Miterben dann von dem allein nutzenden Miterben Ersatz für diese Nutzung verlangen? Wenn ja, unter welchen Voraussetzungen?  Dieses Problem wird bei der Kommentierung von § 2039 BGB exemplarisch behandelt werden.  

31. Was ist noch Verwaltungsmaßnahme? Was ist schon (Teil-) Auseinandersetzung?

Zentral ist zunächst die Einordnung einer Handlung als Maßnahme der Verwaltung. Von § 2038 BGB werden nur Maßnahmen der Verwaltung erfasst und hierzu zählt gerade nicht die Auseinandersetzung des Nachlasses.Palandt/Weidlich, BGB, § 2038 Rn. 3. Für die Auseinandersetzung des Nachlasses finden die §§ 2042 ff. BGB Anwendung.

Der Begriff der Verwaltung selbst ist gesetzlich nicht definiert und stark rechtsprechungsgeprägt, wird jedoch weit verstanden und ausgelegt. Er erfasst alle Maßnahmen zur Verwahrung, Sicherung, Erhaltung und Vermehrung des Nachlasses sowie zur Gewinnung der Nutzungen und Bestreitung der laufenden Verbindlichkeiten.BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05. Auch Verfügungen über Nachlassgegenstände können Verwaltungsmaßnahmen sein.vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2005 – IV ZR 82/04; BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05. Kurz und prägnant ausgedrückt: Verwaltung kann alles sein, was den Status Quo des Erblasservermögens sichert, wie es im Zeitpunkt des Erbfalls bestanden hat; Verwaltungshandeln ist daher in erster Linie Bewahrungshandeln.So sehr treffend und anschaulich (fast wortgleich) formuliert bei Ann, Die Erbengemeinschaft, S.14.

Demgegenüber sind Maßnahmen der Auseinandersetzung auf die Auflösung des Nachlasses ausgerichtet.Vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2005 – IV ZR 82/04; Burandt/Rojahn/Flechtner, Erbrecht, § 2038 Rn. 4; Palandt/Weidlich, BGB, § 2038 Rn. 3. Dies führt zu der sehr praxisrelevanten Problematik, Handlungen  der Miterben richtig – ggf. durch gestalterische Vorsorge – einzuordnen; dies gilt umso mehr, als die Regelungen über die Auseinandersetzung (§ 2042 ff. BGB) alles andere als zufriedenstellend und praktikabel sind. Zwar wird die Erbengemeinschaft als ein gesetzlich begründeter Zwangsverband zwischen den Miterben verstandenMuscheler, Erbrecht, Bd. II, Rn. 3853; Burandt/Rojahn/Flechtner, Erbrecht, § 2042 Rn. 1., der im Grundansatz allein auf die Abwicklung des Nachlasses ausgerichtet ist.Krug in Krug/Rudolf/Kroiß, Erbrecht, § 12 Rn. 9; Burandt/Rojahn/Flechtner, Erbrecht, § 2042 Rn. 1. Die Abwicklung bzw. Handlungen der Auseinandersetzung selbst unterfallen aber nicht der Verwaltung des Nachlasses.Burandt/Rojahn/Flechtner, Erbrecht, § 2038 Rn. 4; Palandt/Weidlich, BGB, § 2038 Rn. 3. Dies führt im Streitfall zu erheblichen Problemen unter den Erben. Die nur rudimentären Regelungen der § 2042 ff. BGB helfen im Streitfall kaum weiter. Indem die Erbauseinandersetzung selbst nicht auf § 2038 BGB gestützt werden kann, bleibt nur der durch das Gesetz hierfür vorgesehene Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft, der im Streitfall nicht anders als im Wege des Pfandverkaufs oder der Teilungsversteigerung gemäß § 2042 Abs. 2 i.V.m. § 753 Abs. 1 BGB zu realisieren sein wird.Palandt/Weidlich, BGB, § 2042 Rn. 8. Es ist unverständlich, warum die Erben nicht auf Grundlage eines Mehrheitsbeschlusses gemäß § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 1 BGB über die Verwertung von Nachlassgegenständen im freihändigen Verkauf bestimmen können, sondern sich auf den wenig profitablen, überformalisierten und kostenträchtigen Weg des Pfandverkaufs oder der Teilungsversteigerung verweisen lassen müssen. Dieser Ansatz des Gesetzgebers erscheint wenig durchdacht, stößt schnell an seine Grenzen und darf durchaus als ein Fehler im System bezeichnet werden. Gleichwohl haben bis heute weder der Gesetzgeber noch die Rechtsprechung diesen „systematischen Fehler“ bereinigt.

Teilweise wird vertreten, Maßnahmen, welche die Erbauseinandersetzung lediglich vorbereitenSo andeutungsweise in BGH, Urteil vom 28. September 2005 – IV ZR 82/04 – Rn.14, zitiert nach Juris; vgl. zu dieser Problematik auch  die lesenswerte Entscheidung des Kammergerichts mit Urteil vom 01. August 2012 – 21 U 169/10 –, in dem das Kammergericht eine Teilungsversteigerung für unzulässig erachtete, da Intention der betriebenen Teilungsversteigerung nicht die Erbauseinandersetzung gewesen sein soll; vgl. hierzu auch Fleischer, ErbR 2014, 212. noch der Verwaltung des Nachlasses gemäß § 2038 BGB zu unterstellen; es handelt sich hierbei um eine Grauzone, ohne einheitlich gesicherte Abgrenzungskriterien.

42. Wer entscheidet über eine Verwaltungsmaßnahme?

a) Arten der Verwaltung

Die Norm des § 2038 BGB geht von dem Grundsatz aus, dass die Verwaltung des Nachlasses den Erben gemeinschaftlich zusteht. Dies folgt aus der gesamthänderischen Bindung des Nachlassvermögens in der Gemeinschaft der Miterben. Keiner der Miterben soll sich einfach über das Recht der anderen Miterben am Nachlass hinwegsetzen dürfen. Das Gesetz geht zwar  im Grundsatz von einer gemeinschaftlichen Verwaltung aus (§ 2038 Abs. 1 S. 1 BGB);Damrau/Rißmann, Praxiskommentar Erbrecht, § 2038 Rn. 3. dieser Grundsatz ist jedoch je nach Art, Gewicht und Ausprägung der einzelnen Verwaltungsmaßnahmen abgeschwächt. Im Regelfall gilt überwiegend das Mehrheitsprinzip (§ 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 1, Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 745 Abs. 1 S. 1 BGB), in Ausnahmefällen sogar eine Notgeschäftsführung (§ 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 2 BGB).

Es werden drei Arten der Verwaltung unterschieden:

Die ordnungsgemäße Verwaltung, die außerordentliche Verwaltung und die Notgeschäftsführung.

Für Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung reicht eine Stimmenmehrheit aus (Mehrheitsprinzip), z.B. zur Vermietung von Wohnungen in einem im Nachlass befindlichen Mehrfamilienhaus. Außerordentliche Verwaltungsmaßnahmen erfordern die Zustimmung aller Miterben (Einstimmigkeit), z.B. der Abriss des im Nachlass befindlichen Mehrfamilienhauses. Notwendige Verwaltungsmaßnahmen kann jeder Miterbe alleine treffen (Notgeschäftsführung), z.B. Reparatur des sturmbeschädigten Daches des Mehrfamilienhauses. Die Grenzen sind auch hier nicht immer klar definiert, die Bereiche gehen teilweise ineinander über. Die Art der Verwaltung ist regelmäßig anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen: Musste das Dach als Eilmaßnahme abgedichtet werden, um konkret erwartbare Beschädigungen an Gebäude und Eigentum durch eindringendes Wasser zu vermeiden, handelt es sich um eine Notgeschäftsführung. Hätte hingegen wegen einer ohnehin bestehenden Trockenperiode hierüber noch durch die Miterben befunden werden können, dann gilt – jedenfalls bei der Eingehung erheblicher Verpflichtungen – das Mehrheitsprinzip.BGH, Urteil vom 08. Mai 1952 – IV ZR 208/51; OLG Hamm, Beschluss vom 13. November 1984 – 14 W 200/84.

5b) Herbeiführung der einer Verwaltungsmaßnahme zugrundeliegenden Beschlussfassung der Erbengemeinschaft

Das Recht der Erbengemeinschaft nach §§ 2032 ff. BGB und der Gemeinschaft nach §§ 741 ff. BGB hält keine Regelungen zur Beschlussfassung bereit, weder zur Form (z.B. schriftliche Einberufung von Versammlungen, Ankündigung von Tagesordnungspunkten etc.), noch zu einem Verfahren (Frist, Protokollierung, Stimmabgabe), noch zu Anwesenheits-/ Anhörungs- bzw. Abstimmungsrechten. Von diesem Fehlen konkreter gesetzlicher Regelung im Recht der Erbengemeinschaft bzw. Gemeinschaft wird häufig – und dies ist unseres Erachtens verfehlt – auf einen regelungsfreien Bereich geschlossen, der quasi eine Beschlussfassung zu jeder Zeit, an jedem Ort auch bei Fehlen der anderen Miterben zulasse, solange nur eine Mehrheit unter den Erben bestehe bzw. zustande komme.BGH, Urteil vom 19. September 2012 – XII ZR 151/10; BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05; Muscheler, ZEV 1997, 169, 173. Dieser Ansatz widerspricht jedoch jedem Leitbild eines kollektiven Willensbildungsprozesses. Die kollektive Willensbildung erschöpft sich gerade nicht in einer einfachen Stimmenabgabe, sondern ist maßgeblich durch einen (ggf. regen) Informationsaustausch, durch Interaktion und Argumentation geprägt, in dessen Rahmen der Willensentschluss und die Entscheidung, in eine bestimmte Richtung zu votieren, typischerweise erst heranreift.Vgl. OLG Dresden, Urteil vom 1. April 2004 – 7 U 1160/03 – dort zur Umgehung des Willensbildungsprozesses in der Erbengemeinschaft durch einen Regress über die Vorschriften der GoA; das OLG ist in diesem Verfahren  unserer Argumentation gefolgt; ebenso LG Berlin, Urteil vom 29. Juni 2006 – 23 O 708/04. Die Lösung ist daher nicht – wie vielfach angenommen – im regelfreien Raum zu suchen, und der Willensbildungsprozess als regelfrei hinzunehmen. Vielmehr ist die Beschlussfassung  zumindest auf die Grundregeln eines jeden kollektiven Willensbildungsprozesses zu stützen, wie er für andere Personenmehrheiten als selbstverständlich anerkannt ist. Dazu gehören insbesondere die Sicherstellung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in der Gemeinschaft sowie das Beteiligungs- und Rederecht der einzelnen Miterben.

63. Wer wird durch das Verwaltungshandeln verpflichtet?

Das Recht der Erbengemeinschaft trifft – anders als im Vereins- und Gesellschaftsrecht – keine Unterscheidung zwischen der Geschäftsführung im Innenverhältnis der Miterben zueinander und der Vertretung im Außenverhältnis gegenüber Dritten. Es stellt sich daher die Frage, mit wem der Vertrag zustande kommt, wenn nur einer oder mehrere der Miterben beispielsweise einen Handwerker beauftragen. Wären dann alle Miterben aus dem Werkvertrag mit dem Handwerker verpflichtet? Da das Gesetz zwischen Innen- und Außenverhältnis im Erbrecht keine Unterscheidung trifft, erfasst der Begriff der Verwaltung und das jeweils daran gekoppelte Abstimmungserfordernis (Einstimmigkeit, Mehrheitsprinzip oder Notgeschäftsführung durch Miterben) sowohl die Beschlussfassung, über die eine Maßnahme legitimiert wird, als auch deren Ausführung nach außen. Mit anderen Worten: Deckt das Abstimmungsergebnis das jeweilige Abstimmungserfordernis, werden durch die Maßnahme (z.B. Beauftragung eines Dachdeckers) alle Miterben verpflichtet, jedenfalls dann, wenn der Handelnde sein Handeln für den Nachlass nach außen hin deutlich macht. Es besteht ein Gleichlauf zwischen der Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis und der Vertretungsmacht von tätig werdenden Miterben im Außenverhältnis.HK-BGB/Thomas Hoeren, BGB, § 2038 Rn. 2.

74. Verfügungsgeschäfte als Verwaltungsmaßnahmen, z.B. Kündigung von Verträgen, Übereignung von Nachlassgegenständen, Einziehung von Forderungen

Abgrenzungsschwierigkeiten bzw. Überschneidungen entstehen bei Verwaltungsmaßnahmen vielfach zu § 2040 Abs. 1  BGB. Nach § 2040 Abs. 1 BGB können die Miterben nur gemeinschaftlich (Einstimmigkeit) über Nachlassgegenstände verfügen. Dies erschwert vor allem die Betrachtung für den juristischen Laien, der typischerweise – anders als das Gesetz – nicht zwischen schuldrechtlichem (z.B. Kaufvertrag) und dinglichem Rechtsgeschäft, also Verfügungsgeschäft (Übereignung in Erfüllung des Kaufvertrages), unterscheidet. Das Kernproblem hierbei ist, dass eben auch Verfügungsgeschäfte, wie z.B. die Übereignung und eben nicht nur der Verkauf, Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung oder Notverwaltung sein können,Vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2005 – IV ZR 82/04; BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05. für die dann eigentlich nach § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB das Mehrheitsprinzip oder gemäß § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB die Einzelvornahmebefugnis geregelt sind. Demgegenüber sieht § 2040 Abs. 1 BGB jedoch ausdrücklich vor, dass die Miterben über Nachlassgegenstände nur „gemeinschaftlich verfügen“ können. Nehmen die Erben also Geschäfte mit Verfügungscharakter vor (Übereignung, Kündigung, Anfechtung, Verzicht etc.), stellt sich stets die Frage, welcher Vorschrift der Vorzug zu geben ist: § 2038 Abs. 1 S. 2 BGB (Mehrheitsprinzip oder Einzelvornahmebefugnis) oder § 2040 Abs. 1 BGB (Einstimmigkeit). Nach traditionellem Verständnis sei § 2040 BGB die Spezialregelung für VerfügungenVgl. MüKo/Gergen, § 2040 Rn. 3, 6 ff.; Staudinger/Werner, § 2040 Rn. 6; Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 507; HK-BGB/Hoeren, § 2038 Rn. 5; BGH, Beschluss vom 30. Januar 1951 – V BLw 36/50; BGH, Urteil vom 29. März 1971 – III ZR 255/68. – wobei für Notverwaltungsmaßnahmen eine Ausnahme zu machen seiVgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1962 – V ZR 1/61; BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 – II ZR 246/88; OLG Nürnberg, Urteil vom 11. Juni 2008 – 12 U 1646/07; [18] MüKo/Gergen, § 2040 Rn. 3; Soergel/ Wolf, § 2038 Rn. 12; Palandt/Weidlich, § 2040 Rn. 1; Leipold, Erbrecht, Rn. 736. – und gehe daher vor, sodass immer ein gemeinschaftliches Handeln oder eine gemeinschaftliche Bevollmächtigung bzw. Ermächtigung vorliegen müsse. In der Rechtsprechung erfolgte jedoch in den letzten Jahren ein Umdenken, wonach die Vorschrift des § 2040 Abs. 1 BGB für Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung – mögen diese auch Verfügungscharakter haben, und nicht allein schuldrechtlicher Natur sein – durch § 2038 Abs. 1 S. 2 BGB überlagert werde.Vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2006 – LwZR 10/05 – Kündigung eines Pachtverhältnisses ; BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05 – Kündigung eines Mietverhältnisses; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 24. August 2011 – 13 U 56/10 – Kündigung eine Girovertrages bzw. Sparkontos; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18. September 2014 – 3 U 82/13 – Kündigung eines Darlehens; ebenso BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2014 – IV ZA 22/14. Jedenfalls lässt der Bundesgerichtshof bei ordnungsgemäßen Verwaltungsmaßnahmen Mehrheitsentscheidungen genügen, auch wenn diese als Ausübung eines Gestaltungsrechts im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses Verfügungscharakter haben. Mittlerweile kann man mit einer gefestigten Rechtsprechung davon ausgehen, dass die Ausübung von Gestaltungsrechten durch Mehrheitsbeschluss wirksam ist und nicht mehr dem Einstimmigkeitserfordernis des § 2040 BGB unterliegt. § 2040 Abs. 1 BGB greife seinem Schutzzweck nach nicht ein. Ein mehrheitliches Handeln wird daher als ausreichend erachtet.Wie vor; BGH, Urteil vom 19. September 2012 – XII ZR 151/10.  Ob dies auch für andere Verfügungen gelten soll, ist noch nicht geklärt.

85. Rückgriffsansprüche von Miterben für die Verauslagung von Kosten aus dem Verwaltungshandeln

Typische Streitfälle vor Gericht betreffen die Frage, wer die Kosten infolge des Handelns von Miterben bzw. eines ermächtigten Dritten zu tragen hat. Welcher der Miterben muss sich im Innenverhältnis der Miterben untereinander an den entstandenen Kosten (z.B. Sanierungskosten, Kosten eines verloren gegangenen Prozesses, Kosten einer Kreditierung etc.) beteiligen? Dies ist der für die Praxis wohl häufigste Anwendungsbereich des § 2038 BGB, jedenfalls in der streitigen Erbauseinandersetzung. Diese Entscheidungen über die Kostentragung bzw. zum Rückgriff der Miterben untereinander sind rechtlich sehr differenziert. Hier werden viele Rückgriffsgrundlagen bzw. -ansprüche diskutiert, deren Voraussetzungen je nach Einzelfall und Klärung der voraufgeführten Punkte zu bejahen oder abzulehnen sind:

Sind kumulativ alle Voraussetzungen des § 2038 BGB erfüllt, gleich ob im Rahmen des Einstimmigkeits-, Mehrheitserfordernisses oder der Einzelvornahmebefugnis, und ist der Handelnde für die Miterben nach außen hin aufgetreten, bestehen gemäß § 2058 BGB bzw. § 427 BGB i.V.m. §§ 426 Abs. 1 BGB und 426 Abs. 2 BGB regelmäßig Regressansprüche aus einem mit dem Handeln begründeten Gesamtschuldverhältnis sowie aus dem Gemeinschaftsverhältnis nach § 2038 Abs. 2 S. 1 BGB i.V.m. § 748 BGB. Daneben sind weitere Rückgriffsmöglichkeiten denkbar, wie etwa ein Ersatz gemäß § 670 BGB i.V.m. einem Auftragsverhältnis oder aus § 670 BGB i.V.m. § 683 S. 1 BGB nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag.Palandt/Sprau, § 748 Rn. 4. Schließlich kommen noch Ansprüche aus Bereicherungsrecht (ggf.  über §§ 677, 684 S. 1 BGB  i.V.m. § 818 BGB) in Betracht. Die Fallvarianten sind vielfältig und durch unzählige verschiedenartige Rechtsprechungsbeispiele geprägt.Exemplarisch BGH, Urteil vom 20. Mai 1987 – IVa ZR 42/86; BGH, Urteil vom 25. Juni 2003 – IV ZR 285/02; OLG Dresden, Urteil vom 1. April 2004 – 7 U 1160/03; OLG Oldenburg, Urteil vom 05. Mai 2009 – 12 U 3/09; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. April 2014 – I-7 U 296/12. Es empfiehlt sich in jedem Fall, zweistufig vorzugehen. Zunächst ist die Ausgangssituation zu beurteilen – also welche der vorstehenden vier Punkte sind in welcher Ausprägung erfüllt – und sonach in einem zweiten Schritt die möglichen Rückgriffsgrundlagen aufzufinden und zu bestimmen.Siehe zu den einzelnen Rückgriffsvarianten unten Rn. 37 ff.