§ 2038 Gemeinschaftliche Verwaltung des Nachlasses

9Die Vorschrift des § 2038 BGB ist eine der zentralen Vorschriften des deutschen Erbrechts. Regelungsgegenstand des § 2038 BGB ist die Verwaltung des Nachlasses durch die Miterben bzw. die Erbengemeinschaft. Trotz der zentralen Bedeutung der Vorschrift ist § 2038 BGB unzureichend und unvollständig geregelt. Seit Inkrafttreten des BGB zum 1. Januar 1900 ist die Vorschrift unverändert geblieben. Allein aus dem Gesetzestext heraus ist die Vorschrift schwer zu handhaben und beschäftigt daher regelmäßig die Gerichte. Gerade wegen des einerseits nur rudimentären, aber andererseits sehr bedeutsamen Regelungsgehalts, ist § 2038 BGB in weitem Umfang durch die ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung geprägt. Bereits das Reichsgericht hatte sich mit Inhalt und Reichweite der Vorschrift vertieft auseinanderzusetzen. Gerade in jüngster Zeit hat die Rechtsprechung zur Handhabung des § 2038 BGB eine sehr große Dynamik entwickelt und abändernde Grundsatzentscheidungen getroffen. Vieles ist mittlerweile durch die Rechtsprechung geklärt, beispielsweise der Begriff der Verwaltung. Dennoch sind noch viele Fragen offen und umstritten. Dies macht die Vorschrift selbst für Experten schwer nachvollziehbar. Ohne vertiefte Kenntnisse der aktuellen Rechtsprechung und genauer Beobachtung der weiteren Entwicklung ist eine verlässliche Anwendung der Vorschrift kaum zu bewerkstelligen. 

10a) Begriff der Nachlassverwaltung / Abgrenzung zur Auseinandersetzung

Die Anwendbarkeit des § 2038 BGB setzt zunächst voraus, dass es sich bei der betreffenden Maßnahme um eine solche der Nachlassverwaltung handelt. Der Begriff der Verwaltung des Nachlasses wird in § 2038 BGB nicht definiert, sondern vorausgesetzt. Nach gefestigter Rechtsprechung ist er jedoch weit zu verstehen und umfasst alle rechtlichen und tatsächlichen Maßnahmen zur Verwahrung, Sicherung, Erhaltung und Vermehrung des Nachlasses sowie Maßnahmen zur Gewinnung der Nutzungen und Bestreitung der laufenden Verbindlichkeiten.BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05 Dabei erfasst der Begriff der Verwaltung auch Verfügungen, die auf die vorstehenden Zwecke ausgerichtet sind – dies schließt ggf. auch die Verfügung über Nachlassgegenstände ein – und beschränkt sich nicht allein auf die schuldrechtliche Seite bzw. die Eingehung von Verbindlichkeiten.vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1965 – III ZR 208/63; BGH, Urteil vom 28. September 2005 – IV ZR 82/04

11Abzugrenzen ist die Verwaltung im Sinne der § 2038 ff. BGB von der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft nach §§ 2042 ff. BGB. Nach der oben genannten Definition sind Maßnahmen der Verwaltung nur solche, die einen Bezug zum Nachlass oder einzelne Nachlassgegenstände aufweisen und der Mehrung, Erhaltung, Verbesserung und Nutzung des Nachlasses dienen. Die Auseinandersetzung wirkt jedoch unmittelbar auf den Bestand des Nachlasses und schließlich auch auf die mitgliedschaftliche Organisation der Erbengemeinschaft, die mit Gesamtabwicklung erlischt. Daher zählen Maßnahmen und Handlungen, die der Auseinandersetzung oder Auflösung des Nachlasses dienen oder sie ausschließen, nicht zur Verwaltung des Nachlasses.vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2005 – IV ZR 82/04; Burandt/Rojahn/Flechtner, Erbrecht, § 2038 Rn. 4; Palandt/Weidlich, BGB, § 2038 Rn. 3 Dies vorangestellt, ist jedenfalls die Veräußerung des gesamten Nachlasses, aber auch die Veräußerung von einzelnen Nachlassgegenständen in der Regel – weil nicht auf den Erhalt, sondern auf die Verwertung und Zerschlagung des Nachlasses ausgerichtet – kein Fall des § 2038 BGB, sondern (Teil-) Auseinandersetzung. Selbstverständlich gibt es hiervon – wie oben bereits angedeutet – auch Ausnahmen. Nicht jede Verfügung oder Veräußerung von Nachlassgegenständen ist per se Auseinandersetzung. Zunächst sind sehr wohl Fälle denkbar, in denen die Veräußerung einzelner Nachlassgegenstände gerade dem Erhalt und der Sicherung des Nachlasses dienen, mithin gerade nicht auf Auseinandersetzung ausgerichtet sind. Dies kann z.B. angenommen werden für die Veräußerung eines maroden Gebäudes, bei dem die laufenden Bewirtschaftungskosten die wegen bestehender Mietmängel geminderten Mieteinnahmen übersteigen. Die Veräußerung dient in diesem Fall dem Zweck, eine fortlaufende Schmälerung des Nachlasses zu vermeiden.vgl. Beispiel bei Muscheler, Erbrecht, Band II, Rn 3866 Zum anderen sind – jedenfalls nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofesvgl. BGH, Urteil vom 28. September 2005 – IV ZR 82/04 – Maßnahmen, welche die Erbauseinandersetzung lediglich vorbereiten, kein Fall der Auseinandersetzung selbst, sondern noch Verwaltung i.S.d. § 2038 BGB. Hierzu zählen auch Verfügungen über Nachlassgegenstände, und zwar auch über Grundbesitz. So könne etwa der freihändige Verkauf eines Ferienhauses, bei dem eine Aufteilung des Veräußerungserlöses unter den Erben noch nicht beabsichtigt sei, von § 2038 BGB gedeckt sein.vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2005 – IV ZR 82/04, vgl. zu dieser Problematik auch die lesenswerte Entscheidung des Kammergerichts mit Urteil vom 01. August 2012 – 21 U 169/10; vgl. hierzu auch Fleischer, ErbR 2014, 212 Klare Abgrenzungskriterien, wann noch eine die Erbauseinandersetzung vorbereitende Maßnahme vorliegen soll, d.h. Verwaltung, und wann bereits eine Maßnahme der Auseinandersetzung selbst vorliege, lassen die Ausführungen des Bundesgerichtshofes indessen vermissen.vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2005 – IV ZR 82/04; ebenfalls offen gelassen durch OLG München, Urteil vom 19. Oktober 2006 – 8 U 1729/06 Man wird aber als – wenn auch unscharfes – Abgrenzungskriterium zumindest auf die subjektive Intention der Erben abstellen können.So wohl im Ansatz auch das Kammergericht mit Urteil vom 01. August 2012 – 21 U 169/10 –, in dem das Kammergericht eine Teilungsversteigerung für unzulässig erachtete, da Intention der betriebenen Teilungsversteigerung nicht die Erbauseinandersetzung gewesen sein soll; vgl. hierzu auch Fleischer, ErbR 2014, 212 Beabsichtigen diese mit der Veräußerung bereits eine unmittelbare Umschichtung der Nachlasswerte aus dem Nachlassvermögen als Sondervermögen in das jeweilige persönliche Vermögen der Erben, kann nicht mehr von einer Verwaltung ausgegangen werden. Solange und soweit diese Intention indessen keine Anhaltspunkte in objektiven Umständen findet (z.B. in Vertragsklauseln, in einer zeitlich nahen Überweisung des Veräußerungserlöses auf die persönlichen Konten der Erben etc.), ist dieses Abgrenzungskriterium – jedenfalls für die Praxis – wenig bis gar nicht griffig.

12Praxistipp: Um späteren Beweisschwierigkeiten zu begegnen, bietet es sich an, die mit der Maßnahme verfolgte Intention bereits in dem die Verwaltungsmaßnahme legitimierenden Beschluss der Erbengemeinschaft deutlich hervorzuheben.

13Typische Beispiele für Verwaltungsmaßnahmen sind: Reparaturen und AusbautenOLG Düsseldorf MDR 1947, 289, Inbesitznahme und BesitzausübungBGH, Urteil vom 20. Mai 1987 – IVa ZR 42/86, Vermietung und Verpachtung von Nachlassgegenständen, Einziehung von NachlassforderungenBGH, Urteil vom 18. November 1966 – IV ZR 235/65; BGH, Urteil vom 19. September 2012 – XII ZR 151/10, Kündigung von Rechtsverhältnissenvgl. BGH, Urteil vom 28. April 2006 – LwZR 10/05; BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 24. August 2011 – 13 U 56/10; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18. September 2014 – 3 U 82/13, Begleichung laufender Nachlassverbindlichkeiten, aber auch die Anmietung von Lagern, die Sanierung und Modernisierung von Gebäuden, die Auslösung von verpfändeten Nachlassgegenständen.  Das Anwendungsfeld ist weit und facettenreich.

14b) Arten der Verwaltung / Mitwirkungserfordernisse

§ 2038 BGB unterscheidet drei Arten der Verwaltung, die jeweils unterschiedliche Maßnahmen erfassen und unterschiedlichen Voraussetzungen unterliegen. Die Vorschrift geht dabei im Grundsatz davon aus, dass die Verwaltung des Nachlasses den Erben gemeinschaftlich zusteht und die Zustimmung aller mitwirkungsberechtigten Miterben erfordert. Dieser Grundsatz gilt bei außerordentlichen Verwaltungsmaßnahmen (und wegen § 2038 Abs. 2 S.1 i.V.m. § 745 Abs. 3 BGB auch bei wesentlicher Veränderung des Nachlasses! Dies wird gerne in der Praxis übersehen). Darüber hinaus nennt das Gesetz die ordnungsgemäße Verwaltung, bei der eine einfache Stimmenmehrheit ausreicht. Die dritte Art der Verwaltungsmaßnahmen stellen solche der notwendigen Verwaltung dar, zu der jeder einzelne Miterbe alleine berechtigt ist.

15aa) Außerordentliche Verwaltung

Außerordentliche Verwaltungsmaßnahmen erfordern die Zustimmung aller Miterben. Hierunter fallen nach einem Ausschlussprinzip alle Maßnahmen, die weder zur ordnungsgemäßen Verwaltung gehören, noch Notgeschäftsführung sind. In der Praxis ist die gemeinschaftliche Verwaltung – auch wenn das Gesetz diese in § 2038 Abs. 1 S. 1 BGB als Ausgangspunkt normiert – eher die Ausnahme als die Regel. Aus § 2038 Abs. 2 i.V.m. § 745 Abs. 1, Abs. 3 BGB ergibt sich überdies, dass eine gemeinschaftliche Verwaltung auch dann erforderlich ist, wenn die Maßnahmen eine wesentliche Veränderung des Nachlassgegenstandes zur Folge habenHK-BGB/Thomas Hoeren BGB § 2038 Rn. 4. Von einer wesentlichen Veränderung ist dann auszugehen, wenn eine Maßnahme zu einer einschneidenden Veränderung der Zweckbestimmung oder Gestalt des Nachlasses führt.BGH, Urteile vom 04. Mai 1987 – II ZR 211/86; vom 14. November 1994 – II ZR 209/93; vom 8. März 2004 – II ZR 5/02 und vom 28. September 2005 – IV ZR 82/04 Die Beurteilung, ob eine Veränderung wesentlich i.S. von §§ 745 Abs. 3 Satz 1, 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB ist, richtet sich nach dem gesamten Nachlass und nicht nach den einzelnen von der Maßnahme betroffenen Nachlassgegenständen.vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2005 – IV ZR 82/04

16Diskutiert wird die Frage, ob eine wesentliche Veränderung des Nachlasses vorliegt, immer wieder bei der Veräußerung von Grundbesitz, der in den Nachlass fällt.vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2005 – IV ZR 82/04; OLG München, Urteil vom 19. Oktober 2006 – 8 U 1729/06 Der Bundesgerichtshof hat in einem Fall der Veräußerung eines Ferienhauses keine wesentliche Veränderung des Nachlasses gesehen, sondern lediglich eine von § 745 Abs. 3 BGB nicht erfasste Umstrukturierung des Nachlasses von Sachwerten in Barwerte - jedenfalls dann, wenn weitere erhebliche Nachlasswerte und auch Immobilien vorhanden sind.vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2005 – IV ZR 82/04 Hingegen hat das OLG München in einem Fall der Veräußerung einer Wohnung zum Zwecke der Bedienung persönlicher Verbindlichkeiten eines der Miterben eine wesentliche Veränderung bejaht.OLG München, Urteil vom 19. Oktober 2006 – 8 U 1729/06 Letztlich ist auch dies – wie so oft – eine Einzelfallentscheidung und maßgeblich durch die objektiven Begleitumstände geprägt.

17Maßnahmen außerordentlicher Verwaltung sind z.B. die Fortführung eines Handelsgeschäfts wegen der damit verbundenen persönlichen Haftung aller Erben gemäß § 27 HGB,BGH, Urteil vom 24. September 1959 – II ZR 46/59 Umwandlung eines Gewerbes, das im Wesentlichen den Nachlass ausmacht, in ein Unternehmen einer anderen BrancheMüKo/Gergen, § 2038 Rn. 33, Wiederaufbau eines kriegszerstörten HausesBGH DB 1954, 905., Begleichung offener Nachlassverbindlichkeiten bei überschuldetem Nachlass.OLG Celle, Urteil vom  30. Januar 2003 – 6 U 106/02, wobei das OLG der Erbengemeinschaft in diesem Fall scheinbar sämtliche Dispositionsbefugnis (also auch im Rahmen des § 2038 Abs. 1 S. 1 BGB) absprechen will.

18bb) Ordnungsgemäße Verwaltung

Für Maßnahmen innerhalb der ordnungsgemäßen Verwaltung genügt gemäß § 2038 Abs. 2 S. 1, § 745 Abs. 1 S. 1 eine Mehrheitsentscheidung. Eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung gemäß § 2038 Abs. 2 i.V.m. § 745 Abs. 1 und 2 BGB liegt vor, wenn sie der Beschaffenheit des betreffenden Nachlassgegenstandes und dem Interesse aller Miterben nach billigem Ermessen entspricht.BeckOK BGB/Lohmann BGB § 2038 Rn. 4; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18. September 2014 – 3 U 82/13; Eberl-Borges, ZEV 2015, 101, 107 Die Ordnungsmäßigkeit einer Maßnahme ist aus objektiver Sicht zu beurteilen. Entscheidend ist der Standpunkt eines verständigen, vernünftig und wirtschaftlich denkenden Betrachters.BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18. September 2014 – 3 U 82/13

19Problem: Ist zusätzlich das Kriterium der „Erforderlichkeit der Maßnahme“ notwendig?

Umstritten ist, ob zusätzlich zu dem Kriterium der Ordnungsgemäßheit der Verwaltungsmaßnahme als weitere selbstständige Voraussetzung die Erforderlichkeit der Maßnahme erfüllt sein muss. Der Streit entsteht dadurch, dass es einerseits § 2038 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 745 Abs. 1 BGB der Erbengemeinschaft gestattet, durch Mehrheitsbeschluss eine ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme zu beschließen. Andererseits sind gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 HS. 1 BGB die Miterben zur Mitwirkung jedenfalls dann verpflichtet, wenn dies zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sei. Daher wird im Schrifttum mit guten Argumenten vertreten, dass zusätzlich zu dem Kriterium der Ordnungsgemäßheit auch die Erforderlichkeit der Maßnahme erfüllt gewesen sein müsse.vgl. Stützel, NJW 2013, 3543; Damrau/Rißmann, Erbrecht, § 2038 Rn. 15; Rißmann, Die Erbengemeinschaft, § 4 Rn. 72 ff. sowie der kurze Überblick bei Wendt, ErbR 2015, 196, 197 Diese Auffassung dürfte aber in Zweifel zu ziehen sein.offen gelassen von Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18. September 2014 – 3 U 82/13 Der Gesetzestext ist – dies ist zuzugeben – zwar nicht ganz eindeutig, wenn einerseits § 2038 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 745 Abs. 1 BGB der Erbengemeinschaft gestattet, durch Mehrheitsbeschluss eine ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme zu beschließen, und andererseits in § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 1 BGB eine Mitwirkungspflicht der Erben dann statuiert wird, wenn die  Maßnahmen „erforderlich“ seien.vgl. hierzu auch Eberl-Borges, ZEV 2015, 101, 107 Wollte man jedoch ein zusätzliches Kriterium der Erforderlichkeit auch für Mehrheitsentscheidungen voraussetzen, würde der Anwendungsbereich des § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 1 BGB erheblich eingeschränkt. Eine Abgrenzung zu Notverwaltungsmaßnahmen nach § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 2 BGB, die eben die Notwendigkeit der Maßregel zur Erhaltung des Nachlasses voraussetzen, wäre kaum mehr möglich. Konsequent weiter gedacht, liefe dies darauf hinaus, dass § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 1 BGB nur noch einen Anwendungsbereich für  Maßnahmen der Mehrung – nicht Erhaltung – des Nachlasses eröffnet, denn im Wortsinne ist eine Unterscheidung zwischen „Erforderlichkeit“ und „Notwendigkeit“ wohl kaum noch zu treffen. Beide Begrifflichkeiten dürften, jedenfalls eng verstanden, auf eine unerlässliche Maßnahme abzielen, so dass für Maßnahmen der Erhaltung des Nachlasses, wollte man bereits für Beschlussfassung der Miterben auf das Kriterium der Erforderlichkeit abstellen, immer auch § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 2 BGB erfüllt wäre. Dass jedoch der Gesetzgeber in § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 1 BGB der Mehrheit der Erben nicht nur das gestatten wollte, was ohnehin jeder Miterbe nach § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 2 BGB auch alleine realisieren kann, dürfte auf der Hand liegen. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber die ordnungsgemäße Verwaltung auf Maßregeln der Mehrung des Nachlasses beschränken wollte. Auch dürfte die Mehrung des Nachlasses wohl kaum unerlässlich seinVgl. hierzu auch Eberl-Borges, ZEV 2015, 101, 107, die das Kriterium der Erforderlichkeit bzw. Unerlässlichkeit bezweifelt, da Verwaltung des Nachlasses eben auch dessen Mehrung sein kann., sodass gar kein eigener Anwendungsbereich für § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 1 mehr verbliebe.

Die Auslegung des Gesetzes – und dies, meinen wir, ist der richtige Ansatz – gibt jedoch her, zwischen Mitwirkungspflicht des einzelnen Miterben einerseits, und der Handlungs- bzw. Verpflichtungsberechtigung der Mehrheit der Miterben andererseits zu unterscheiden. Das heißt, die Erbengemeinschaft kann mit der Mehrheit ihrer Stimmen beschließen (§ 2038 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 745 Abs. 1 BGB), was ordnungsgemäß ist (Verpflichtungsberechtigung), und auf dieser Grundlage handeln. Die Mehrheit der Erben kann jedoch nur dann jemanden in Person zwingen, persönlich mitzuwirken, wenn andernfalls die (ggf. schon beschlossene) ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme nicht durchsetzbar ist. Mit anderen Worten muss die Mitwirkung des einzelnen Miterben zur Durchführung der beschlossenen ordnungsgemäßen Maßnahme erforderlich sein, um gegen den sich verweigernden oder nicht reagierenden Miterben einen Anspruch auf Mitwirkung auszulösen und diesen verklagen zu können. Nicht gemeint ist, dass die Maßnahme erforderlich sein muss bzw. sich die Erforderlichkeit auf die Ordnungsgemäßheit beziehtVgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18. September 2014 – 3 U 82/13; Eberl-Borges, ZEV 2015, 101, 107, um einen das Handeln der Erben legitimierenden Beschluss zu fassen.

Will man jedoch, entgegen der hier vertretenen Auffassung, bereits für die Beschlussfassung selbst das Merkmal der Erforderlichkeit aufstellen, dann wird man den Begriff der Erforderlichkeit zumindest weiter als den der Notwendigkeit verstehen müssen, z.B. im Sinne von für den Nachlass interessengerecht oder vorteilhaft.

Praxistipp: Solange dies in der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht verbindlich geklärt ist, sollte immer auch zur Voraussetzung der Erforderlichkeit vorgetragen werden.Vgl. hierzu auch Wendt, ErbR 2015, 196, 197. Genaue Vorgaben gibt es hierzu nicht. Die Tatsachen, die die Ordnungsgemäßheit der Verwaltungsmaßnahme tragen, werden in der Regel dann jedoch auch diejenigen sein, die die Erforderlichkeit der Maßregel stützen müssen.

20Beispiele für Maßnahmen ordnungsgemäßer Verwaltung sind Reparatur- und Ausbauarbeiten, Benutzungsregelung für Nachlassgegenstände,BGH, Urteil vom 24. Juni 1968 – III ZR 109/65 Begleichung laufender Verbindlichkeiten,OLG Celle, Urteil vom  30. Januar 2003 – 6 U 106/02 Abschluss und Kündigung von Mietverhältnissen,BGH, Urteil vom 19. September 2012 - XII ZR 151/10; BGH, Urteil vom 11. November 2009 - XII ZR 210/05Einziehung einer Nachlassforderung,BGH, Urteil vom 19. September 2012 - XII 151/10 ausnahmsweise die Errichtung eines gemeinsamen Kontos der Erbengemeinschaft,BGH, Urteil vom 19. September 2012 - XII ZR 151/10 u.U. Veräußerung eines Grundstücks, soweit darin keine wesentliche Veränderung zu sehen ist.BGH, Urteil vom 28. September 2005 - IV ZR 82/04

21cc) Notwendige Verwaltung

Nach § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB kann jeder Miterbe die zur Erhaltung notwendigen Verwaltungsmaßnahmen ohne Mitwirkung der anderen Miterben treffen. Der einzelne Miterbe ist zur Notgeschäftsführung nicht nur berechtigt, sondern erforderlichenfalls auch verpflichtet.HK-BGB/Thomas Hoeren BGB § 2038 Rn. 1 Unter die notwendigen Verwaltungsmaßnahmen fallen nur Maßnahmen, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung gehören.BGH, Urteil vom 08. Mai 1952 – IV ZR 208/51 Notwendigkeit ist gegeben, wenn die Maßnahme zur Erhaltung des betreffenden gemeinschaftlichen Gegenstandes vonnöten ist, also bei Nichtvornahme dem Nachlass oder einzelnen seiner Gegenstände ein Schaden entsteht oder jedenfalls ernstlich droht.MüKo/Gergen, § 2038 Rn. 56 Bloße nützliche Verwaltungsmaßnahmen, die nur der Verbesserung des Nachlasses dienen, fallen nicht darunter. Weitere Voraussetzung des Notgeschäftsführungsrechts ist zudem, dass die jeweilige Maßnahme so dringlich ist, dass die Zustimmung der übrigen Miterben nicht mehr rechtzeitig erlangt werden kann. Dies gilt zumindest für bedeutsame Maßnahmen, durch die erhebliche Verpflichtungen für den Nachlass oder die anderen Miterben begründet werden.BGH, Urteil vom 08. Mai 1952 – IV ZR 208/51 Das Notverwaltungsrecht des einzelnen Miterben kann nicht abbedungen werden.BGH, Urteil vom 08. Mai 1952 – IV ZR 208/51 Hat die Erbengemeinschaft im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung einschlägige Maßnahmen zur Erhaltung beschlossen, scheidet eine Notverwaltung in dieser Hinsicht aus.jurisPK-BGB/Schütte § 2038 Rn. 27

22Beispiele für notwendige Verwaltungsmaßnahmen sind unaufschiebbare Reparaturmaßnahmen an einem Haus,BGH, Urteil vom 08. Mai 1952 – IV ZR 208/51 die Anfechtungsklage gegen den Gesellschafterbeschluss einer GmbH,BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 – II ZR 246/88 die Anfechtung eines die Erbengemeinschaft rechtswidrig belastenden Verwaltungsaktes einschließlich der Klage dagegenBVerwG, Beschluss vom 20. Oktober 1997 – 7 B 248/97 und sonstige fristgebundene Klagen, wenn nur durch sie ein zum Nachlass gehörendes Recht erhalten werden kann.vgl. zur Gemeinschaft, dort gestützt auf den § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB gleich geregelten § 744 Abs. 2 BGB: BGH, Urteil vom 21. März 1985 – VII ZR 148/83

23dd) Beschlussfassung (Innenverhältnis)

Das Gesetz verzichtet im Gegensatz zu anderen Gesamthandsgemeinschaften wie der GbR, der OHG oder der KG auf eine Unterscheidung zwischen der das Innenverhältnis betreffenden Führung der Geschäfte (z.B. durch die Gesellschafter, vgl. § 709 BGB, § 114 HGB bzw. §§ 114, 161 Abs. 2, 164 HGB) und der das Außenverhältnis betreffenden Vertretungsmacht (vgl. § 714 BGB, 125 HGB bzw. §§ 125, 161 Abs. 2, 170 HGB).  In der Erbengemeinschaft erfasst der Begriff der Verwaltung sowohl die korrekte Beschlussfassung im Innenverhältnis, als auch die Ausführung der Maßnahme im Außenverhältnis. Es besteht in der Erbengemeinschaft ein Gleichlauf zwischen der Geschäftsführungsbefugnis und der Vertretungsmacht eines tätig werdenden Miterbens.HK-BGB/Thomas Hoeren BGB § 2038 Rn. 2

Maßnahmen der ordnungsgemäßen und außerordentlichen Verwaltung, die gemäß § 2038 Abs. 1 S. 1. und S. 2 Hs. 1 BGB eine Gremiumsentscheidung der Miterben (entweder eine Mehrheitsentscheidung oder Einstimmigkeit) erfordern, bedürfen im Innenverhältnis daher grundsätzlich einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung bzw. eines wirksamen Beschlusses.

24(1) Beschlussfassung bei Maßnahmen der 'Ordnungsgemäßen Verwaltung'

Für Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung ist gemäß § 2038 Abs. 2 i.V.m. § 745 Abs. 1 BGB die einfache Stimmenmehrheit ausreichend. Die Stimmenmehrheit – entscheidend ist die absolute Mehrheit – berechnet sich dabei nicht nach Köpfen, sondern nach der Erbteilsquote (§ 745 Abs. 1 S. 2 BGB). Sind nur zwei Miterben mit unterschiedlich großen Anteilen vorhanden, hat derjenige mit dem größeren Anteil die Mehrheit. Bei gleichen Anteilen und differierender Stimmenabgabe kommt eine Mehrheitsentscheidung grundsätzlich nicht zustande. Das Stimmrecht eines einzelnen Miterben kann jedoch im Falle einer Interessenkollision unter bestimmten Umständen nach dem Rechtsgedanken der § 34 BGB, § 47 Abs. 4 GmbHG, § 43 Abs. 6 GenG ausgeschlossen sein. Der Erbe kann – wie auch der Gesellschafter einer Gesellschaft – nicht Richter in eigener Sache sein.BGH, Urteil vom 29. März 1971 – III ZR 255/68; BeckOK BGB/Ilse Lohmann BGB § 2038 Rn. 6 Dies kommt vor allem dann in Betracht, wenn es um die Einziehung einer gegen diesen Erben gerichteten Forderung gehtBGH, Urteil vom 29. März 1971 – III ZR 255/68 oder um eine Wertpapierentnahme zur eigenen Schuldentilgung.BGH, Urteil vom 14. Februar 1973 – IV ZR 90/71

Für das Verfahren zum Zustandekommen eines Beschlusses der Erbengemeinschaft, insbesondere hinsichtlich der äußeren Form, sieht das Gesetz keine speziellen Regelungen vor. Die für den Verein geltenden Regelungen der §§ 32 ff. BGB sind nicht anwendbar, da diese eine körperschaftliche Verfassung voraussetzen.MüKo/Gergen, § 2038 Rn. 38; Muscheler ZEV 1997, 169, 173 Die Rechtsprechung entnimmt dem Fehlen konkreter Regelungen, dass eine Beschlussfassung auch an keine konkreten Voraussetzungen gebunden sei bzw. keinem besonderen Prozedere zu folgen habe. Die Stimmabgabe könne daher grundsätzlich jederzeit und in beliebiger Form, ausdrücklich oder konkludent erfolgen bzw. müsse beim Handeln eines Mehrheitserben gar nicht näher herbeigeführt werden.BGH, Urteil vom 19. September 2012 – XII ZR 151/10; BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05; Muscheler, ZEV 1997, 169, 173 Einzige Anforderung sei, dass die Stimmabgabe als empfangsbedürftige Willenserklärung die übrigen Miterben – in welcher Form auch immer – als Adressaten der Erklärung erreiche.OLG Hamm, BB 1969, 514; Muscheler, ZEV 1997, 169, 172

Dies greift zu kurz und vermag nicht zu überzeugen. Auch wenn es an konkreten Regelungen hinsichtlich der Beschlussfassung fehlt, so hat doch jeder Miterbe einen Anspruch auf angemessene Teilhabe an der Willensbildung und dem Willensbildungsprozess. Jeder Miterbe muss die Gelegenheit haben, sich angemessen zu informieren, abweichende Ansichten zu vertreten und zu begründen und hierdurch den Willensbildungsprozess ggf. maßgeblich zu beeinflussen. Die überwiegende Auffassung in Literatur und Rechtsprechungvgl. BGH, Urteil vom 29. März 1971 – III ZR 255/68 m.w.N. gesteht den Miterben zwar auch ein Anhörungsrecht vgl. die Nachweise bei Muscheler, ZEV 1997, 169, 173; anders dann aber Muscheler selbst in ZEV 1997, 222, 231, wonach die Nichtanhörung als Verfahrensverstoß stets relevant zur Unwirksamkeit des Mehrheitsbeschlusses führen soll. zu, knüpft hieran jedoch mit Blick auf die Wirksamkeit des Beschlusses keine nennenswerten Konsequenzen. Nach der überwiegenden Auffassung soll die Unterlassung der Anhörung eines Miterben nicht zur Ungültigkeit des Mehrheitsbeschlusses führen; ein Verstoß könne lediglich Schadensersatzansprüche auslösen. Dieser Ansatz widerspricht jedoch jedem Leitbild eines kollektiven Willensbildungsprozesses. Die kollektive Willensbildung erschöpft sich gerade nicht in einer einfachen Stimmenabgabe, sondern ist maßgeblich durch einen (ggf. regen) Informationsaustausch, durch Interaktion und Argumentation geprägt, in dessen Rahmen der Willensentschluss und die Entscheidung, in eine bestimmte Richtung zu votieren, typischerweise erst heranreift.Vgl. OLG Dresden, Urteil vom 1. April 2004 – 7 U 1160/03 – dort zur Umgehung des Willensbildungsprozesses in der Erbengemeinschaft durch einen Regress über die Vorschriften der GoA; das OLG ist in diesem Verfahren  unserer Argumentation gefolgt; ebenso LG Berlin, Urteil vom 29. Juni 2006 – 23 O 708/04

Die Argumente, die  pauschal von der herrschenden Meinung genannt werden, Rechtssicherheit und Verkehrsschutz (der Verkehr sei schutzwürdig, da er regelmäßig keinen Einblick in die inneren Angelegenheiten der Erbengemeinschaft und das Zustandekommen des Mehrheitsbeschlusses habevgl. BGH, Urteil vom 29. März 1971 – III ZR 255/68 m.w.N.)  überzeugen nicht, und zwar aus zwei Gründen:

Zum einen ist der Rechtsverkehr nicht schutzlos gestellt, da er bei Handeln einzelner Miterben auf Grundlage eines unwirksamen Beschlusses hinreichend über die Vorschrift des § 179 Abs. 1 BGB geschützt wird. Der Vertragspartner kann hiernach unmittelbar gegen die durch den fehlerhaften Beschluss nicht legitimierten Miterben vorgehen, ja von diesen sogar persönlich Vertragserfüllung verlangen. Die Lösung ist daher interessengerecht, in dem  Verhältnis zu suchen, in dem das für den Rechtsverkehr – ggf. kostenauslösende – Handeln angelegt ist. Das heißt also, zwischen den handelnden, aber nicht legitimierten Miterben, und dem Vertragspartner. Bereits aus wirtschaftlichen Aspekten kann das Risiko der fehlerhaften Beschlussfassung nicht dem Miterben angelastet werden, der nichts veranlasst hat und in den Prozess der Entscheidungsfindung sowie der Drittbeauftragung gar nicht involviert war. Darauf liefe es aber hinaus, wenn der übergangene Miterbe nunmehr in einer ex post-Betrachtung auf Schadensersatzansprüche verwiesen wäre.

Zum anderen besteht ein schutzwürdiges Vertrauen des Vertragspartners  immer erst  dann, wenn ein hinreichender Rechtsschein ordnungsgemäßen Handelns gesetzt ist, auf dessen Richtigkeit der Verkehr vertrauen kann und darf. Fehlt es an einem Rechtsscheinträger bzw. an einem zurechenbar gesetzten Rechtsschein ordnungsgemäßen Handelns, besteht auch keine Veranlassung, den Schutz des Rechtsverkehrs über den des übergangenen Miterben zu stellen. Mit anderen Worten ist der Verkehr ausreichend durch die anerkannten Rechtsscheinfälle geschützt.Vgl. hierzu auch MüKo/Schmidt, § 745 Rn. 19 Es ist nicht einzusehen, warum derjenige Vertragspartner, der mit einem vermeintlich für die Erbengemeinschaft handelnden Miterben kontrahiert, mehr geschützt werden soll, als derjenige, der mit einem vermeintlich rechtsgeschäftlich Bevollmächtigten kontrahiert. In beiden Fällen hat der Vertragspartner als Anhaltspunkt für ein wirksames Handeln eben zunächst nur die Aussage des Handelnden. Auch bei einer einfachen rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung hat der Vertragspartner keine gesicherten Erkenntnisse über das Verhältnis zwischen Vollmachtgeber und Vollmachtnehmer. Erst dann, wenn weitere objektive Umstände hinzutreten, die ein schutzwürdige Vertrauen setzen (z.B. legitimierende Vollmachtsurkunden, eine ordnungsgemäße Beschlussfassung ausweisende Protokolle o.ä.) und dieses nachvollziehbar machen, ist es auch gerechtfertigt, den Schutz des Verkehrs in den Vordergrund zu rücken.

Im Übrigen kann das Bestehen einer Anhörungspflicht bzw. eines Anhörungsrechts auch dem Grundansatz des § 2038 Abs. 1 S. 1 BGB entnommen werden, wonach die Verwaltung im Grundsatz "gemeinschaftliche" Sache der Erben ist.Vgl. Muscheler, ZEV 1997, 169, 173

Ein unwirksamer Beschluss entfaltet im Innenverhältnis keine Bindungswirkung und darf nicht ausgeführt werden.Vgl. Muscheler, ZEV 1997, 222, 231 Er verleiht im AußenverhältnisZum Außenverhältnis gleich unter Rn. 28 nach hiesiger Auffassung gerade keine Vertretungsmacht.Vgl. auch Muscheler, ZEV 1997, 222, 231; MüKo/Schmidt, § 745 Rn. 19

25(2) Beschlussfassung zu Maßnahmen der 'Außerordentliche Verwaltung'

Auch im Rahmen der außerordentlichen Verwaltung ist im Innenverhältnis zunächst ein wirksamer Beschluss der Erben erforderlich. Dieser setzt jedoch Einstimmigkeit der Erben voraus. Hinsichtlich des Zustandekommens und der Wirksamkeit des Beschlusses gelten die Ausführungen zur ordnungsgemäßen Verwaltung entsprechend. Wird Einstimmigkeit nicht erzielt, ist der Beschluss nach einhelliger Auffassung nichtig und kann nicht Grundlage für ein Handeln nach außen sein.Palandt/Weidlich, § 2038 Rn. 10

26(3) Keine Beschlussfassung erforderlich bei Maßnahmen der 'Notwendigen Verwaltung'

Das Recht des Miterben, nach § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB notwendige Verwaltungsmaßnahmen alleine zu treffen, wirkt ebenfalls im Innenverhältnis zwischen den einzelnen Miterben untereinander. Allerdings ist hierfür kein Beschluss der Erbengemeinschaft erforderlich. Liegen die Voraussetzungen des § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB vor, ist der handelnde Miterbe unmittelbar kraft Gesetzes den anderen Miterben gegenüber legitimiert.

27ee) Prozessuales

Die Unwirksamkeit eines Beschlusses kann, unabhängig davon, woraus diese folgt, nach allgemeiner Auffassung durch Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO geklärt werden.vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2010 – II ZR 159/09; Urteil vom 14. November 1994 – II ZR 209/93; BayObLG, Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 16. September 1994 – 2Z AR 42/94; Palandt/Sprau, BGB, § 745 Rn. 1; Staudinger/Langhein, BGB, § 745 Rn. 48; MüKo/Schmidt, § 745 Rn. 33

Die Klage ist gegen sämtliche Miterben zu richten, da ein Fall der notwendigen Streitgenossenschaft gemäß § 62 Abs. 1 Var. 2 ZPO vorliegt.Vgl. Muscheler, ZEV 1997, 222, 232 Eine ausdrückliche prozessuale Bestimmung über die Feststellung der Wirksamkeit eines Beschlusses der Erbengemeinschaft enthält das Gesetz nicht. Da eine solche Feststellungsklage jeweils Rechtsverhältnisse zum Gegenstand hat, von denen sämtliche Mitglieder der Erbengemeinschaft betroffen sind, müssen diese jedoch auch Partei des Rechtsstreits sein.Musielak/Weth ZPO § 62 Rn. 11; so wohl auch MüKo/Schmidt, § 745 Rn. 33 Zu verklagen sind selbstverständlich nur die Miterben, die widersprechen bzw. nicht reagieren.BGH, Urteil vom 24. Juni 1991 – II ZR 58/90

28c) Außenverhältnis - Verpflichteter, Berechtigter

aa) Rechtsträger

Aus den die Verwaltungsmaßnahmen betreffenden Geschäften werden nur die einzelnen Miterben berechtigt und verpflichtet, nicht die Erbengemeinschaft als Personenmehrheit. Die Erbengemeinschaft hat in ihrer Gesamtheit keine eigene Rechtspersönlichkeit; sie ist selbst nicht (teil-) rechtsfähig und nicht parteifähig.st. Rspr. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1988 – VIII ZR 277/87;  Urteil vom 11. September 2002 – XII ZR 187/00; Beschluss vom 16. März 2004 - VIII ZB 114/03; Beschluss vom 17. Oktober 2006 – VIII ZB 94/05; Staudinger/Werner, BGB, § 2032 Rn. 4 f.; MüKo/Dütz, BGB, § 2032 Rn. 12; Ulmer AcP 198 (1998) 113, 124 ff.; a.A. Grunewald AcP 197 (1997) 305, 306 f.; Eberl-Borges, ZEV 2002, 125, 129 ff.

Zwar hat der Bundesgerichtshof für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts – auch diese ist Personenmehrheit mit gesamthänderisch gebundenen Vermögen wie  die Erbengemeinschaft  – mit seinem Urteil vom 29. Januar 2001BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00  anerkannt, dass die am Markt auftretende Außen-GbR in entsprechender Anwendung des Rechts der OHG (§ 124 HGB analog) rechtsfähig und parteifähig sei. Auch hat der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung in der Folge immer weiter ausgedehnt.Vgl. für die Wohnungseigentümergemeinschaft: BGH vom 02. Juni 2005 – V ZB 32/05; zur aktiven Parteifähigkeit des „nicht-rechtsfähigen“ Vereins: BGH, Urteil vom 02. Juli 2007 – II ZR 111/05; vgl. für Rechtsfähigkeit des „nicht-rechtsfähigen“ Idealvereins, nicht aber wirtschaftlichen Vereins auch KG Berlin, Beschluss vom 06. Januar 2015 – 1 W 250/14, 1 W 251/14, 1 W 252/14; Dennoch wurde zu Recht diese Rechtsprechung nicht auf die Erbengemeinschaft übertragen, auch wenn hierfür ein hohes praktisches Bedürfnis bestehen mag. Während die unternehmenstragende GbR auf Dauer angelegt ist –  und zwar mit dem Zweck, am Markt werbend tätig zu sein –  und die GbR auf einen vom Willen ihrer Mitglieder abhängigen Gründungsakt zurückgeht, ist dies bei einer Erbengemeinschaft nicht der Fall. Die Erbengemeinschaft ist jedenfalls im Grundansatz nicht auf eine dauerhafte, werbende Tätigkeit, sondern auf die Abwicklung bzw. Auseinandersetzung  ausgerichtet; sie  stellt eine ZufallsgemeinschaftGottwald ErbR 2007, 11 dar, die mit Eintritt des Erbfalls ohne jede zusätzliche Willensbetätigung ihrer Mitglieder – im Gegenteil muss ein Miterbe, will er nicht dazu gehören, die Ausschlagung erklären (vgl. § 1943 BGB) – kraft Gesetzes entsteht.Vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2002 – XII ZR 187/00 Das Recht der Erbengemeinschaft hält – anders als das Recht anderer Personenmehrheiten, insbesondere der Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) – keine Handlungsorganisation bereit, die die Erbengemeinschaft zur dauerhaften Teilnahme am Rechtsverkehr bestimmt oder zumindest geeignet erscheinen lässt.Vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2002 – XII ZR 187/00 Dass Erbengemeinschaften tatsächlich für lange Zeit bestehen können – dies ggf. vom Erblasser sogar angeordnet ist (vgl. § 2044 BGB) – ändert daran nichts.Vgl. hierzu auch Muscheler, Erbrecht, Bd. II, Rn 3854; a.A. Eberl-Borges, ZEV 2002, 125, 127 Allein durch das Fortbestehen der Erbengemeinschaft über einen längeren Zeitraum – die Gründe hierfür können unterschiedlich seinVgl. hierzu die Beispiele bei Muscheler, ZEV 1997, 169: Uneinigkeit der Miterben, komplizierte tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse, Unklarheit über Erbteile etc. – wird die Erbengemeinschaft nicht zur werbenden GesellschaftBGH, Urteil vom 08. Oktober 1984 – II ZR 223/83 und werden auch keine gesellschaftsrechtlichen  Handlungsstrukturen (Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsstrukturen) begründet. Es bleibt daher grundsätzlich bei dem Handlungsrahmen, den § 2038 BGB vorgibt: gemeinschaftliche Vertretung, mehrheitliche Vertretung und Notgeschäftsführung.

Anders kann dies durchaus dann gesehen werden, wenn in den Nachlass ein Unternehmen fällt und die Miterben dies zu Erwerbszwecken dauerhaft fortführen.So auch Karsten Schmidt, NJW 1985, 2785, 2788 Bereits in den fünfziger Jahren hat der Bundesgerichtshof für den Fall der Fortführung eines ererbten Handelsunternehmens durch die Miterben – dort über einen Zeitraum von 17 Jahren – anerkannt, dass zumindest im Innenverhältnis der Miterben untereinander das Recht der OHG in entsprechender Anwendung heranzuziehen sei.Vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 1955 – IV ZR 7/55 Begründet hat er dies damit, dass sich durch die Fortführung des Unternehmens zu Erwerbszwecken das Wesen der Erbengemeinschaft als Abwicklungsgemeinschaft ändere. Das Verhältnis der Erben zueinander nehme durch die Fortführung des Unternehmens einen überwiegend gesellschaftsrechtlichen Charakter an.Vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 1955 – IV ZR 7/55 Dem ist zuzustimmen, denn die Gesamthand ist jedenfalls mit Blick auf das Unternehmen dann nicht mehr auf Abwicklung und Auseinandersetzung ausgerichtet, sondern auf eine dauerhafte Tätigkeit am Markt. Insoweit ist die Erbengemeinschaft dann doch mit einer unternehmenstragenden Personengesellschaft (GbR oder OHG) vergleichbar. Eine entsprechende Anwendung der für die Außen-GbR oder  OHG geltenden Rechtssätze erscheint daher für diesen Fall auch für das Außenrecht der Erbengemeinschaft gerechtfertigt; zumindest mit Blick auf die Rechts- und Parteifähigkeit sowie auf die Handlungsorganisation, insbesondere die Vertretung. Dies dürfte vor allem auch mit Blick auf § 27 HGB gerechtfertigt sein. Danach haften die Erben bei Fortführung eines Handelsunternehmens über den Zeitraum von 3 Monaten hinaus vollumfänglich für sämtliche im Betrieb begründeten Verbindlichkeiten, und zwar mit ihrem gesamten persönlichen Vermögen; eine Beschränkung auf den Nachlass als Sondervermögen besteht für diesen Fall nicht.Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 27 Rn. 4 Es ist jedoch nicht einzusehen, dass die Miterben den Geschäftsbetrieb vergleichbar einem Gesellschafter einer unternehmenstragenden Personengesellschaft zu verantworten haben und nach außen über den Nachlass hinaus haften, jedoch nicht vergleichbar einem Gesellschafter für das Unternehmen am Markt handeln und auf die Geschicke der Gesellschaft Einfluss nehmen können sollen.

Zumindest für den Fall der Fortführung von ererbten Unternehmen durch die Miterben erscheint es daher vorzugswürdig, das Handeln bestimmende Innen- und Außenrecht der werbenden Personengesellschaften – bei Kleingewerbe das Recht der Außen-GbR und bei Handelsgewerbe das Recht der OHG – auch auf die Erbengemeinschaft anzuwenden und dieser dann insoweit auch die Rechtsfähigkeit zuzusprechen. Soweit dem entgegengehalten wird, dass es den Erben unbenommen bliebe, eine Gesellschaft zu gründenVgl. Muscheler, Erbrecht, Bd. II, Rn. 3855, greift dies zu kurz. Zum einen dürfte dies bei Streitpunkten unter den Miterben über die Ausgestaltung – trotz der für die einzelnen Miterben ggf. wegen § 27 HGB eintretenden persönlichen Haftung – kaum zu bewerkstelligen sein. Zum anderen birgt die Rechtsverfolgung ohne Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Regelungen auch für den Rechtsverkehr erhebliche Schwierigkeiten. Dies betrifft beispielsweise Gesamthandsklagen (§ 2059 Abs. 2 BGB) bzw. gemeinschaftliche Schuld, die Ausübung von Gestaltungsrechten oder Fälle des § 747 ZPO. In diesen Fällen ist ein Anspruchsteller auf die Kenntnis der Personen aller Erben angewiesen, will er seine im Betrieb des Erblassers begründeten  Rechte (z.B. Ansprüche auf Übereignung, Rückübertragung von Sicherheiten, Herausgabe von Gegenständen etc.) gerichtlich durchsetzen und in das Unternehmensvermögen als Gegenstand des ungeteilten Nachlasses vollstrecken. Kann er in diesen Fällen nicht gegen die Erbengemeinschaft selbst als Rechtssubjekt vorgehen, wird die gerichtliche Durchsetzbarkeit dann vielfach von seinen Informationsmöglichkeiten und den inneren tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen der Erbengemeinschaft abhängen.

29bb) Stellvertretung         

Sind Rechtsträger nur die einzelnen Miterben und gerade nicht die Erbengemeinschaft mit einer eigenen Handlungsorganisation bzw. vertretungsberechtigten Organen, stellt sich die Frage, wie die Erben aus Verwaltungsmaßnahmen konkret berechtigt und verpflichtet werden können. Fehlt es an der Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft, müssen es die Erben selbst sein, die handeln bzw. für die gehandelt wird. Es bedarf für die Rechtswirksamkeit der für die Miterben getätigten Geschäfte einer gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht.Vgl. Muscheler, Erbrecht, Bd. II, Rn. 3860

Es ist daher anerkannt, dass § 2038 BGB – insbesondere weil § 2038 BGB nicht zwischen Innenverhältnis (Geschäftsführungsbefugnis) und Außenverhältnis (Vertretungsmacht) differenziert – für das Innenverhältnis und das Außenverhältnis gleichermaßen Geltung beansprucht. Die Nachlassverwaltung umfasst mithin Geschäftsführung und Vertretung.BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05 § 2038 BGB verleiht (ggf. über § 745 Abs. 1 BGB) daher im Außenverhältnis gemäß den jeweiligen Abstimmungserfordernissen eine gesetzliche Vertretungsmacht.Vgl. Muscheler ZEV 1997, 223, 229; Palandt/Sprau, BGB, § 745 Rn. 4 Dies ist jedenfalls für die Notgeschäftsführung allgemein anerkanntBGH, Urteil vom 17. September 1958 – V ZR 63/58; Muscheler, Erbrecht, Bd. II, Rn. 3863; MüKo/Heldrich, § 2038 Rn. 62; Soergel/Wolf, § 2038 Rn. 12; und gilt überwiegend auch für den Abschluss von (zumindest Verpflichtungs-) Geschäften im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung.Vgl. Nachweise bei Muscheler ZEV 1997, 223, 229; BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05

30(1) Stellvertretung bei Maßnahmen der 'Ordnungsgemäßen Verwaltung'

Ein wirksamer Mehrheitsbeschluss der Miterben wirkt danach auch im Außenverhältnis und berechtigt zur Ausführung des Beschlusses auch ohne Mitwirkung der übrigen bzw. der überstimmten Miterben, und zwar auch mit Wirkung für und gegen die überstimmten Miterben.BGH, Urteil vom 29. März 1971 – III ZR 255/68; MüKo/Gergen, § 2038 Rn. 51; Palandt/Weidlich, § 2038 Rn. 5; HK-BGB/Thomas Hoeren BGB § 2038 Rn. 2; Einer zusätzlichen rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung oder Mitwirkung der überstimmten Miterben, die etwa erst im Klagewege eingeholt werden müsste, bedarf es nicht.Muscheler, Erbrecht, Bd. II, Rn. 3863 f Die Mehrheitserben können eine Person aus ihrer Mitte oder auch einen Dritten mit der Ausführung der Verwaltungsmaßnahme betrauen und bevollmächtigen.BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 – II ZR 130/81; Palandt/Sprau,  § 745 Rn. 2

Wegen des in § 164 Abs. 1 BGB geregelten Offenkundigkeitsprinzips müssen die zur Mehrheit gehörenden Erben bei Vornahme der Rechtsgeschäfte im eigenen Namen und zugleich im Namen der Minderheitserben auftreten.Muscheler, ZEV 1997, 223, 229 Ist ein Dritter mit der Verwaltung betraut, muss dieser entsprechend für alle Erben auftreten, um auch alle Erben wirksam verpflichten zu können. 

Praxistipp: Bei der Vertretung und für den Abschluss von Verträgen sollte zwingend darauf geachtet werden, dass für den Vertragspartner deutlich wird, dass das Handeln für die Erben mit Blick auf den Nachlass erfolgt und ein Einstehen mit dem Privatvermögen nicht gewollt ist.

Wird dies versäumt, besteht die Gefahr, dass Eigenverbindlichkeiten der handelnden Miterben entstehen, für die sie auch mit ihrem eigenen privaten Vermögen – und nicht nur mit dem Nachlassvermögen – einstehen müssen. Die Miterben haften demgegenüber nicht mit ihrem Eigenvermögen, wenn sie erkennbar nur für den Nachlass als Sondervermögen handeln und der Vertragspartner darauf eingeht.BGH, Urteil vom 25.03.1968 - II ZR 99/65 Dafür, dass eine Beschränkung erfolgt ist, tragen die Miterben im Streitfall die Beweislast.MüKo/Gergen, § 2038 Rn. 52, 27

Nach vereinzelter Auffassung sei es sogar ausreichend, und eine alle Miterben bindende Nachlassverbindlichkeit entstünde auch dann, wenn der Handelnde nicht offenlegt, dass er für den „Nachlass“ handle bzw. für die anderen Miterben. Allein durch das Handeln eines Einzelnen entstehe eine Nachlassverbindlichkeit aller Miterben, wenn das Rechtsgeschäft vom Standpunkt eines sorgfältigen Verwalters in ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses eingegangen seimissverständlich insoweit BGH, Urteil vom 10. Februar 1960 – V ZR 39/58 –, in dem auf das Erfordernis der Offenkundigkeit nicht eingegangen ist; sowie RG, Urteil vom 26. März 1917 – IV 398/16 –, wonach es nicht „entscheidend darauf ankommt, ob die Verbindlichkeit ausdrücklich für den Nachlass übernommen ist oder die Beziehung zum Nachlass dem Geschäftsgegner erkennbar gemacht ist“. oder ein entsprechender Mehrheitsbeschluss vorliege.MüKo/Gergen, § 2038 Rn. 52 Diese allein auf die objektive Seite abhebende Betrachtung verstößt jedoch gegen die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Anforderungen an die Zurechnung von Willenserklärungen und ist nicht vom Wortlaut des § 164 Abs. 1 BGB gedeckt. Dieser erfordert gerade ein Handeln in fremdem Namen innerhalb der dem Vertreter zustehenden Vertretungsmacht. Es müssen daher – so jedenfalls im Grundsatz – der Mehrheitsbeschluss als legitimierende Vertretungsmacht und das nach außen offenkundige Auftreten für und gegen die Miterben vorliegen.

Denkbar ist, das Offenkundigkeitserfordernis in Anlehnung an die Grundsätze des unternehmensbezogenen GeschäftsVgl. hierzu etwa Karsten Schmidt, NJW 1985, 2785, 2789 für den Fall der unternehmenstragenden Erbengemeinschaft. oder den Grundsätzen des Geschäfts für den, den es angeht, zu lockern oder ganz darauf zu verzichten. Der mit dem Offenkundigkeitsprinzip bezweckte Schutz des Rechtsverkehrs würde von einer solchen Lockerung nicht tangiert werden, denn im Ergebnis haften gegenüber dem Nachlassgläubiger dann neben dem Handelnden zusätzlich noch die übrigen Miterben bzw. der ganze Nachlass. Der Verkehr erhält also weitere Schuldner dazu. Will man mit dieser Begründung auf die Offenlegung verzichten, wird man dann aber zumindest fordern müssen, dass zum Schutz der Miterben eine den Handelnden legitimierende Handlungskompetenz bzw. Vertretungsmacht (z.B. ein Mehrheitsbeschluss gemäß § 2038 Abs. 2 i.V.m. § 745 BGB) vorliegt. Ohne dies ist nur eine Verpflichtung des Handelnden selbst nach § 164 Abs. 2 BGB bzw. § 179 Abs. 1 BGB anzunehmen.

31(2) Stellvertretung bei Maßnahmen der 'Außerordentliche Verwaltung'

Im Außenverhältnis ist im Rahmen der außerordentlichen Verwaltung ein einvernehmliches Auftreten erforderlich.MüKo/Gergen, § 2038 Rn. 24 Ein einzelner Miterbe kann im Außenverhältnis allerdings mit einstimmiger Bevollmächtigung gemäß § 167 BGB bzw. einstimmiger Ermächtigung gemäß § 185 BGB allein handeln.Palandt/Weidlich, § 2038 Rn. 10, HK-BGB/Thomas Hoeren BGB § 2038 Rn. 4 Darüber hinaus gelten die allgemeinen Prinzipien der Anscheins- und Duldungsvollmacht.MüKo/Gergen, § 2038 Rn. 26 Nicht erforderlich ist ein gleichzeitiges Handeln bzw. die Vornahme des Geschäfts in einem einheitlichen RechtsaktVgl. BGH, Urteil vom 26. November 2003 – IV ZR 438/02; BGH, Urteil vom 14. November 1996 – I ZR 201/94;; dies kann auch stufenweise bzw. zeitlich nacheinander erfolgen. Erforderlich ist aber, dass sich die Einzelakte zu einer einheitlichen Geschäftsvornahme ergänzen.BGH, Urteil vom 14. November 1996 – I ZR 201/94 Handelt ein Miterbe ohne die erforderliche Zustimmung der übrigen, handelt er ohne Vertretungsmacht; das Geschäft ist bis zur Genehmigung durch alle Miterben schwebend unwirksam.BGH, Urteil vom 26. November 2003 – IV ZR 438/02. Liegt ein einseitiges Rechtsgeschäft vor, ist eine Genehmigung nicht möglich (vgl. § 180 BGB).Palandt/Weidlich, § 2038 Rn.10 Verweigert ein Miterbe die Durchführung eines einstimmig gefassten Beschlusses gegenüber Dritten, kann er nach den Grundsätzen der Mehrheitsverwaltung auf Abgabe der Erklärung oder Vornahme der Handlung gezwungen werden.Palandt/Weidlich, § 2038 Rn.10

32(3) Stellvertretung bei Maßnahmen der 'Notwendigen Verwaltung'

Das Notverwaltungsrecht berechtigt den einzelnen Miterben nach außen zur Vertretung auch der anderen Miterben.BeckOK BGB/Ilse Lohmann BGB § 2038 Rn. 11 Der einzelne Miterbe hat im Rahmen der Notgeschäftsführung – anders als dies überwiegend noch bei ordnungsgemäßer Verwaltung gesehen wird  – zudem Verfügungsmacht zur Vornahme von Verfügungsgeschäften. Dies ist für die Notgeschäftsführung nach § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB durch die wohl überwiegende Auffassung in RechtsprechungVgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 1981 – 4 C 1/81; BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 – II ZR 246/88; OLG Nürnberg, Urteil vom 11. Juni 2008 – 12 U 1646/07. und LiteraturMüKo/Gergen, § 2040 Rn. 3; Soergel/Wolf, § 2038 Rn. 12; Palandt/Weidlich, § 2040 Rn. 1; Leipold, Erbrecht, Rn. 736; seit längerer Zeit anerkannt; § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 2 BGB gehe danach der Regelung in § 2040 BGB vor, wonach die Erben über einen Nachlassgegenstand nur gemeinschaftlich verfügen können.

Art und Umfang der einzelnen Maßnahmen sind dabei von dem Standpunkt eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Beurteilers aus zu entscheiden. Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt, in dem die Handlung vorgenommen werden soll oder vorgenommen ist.BGH, Urteil vom 08. Mai 1952 – IV ZR 208/51 Dabei sind die allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen ist ferner, ob und in welchem Umfang die erforderlichen Mittel aus dem Nachlass zur Verfügung gestellt werden können.BGH, Urteil vom 08. Mai 1952 – IV ZR 208/51; MüKo/Gergen, § 2038 Rn. 56

Die von dem handelnden Miterben begründeten Verpflichtungen sind in der Regel sowohl Eigenverbindlichkeiten als auch Nachlassverbindlichkeiten. Zur Vermeidung einer Haftung mit dem eigenen Vermögen hat der einzelne Miterbe jedoch die Möglichkeit, die Haftung durch ausdrückliche oder stillschweigende Ausschlussvereinbarung auf den Nachlass zu beschränken.Vgl. BeckOK BGB/Ilse Lohmann BGB § 2038 Rn. 11; MüKo/Gergen, § 2038 Rn. 61 Wie auch bei der Stellvertretung bei ordnungsgemäßen Verwaltungsmaßnahmen ist auch bei der Notverwaltung ein offenkundiges Handeln zur rechtsgeschäftlichen Bindung der anderen Miterben erforderlich, es sei denn, man folgt der oben näher aufgeführten Gegenauffassung.

33cc) Prozessuales

Gemäß § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB sind die Miterben einander verpflichtet, an den für eine ordnungsgemäße Verwaltung erforderlichen Maßnahmen mitzuwirken. Die Mitwirkung kann im Klagewege erzwungen werden. Die Mitwirkungspflicht ist vor allem dann von Bedeutung, wenn es um die notwendige tatsächliche Mitwirkung geht; z.B. wenn wegen § 2040 BGB eine einstimmige VerfügungVgl. Jauernig/Stürner, BGB § 2038 Rn. 1; siehe zum Verhältnis § 2038 zu § 2040 ausführlich unten Rn. 34 vorgenommen werden muss, die sich nicht lediglich in der Ausübung eines Gestaltungsrechts erschöpft. Auch kann jeder Miterbe nach § 2038 Abs. 2 i.V.m. § 745 Abs. 2 BGB, sofern nicht die Benutzung durch Vereinbarung oder Mehrheitsbeschluss geregelt ist, eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Benutzung verlangen und notfalls gerichtlich durchsetzen.BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2006 – VII ZB 29/06 Dem Fehlen einer Vereinbarung oder eines Mehrheitsbeschlusses über die Benutzung steht es gleich, wenn nach erfolgter Regelung des Gebrauchs tatsächliche Veränderungen eintreten, die ein Festhalten an der bisherigen Verwaltungsvereinbarung unerträglich erscheinen lassen.BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2006 – VII ZB 29/06; Urteil vom 4. Februar 1982 – IX ZR 88/80. Die Klage ist auf Zustimmung zu einer bestimmten, genau zu bezeichnenden Art der Benutzung zu richten.BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2006 – VII ZB 29/06; Palandt/Sprau, § 745 Rn. 5 Es besteht notwendige Streitgenossenschaft.Palandt/Sprau, § 745 Rn. 5 Es ist jedoch anerkannt, dass nur die widersprechenden Miterben verklagt werden müssen.BGH, Urteil vom 24. Juni 1991 – II ZR 58/90

Auch sonst kann die Mitwirkungspflicht im Klageweg erzwungen werden.Vgl. LG Gießen, Urteil vom 12. Dezember 2012 – 1 S 384/11: Zustimmung zur Einrichtung eines Kontos für die Erbengemeinschaft; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 12. Juli 2007 – 8 U 515/06: Erklärung der Auflassung; OLG Koblenz, Versäumnisurteil vom 22. Juli 2010 – 5 U 505/10: Genehmigung einer Grundstücksveräußerung; Den Anspruch auf Mitwirkung kann gemäß § 2039 BGB jeder einzelne Miterbe klageweise geltend machen.Vgl. OLG Koblenz, Versäumnisurteil vom 22. Juli 2010 – 5 U 505/10 Der Klageantrag ist auf Zustimmung zu einer bestimmten Maßnahme der ordentlichen Verwaltung oder auf Vornahme einer bestimmten Handlung zu richten.Palandt/Weidlich, § 2038 BGB Rn. 9 Die Vollstreckung erfolgt gemäß §§ 894, 887 ff. ZPO. Die Verletzung der Mitwirkungspflicht durch einen Miterben kann gemäß § 280 Abs. 1 BGB zur Schadensersatzpflicht gegenüber der Erbengemeinschaft führen, wobei der Miterbe gemäß § 278 BGB auch für das Verschulden eines Erfüllungsgehilfen einzustehen hat.MüKo/Gergen, § 2038 Rn. 45

So hatte sich das OLG DüsseldorfVgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. Februar 2018 – I-7 U 59/16. mit der Haftung die Mitwirkung verweigernden Miterben am freihändigen Verkauf von Nachlassimmobilien zu beschäftigen. Grund war die Rückführung fälliger grundpfandrechtlich gesicherter  Kreditverbindlichkeiten des Erblassers.  Deren Bedienung  – ordnungsgemäße Nachlassverwaltung ist eben auch die Rückführung fälliger Nachlassverbindlichkeiten – war mit Mitteln der Erbschaft nur aus der Veräußerung von Nachlassimmobilien zu erreichen. Die Mitwirkung an der Veräußerung einzelner Nachlassimmobilien – in diesem Fall zwei von zehn Immobilien – hatten jedoch einzelne Miterben verweigert bzw. unterlassen. Losgelöst davon, dass der grundbuchrechtliche Vollzug nur durch die Miterben gemeinschaftlich erfolgen kannVgl. unten Kommentierung von § 2038 Rn. 36 sowie OLG München, Beschluss vom 3. August 2018 – 34 Wx 196/18. , kam hier hinzu, dass ein Miterbe beim Abschluss der notariellen Kaufverträge die übrigen  nicht mitwirkenden Erben als Vertreter ohne Vertretungsmacht vertreten hatte. Es hätte lediglich der Genehmigung bedurft. Da es jedoch zu Genehmigung nicht kam und nach dessen Ausbleiben die Nachlassgläubigerin aus den Grundpfandrechten die Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung fortführte, stand nunmehr zur Frage, ob die Mitwirkung verweigernden Miterben für den Mindererlös und die Mehrkosten (Gutachtenkosten etc.) einzustehen hatten. Das OLG Düsseldorf bejahte im Rahmen der angestrengten Feststellungsklage die Haftung dem Grunde nach zu Recht. Denn einerseits war die Bedienung der Nachlassverbindlichkeiten und die Mitwirkung hieran, die nur im Rahmen des freihändigen Verkaufs zu realisieren war, gemäß § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB erforderlich. Andererseits lag kein Fall einer wesentlichen Veränderung (außerordentliche Maßnahme) vor; es ging lediglich um den Verkauf zweier von zehn Immobilien und insoweit liegt lediglich eine Nachlassumstrukturierung und keine Wesensänderung vor. Auch für eine (Teil-) Auseinandersetzung war nichts ersichtlich, da etwaige Übererlöse nicht bereits an die Miterben persönlich ausgekehrt werden sollten.

Ein weiterer Schaden war dadurch angelegt, dass mit einem anderen Gläubiger durch Verweigerung der Zustimmung zu einer Überweisung kein günstiger Vergleich geschlossen werden konnte, dessen Zahlbetrag weit unter der Nachlassverbindlichkeit lag.

Haftungsgrundlage war für beide Fälle § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB.

Da die Mitwirkungspflicht nur unter den Miterben besteht, hat ein Dritter keinen unmittelbar gegen den Miterben durchsetzbaren Anspruch auf Erfüllung der Mitwirkungspflicht aus § 2038 Abs. 1 S. 2 BGB.BGH, Urteil vom 17. September 1958 – V ZR 63/58

34d) Verfügungen – Verhältnis von § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB zu § 2040 Abs. 1 BGB

Im Rahmen des Regelungsbereichs von § 2038 ergeben sich Abgrenzungsschwierigkeiten zu § 2040 Abs. 1 BGB, wonach die Miterben nur gemeinschaftlich über Nachlassgegenstände verfügen können. Es stellt sich die sehr umstrittene Frage, ob eine Verwaltungsmaßnahme, die gleichzeitig eine Verfügung darstellt, im Außenverhältnis von dem einzelnen Miterben bzw. der Mehrheit ausgeführt werden kann – dies ist für das Notverwaltungsrecht gemäß § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs.2 BGB überwiegend anerkanntVgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1962 – V ZR 1/61; BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 – II ZR 246/88; OLG Nürnberg, Urteil vom 11. Juni 2008 – 12 U 1646/07; MüKo/Gergen, § 2040 Rn. 3; Soergel/Wolf, § 2038 Rn. 12; Palandt/Weidlich, § 2040 Rn. 1; Leipold, Erbrecht, Rn. 736; – oder ob hierfür die Mitwirkung der überstimmten Erben erforderlich ist.So auch aktuell noch MüKo/Gergen, § 2040 Rn. 3, 6 ff.; Staudinger/Werner, § 2040 Rn. 6; Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 507; HK-BGB/Hoeren, § 2038 Rn. 5; auch der Bundesgerichtshof hatte in der Vergangenheit Verfügungsgeschäfte immer wieder ausgenommen, vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 1951 – V BLw 36/50; BGH, Urteil vom 29. März 1971 – III ZR 255/68;

Nach traditioneller Auffassung geht § 2040 Abs. 1 BGB als Spezialvorschrift bei Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung § 2038 BGB vor.wie vor Diese Auffassung ist nicht ganz von der Hand zu weisen, denn die systematische Stellung des § 2040 BGB, der § 2038 BGB nachfolgt, legt dieses Verständnis der Norm (zumindest) auf den ersten Blick nahe. § 2040 BGB erscheint damit als eine die Vorschrift des § 2038 BGB konkretisierende Spezialvorschrift für den Fall von Verfügungen. In den Fokus stellen die Vertreter dieser wohl noch herrschenden Auffassung aber überwiegend den Schutzzweck des § 2040 BGB, der – insoweit unbestritten – dem Erhalt des Nachlasses zugunsten der Miterben dient bzw. die Miterben vor Schmälerungen des Nachlasses schützen soll.Vgl. Nachweise bei BGH, Urteil vom 28. April 2006 – LwZR 10/05

Gerade mit Blick auf diese Schutzrichtung zeigt sich jedoch bei genauerer Betrachtung, dass ein Konflikt zu § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB nicht entsteht. Entsprechend befindet sich hier in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in den letzten Jahren viel im Wandel. So hat zunächst der Landwirtschaftssenat des Bundesgerichtshofes mit seinem Grundsatzurteil vom 28. April 2006LwZR 10/05 die ursprüngliche Rechtsprechung des BundesgerichtshofesVgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1962 – V ZR 1/61; BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 – II ZR 246/88 zum generellen Vorrang des § 2040 BGB bei Verfügungen ausdrücklich aufgegeben. Wörtlich führt der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung aus:

„Deshalb ist es ebenfalls zweifelhaft, ob die von dem überwiegenden Teil des Schrifttums und von dem Bundesgerichtshof vertretene Ansicht zutrifft, auch Verfügungen im Rahmen ordnungsmäßiger Nachlassverwaltung müssten immer von sämtlichen Miterben gemeinschaftlich vorgenommen werden. Auch sie berücksichtigt nicht ausreichend den mit der Vorschrift des § 2040 Abs. 1 BGB verfolgten Zweck. Im Übrigen hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seiner in BGHZ 38, 122, 124 veröffentlichten Entscheidung, in der er generell die Anwendbarkeit der Vorschrift des § 2038 BGB auf Verfügungen über Nachlassgegenstände verneint hat, nicht mehr festhält.“BGH, Urteil vom 28. April 2006 – LwZR 10/05 – dort unter II. 3. c)

Dieser Rechtsprechungswechsel erklärt sich vor allem aus dem Schutzzweck des § 2040 BGB, den Nachlass nicht zulasten der Minderheitserben zu schmälern. Denn diese Gefahr besteht bei Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung, die auf die Verwahrung, Sicherung, Erhaltung und Vermehrung sowie zur Gewinnung der Nutzung und Bestreitung der laufenden Verbindlichkeiten ausgerichtet sind, gerade nicht.Vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05; Muscheler, Erbrecht, Bd. II, Rn. 3876 Zwar hatte der Landwirtschaftssenat in seiner Entscheidung vom 28. April 2006 zum Schutz der Miterben noch ein eigenes dem Schutzzweck des § 2040 BGB entnommenes Kriterium aufgestellt und für die Wirksamkeit der mehrheitlich vorgenommenen Verfügung gefordert, dass durch diese „die auf den Erhalt des Nachlassbestands gerichteten Interessen der anderen Miterben nicht beeinträchtigt werden“.BGH, Urteil vom 28. April 2006 – LwZR 10/05 – dort unter II. 3. d) Diese eigene zusätzlich zu prüfende Voraussetzung hat der 12. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes dann aber in seinem Urteil vom 11. November 2009XII ZR 210/05. nicht bestätigt und auf dessen separate Prüfung verzichtet. Wörtlich heißt es in der Entscheidung:

„Daraus folgt, dass Kündigungen, die dem Interesse des einzelnen Miterben an der Werterhaltung des Nachlasses nicht gerecht werden, mithin zu einer Entwertung des Nachlasses führen, keine ordnungsgemäße Verwaltung darstellen können (vgl. auch Soergel/M. Wolf aaO § 2040 Rdn. 1; Frank aaO; offen gelassen von BGH Urteil vom 28. April 2006 - LwZR 10/05 - FamRZ 2006, 1026, 1027). Einer gesonderten Heranziehung des diesen Kriterien entsprechenden Schutzzweckes des § 2040 Abs. 1 BGB (so BGH aaO; Ann MittBayNot 2007, 133, 134 f.) bedarf es daher nach Auffassung des Senats nicht. Schließlich darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Minderheitserbe gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BGB ohnehin verpflichtet ist, an den Maßregeln mitzuwirken, die zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sind.“BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05 – dort unter II. 2. c) bb)

Eine Verfügung, die den Nachlass entwertet, ist nicht Maßregel der ordnungsgemäßen Verwaltung und andersherum ist eine Verfügung, die der Verwahrung, Sicherung, Erhaltung oder Vermehrung sowie zur Gewinnung der Nutzung oder der Bedienung von Nachlassverbindlichkeiten dient, keine die Miterben beeinträchtigende Verfügung. Ist die Verfügung nicht von § 2038 BGB gedeckt, ist sie nichtig.Vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05; Muscheler, ZEV 1997, 222, 231; Muscheler, Erbrecht, Bd. II, Rn. 3876 Ein im Schutzzweck des § 2040 BGB angelegtes Spannungsverhältnis zur Vorschrift des § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 1 BGB besteht nicht.

Zu diesem Hauptansatz, warum § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 1 BGB auch auf Verfügungen Anwendung findet, sind weitere zahlreiche Überlegungen hinzuzusetzen:

Zum einen bietet die Auffassung, wonach § 2038 Abs. S. 2 HS. 1 BGB auch Verfügungen erfasst, praktische Vorzüge, weil hierdurch ggf. langwierige Klageverfahren unter den Miterben auf Zustimmung vermieden werden. Auch ist die Gefahr von Erfüllungsprozessen – denn der Abschluss von Verpflichtungsgeschäften ist in jedem Fall von § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 1 BGB gedeckt – eingedämmt.

Zum anderen sind die überstimmten Minderheitserben weiterhin geschützt, denn es bleibt ihnen auch nach Vornahme der Verfügung belassen, die Wirksamkeit des Mehrheitsbeschlusses gerichtlich (z.B. durch Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO) im InnenverhältnisVgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2010 – II ZR 159/09., aber auch gegenüber dem Verfügungsempfänger – etwa inzident im Rahmen einer Rückabwicklungs- oder Herausgabeklage – feststellen zu lassen. Überdies vermag die Gegenauffassung, die § 2040 Abs. 1 BGB ausnahmslos den Vorrang vor § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 1 BGB einräumen will, nicht zu erklären, warum dies bei der Notverwaltung, bei der eine Selbstvornahmebefugnis sogar nur eines Miterben auch für Verfügungen bestehen sollVgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1962 – V ZR 1/61; BGH, Urteil vom 12. Juni 1989 – II ZR 246/88; OLG Nürnberg, Urteil vom 11. Juni 2008 – 12 U 1646/07; [14] MüKo/Gergen, § 2040 Rn. 3; Soergel/Wolf, § 2038 Rn. 12; Palandt/Weidlich, § 2040 Rn. 1; Leipold, Erbrecht, Rn. 736;, anders zu bewerten sei.Vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05; Muscheler, Erbrecht, Bd. II, Rn. 3868 Denn auch das Notverwaltungsrecht findet seine Grundlage in § 2038 Abs. 1 S. 2 BGB, nur eben in dessen zweiten Halbsatz. Für eine unterschiedliche Rechtsfolgenreichweite zweier Rechtssätze derselben Norm besteht – jedenfalls ohne weitere Anhaltspunkte in der Norm des § 2038 BGB oder des § 2040 BGB – kein Anlass. Anders wird man dies erst dann sehen dürfen, wenn zusätzliche außertatbestandliche Gründe zu diesem Schluss zwingen. Dafür indessen ist nichts ersichtlich.      

35Aktuell wird man jedoch noch zu beachten haben, dass sich die voraufgezeigte Tendenz in der ober- und bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch nicht in Gänze durchgesetzt hat. Bejaht wurde dies bisher vor allem für Kündigungen von DauerschuldverhältnissenVgl. BGH, Urteil vom 28. April 2006 – LwZR 10/05 – Kündigung eines Pachtverhältnisses; BGH, Urteil vom 11. November 2009 – XII ZR 210/05 – Kündigung eines Mietverhältnisses; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 24. August 2011 – 13 U 56/10 – Kündigung eine Girovertrages bzw. Sparkontos; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18. September 2014 – 3 U 82/13 – Kündigung eines Darlehens; bestätigt durch BGH, Beschluss vom 03.12.2014 – IV ZA 22/14; und die Einziehung von NachlassforderungenBGH, Urteil vom 19. September 2012 – XII ZR 151/10. Ob diese Rechtsprechung auch auf Fälle der Veräußerung von Nachlassgegenständen ausgeweitet wird, bleibt abzuwarten. Denn tragendes weiteres Argument für den Rechtsprechungswechsel ist bisher immer auch, dass nicht einzusehen sei, warum die Mehrheit der Erben über § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung berechtigt sein soll, Dauerschuldverhältnisse durch Vermietung oder Verpachtung zu begründen (Verpflichtungsgeschäft), aber nicht berechtigt sein soll, über die mit Abschluss der Verträge begründete Rechte gestalterisch zu disponieren (Verfügungsgeschäft).Vgl. hierzu auch Muscheler, Erbrecht, Bd. II, Rn. 3876

Praxistipp: Es dürfte heute  gefestigte Rechtsprechung sein, dass die Ausübung von Gestaltungsrechten durch Mehrheitsbeschluss wirksam ist und nicht mehr dem Einstimmigkeitserfordernis des § 2040 BGB unterliegt. Dies ist aber bisher nicht für „echte“ Verfügungen entschieden worden oder gar geklärt.

Soweit ersichtlich, bestehen für eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf „echte“ Verfügungsgeschäfte derzeit kontroverse Auffassungen.

36Jedenfalls für den Fall der Löschung von Grundpfandrechten hat  das OLG Hamm in einem Beschluss vom 5. Februar 201415 W 1/14 die Anwendung des § 2038 Abs. 1. S. 2 HS. 1 BGB verneint. Das OLG setzt sich aber nicht offen in Widerspruch zu der voraufgezeigten Rechtsprechung, sondern stützt die Entscheidung allein auf formalrechtliche Gründe des Grundbuchrechts. § 27 Abs. 1 S. 1 GBO erfordere die Zustimmung des Berechtigten und zwar durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde (vgl. § 29 GBO). Die materiell-rechtliche Frage, ob § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB der Mehrheit der Erben eben diese Berechtigung gewähre, könne jedoch nicht im Grundbuchverfahren geklärt werden. Das formale Verfahrensrecht biete für die Prüfung – jedenfalls komplexer – materiell-rechtlicher Fragen und damit der Frage, ob nach dem Maßstab des § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 1 BGB eine Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung vorliege, keinen Raum.OLG Hamm, Beschluss vom 05. Februar 2014 – 15 W 1/14

Diese Rechtsprechung dürfte für andere grundbuchrechtliche Vorgänge (Bestellung von Grundpfandrechten, Veräußerung von Grundstücken, etc.) in gleichem Maße Geltung beanspruchen.

Diese Sicht der Dinge wird durch einen weiteren Beschuss des OLG München vom 3. August 2018Vgl. OLG München, Beschluss vom 3. August 2018 – 34 Wx 196/18. gestützt, mit dem vor allem die praktischen Problem deutlich werden, die materielle Rechtslage mit öffentlichen Urkunden abzubilden, wie es § 20 GBO voraussetzt. Nach § 20 GBO ist in grundbruchrechtlicher Form – also durch öffentliche Urkunde – nachzuweisen, dass der materiell Berechtigte die Auflassung erklärt hat. Dies ist jedoch

• weder durch die notarielle Urkunde selbst erbracht, wenn nicht sämtliche Miterben daran beteiligt sind. Die notarielle Urkunde vermag nichts dafür herzugeben, dass der Handelnde mit Bindung für sämtliche Mitglieder der Erbengemeinschaft die Auflassung erklärt hat,
• noch kann die Urkunde Nachweis darüber erbringen, dass es sich bei der Abveräußerung um eine ordnungsgemäße Mehrheitsverwaltung handelt, die durch § 2038 Abs. 2 i.V.m. § 745 Abs. 1 BGB  gedeckt sind. Behauptungen oder rechtliche Bewertungen der Beteiligten in einer Urkunde ersetzen den Nachweis, dass die Voraussetzungen tatsächlich vorliegen, gerade nicht. Mögen diese Behauptungen, es habe eine Beschlussfassung gegeben, und die Einschätzung, es liege ein Fall der Mehrheitsverwaltung  vor,  auch Eingang in eine notarielle Urkunde finden, sind es eben trotzdem nur Behauptungen und rechtliche Einschätzungen der Beteiligten. Der Nachweis, dass die Voraussetzungen erfüllt sind, ist hierdurch jedenfalls nicht liquide erbracht.
• Ähnlich verhält es sich mit verfahrensfremden Genehmigungsgegenständen, die in öffentliche Urkunden Eingang gefunden haben. Eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung gibt nur Auskunft darüber, dass die Genehmigung erfolgt ist. Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen kann nur entnommen werden, dass auf Grundlage eines ggf. in einer notariellen Urkunde titulierten Zahlungsanspruchs die Zwangsvollstreckung betrieben wird, für die Auflassung eines Grundstücks kann dem indessen nichts entnommen werden.
• Auch privatschriftliche Beschlussfassungen, die im Nachgang notariell beglaubigt sind, vermögen keine Auskunft und Nachweis über deren Zustandekommen und die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Mehrheitsverwaltung geben.

Kurzum: Die Voraussetzungen und die Erfüllung der Anforderungen der ordnungsgemäßen Mehrheitsverwaltung gemäß § 2038 Abs. 2 i.V.m. § 745 Abs. 1 BGB sind für den grundbuchrechtlichen Vollzug – wirken nicht alle Miterben mit – durch gerichtliches Feststellungsurteil oder gerichtlichen Mitwirkungstitel i.S.d. § 894 S. 1 ZPO nachzuweisen.

Anmerkung: Ob dies bei einer sogenannten Tatsachenbeurkundung durch einen Notar ggf. anders gesehen wird, kann an der Stelle nicht letztverbindlich gesagt werden. Dafür spricht jedoch einiges, da dann lediglich noch der rechtliche Schluss unter die protokollierten Tatsachen fehlt und dieser – meinen wir – kann auch von einem Grundbuchamt erwartet werden. 

37e) Aufwendungsersatzansprüche und Kostenersatz für Verwaltungshandeln von Miterben; Regress

Der Rückgriff der Miterben untereinander für getätigte Verwaltungsmaßnahmen und von ihnen verauslagter Kosten ist vielfältig und hängt im Einzelfall davon ab, ob das Handeln im Innen- wie im Außenverhältnis von § 2038 BGB gedeckt ist. Es sind im Wesentlichen drei Ausgangsvarianten zu unterscheiden:

• der handelnde Miterbe ist im Innenverhältnis durch einen Mehrheits- bzw. gemeinschaftlichen Beschluss aller Miterben oder nach § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 2 BGB (Notverwaltung) legitimiert und handelt nach außen ausdrücklich für alle Miterben;
• der handelnde Miterbe ist im Innenverhältnis legitimiert, tritt nach außen aber allein auf;
• der handelnde Miterbe überschreitet seine Befugnis im Innenverhältnis bzw. holt nicht die erforderliche Zustimmung der übrigen Miterben ein.

38aa) Voraussetzungen des § 2038 BGB im Innen- und Außenverhältnis erfüllt

Verauslagt einer der Miterben Kosten für den Nachlass oder wird einer der Miterben in Anspruch genommen und bedient den Nachlassgläubiger, kann er grundsätzlich bei den übrigen Miterben gemäß ihrer Erbquote Regress nehmen.Vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 05. Mai 2009 – 12 U 3/09; Palandt/Weidlich, § 2059 Rn. 9

39(1) Anspruch aus § 2038 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 748 BGB (Gemeinschaftsrecht)

Sind die Voraussetzungen des § 2038 BGB im Innen- wie im Außenverhältnis gegeben, handelt der Miterbe also aufgrund der ihm nach § 2038 BGB eingeräumten gesetzlichen Vertretungsmacht oder handeln alle Miterben gemeinschaftlich, kommt zunächst ein Rückgriff nach § 2038 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 748 BGB in Betracht.Palandt/Weidlich, § 2038 Rn. 13; jurisPK Schütte, § 2038 Rn. 47

§ 748 BGB gewährt indessen einen Rückgriff nur für Lasten und Kosten zum Zwecke der Erhaltung, Verwaltung und gemeinschaftliche Nutzung.

Lasten sind die auf Sachen bzw. Rechten der Nachlassmasse liegenden Verpflichtungen zur Leistung, die aus der Sache oder dem Recht zu entrichten sind und den Nutzungswert mindern.Palandt/Ellenberger, § 103 Rn. 1 Dies sind z.B. Hypothek- oder Grundschuldzinsen, Versicherungsbeiträge für eine Sachversicherung, Grundsteuer und ähnliche Abgabepflichten, aber auch einmalige Lasten, wie etwa Erschließungsbeiträge, Leistungen im Umlegungs- oder Flurbereinigungsverfahren etc..Palandt/Ellenberger, § 103 Rn. 3 f Zu den Kosten zählen nur vermögensmindernde Aufwendungen. Nicht erfasst von § 748 BGB sollen wertsteigernde Aufwendungen seinBGH, Urteil vom 09. Oktober 1991 – XII ZR 2/90; BGH, Urteil vom 21. Juli 2010 – XII ZR 104/08; Palandt/Sprau, § 748 Rn. 3; jurisPK Ehlers, § 748 Rn. 6; und Aufwendungen für die Erweiterung der Nutzungsmöglichkeiten der Nachlassgegenstände.jurisPK Ehlers, § 748 Rn. 6

Die kostenverursachende Maßnahme muss gerechtfertigt sein, das heißt gemäß dem jeweiligen Stimmenerfordernis bewilligt oder notwendig gewesen sein (§ 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 2, Abs. 2, 744 Abs. 2 BGB).Palandt/Sprau, § 748 Rn. 2; jurisPK Ehlers, § 748 Rn. 5 Dies ist – sind die Voraussetzungen des § 2038 BGB im Innenverhältnis eingehalten – der Fall.

Für die nicht von § 748 BGB erfassten werterhöhenden Aufwendungen kommen dann nur noch die nachfolgenden  Rückgriffsansprüche in Betracht.

Zu beachten ist auch, dass § 748 BGB keinen Ersatz für die Aufwendung von Zeit oder Arbeitskraft einzelner Miterben gewährt.Palandt/Sprau, § 748 Rn. 2; jurisPK Ehlers, § 748 Rn. 7 Ein Ersatz für eingesetzte Arbeitskraft ist nur auf vertraglicher Grundlage (§§ 611, 612 BGB) bzw. für den berufsmäßigen Helfer auf Grundlage der §§ 670, 1835 Abs. 3 BGB analog i.V.m. den Regeln der berechtigten GoA gemäß §§ 677, 683 S. 1 BGBPalandt/Sprau, § 683 Rn. 8 denkbar.

40(2) Ansprüche aus § 426 Abs. 1 und § 426 Abs. 2 BGB (Gesamtschuldverhältnis)

Sind alle Miterben durch eine Verwaltungsmaßnahme infolge wirksamer Stellvertretung verpflichtet, dann haften alle Miterben grundsätzlich als Gesamtschuldner (vgl. § 2058 BGB und § 427 BGB). Zahlt einer der Miterben an den Nachlassgläubiger, so führt dies im Innenverhältnis zu Rückgriffsansprüchen nach § 426 Abs. 1 BGB und § 426 Abs. 2 BGB i.V.m. der jeweiligen Hauptforderung des Nachlassgläubigers. Die Rückgriffsmöglichkeit gegenüber den einzelnen Miterben besteht auch in diesem Fall aber nur in Höhe der jeweiligen Erbquote.Vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 05. Mai 2009 – 12 U 3/09; LG Bonn, Urteil vom 16. Oktober 2013 – 5 S 12/13; Palandt/Weidlich, BGB, § 2059 Rn. 9.

Der Rückgriff nach den Regeln der Gesamtschuld ist nicht wegen eines ggf. auch bestehenden Anspruchs nach § 2038 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 748 BGB etwa aus Spezialitätsgründen ausgeschlossen.jurisPK Ehlers, § 748 Rn. 9; BGH, Urteil vom 13. April 2000 – IX ZR 372/98. Der Regress nach § 426 Abs. 1 BGB  und Abs. 2 BGB besteht gleichberechtigt daneben; dies ist schon wegen der cessio legis des § 426 Abs. 2 BGB und etwaiger mit der Hauptforderung verbundener akzessorischer Sicherungs- bzw. Nebenrechte – diese gehen sodann gemäß §§ 401, 412 BGB auf den verauslagenden Miterben mit über – anzunehmen. Die Regressmöglichkeit besteht grundsätzlich auch dann, wenn die Bedienung von Nachlassverbindlichkeiten erst nach der Teilung des Nachlasses erfolgt.OLG Oldenburg, Urteil vom 5. Mai 2009 – 12 U 3/09

Vor Zahlung hat der in Anspruch genommene Miterbe gegen die übrigen Miterben Anspruch auf Mitwirkung der Bedienung der Nachlassverbindlichkeiten aus dem Nachlass.Palandt/Weidlich, BGB, § 2059 Rn. 9

41(3) Anspruch aus § 670 BGB (Auftragsvertrag oder andere Verträge) oder Geschäftsführung ohne Auftrag

Selbstverständlich ist auch denkbar, dass zwischen dem handelnden Miterben und den übrigen – jedenfalls zustimmenden – Miterben ein Vertragsverhältnis, z.B. ein Auftragsvertrag begründet wird.Vgl. hierzu etwa – ohne jedoch konkrete Anspruchsgrundlagen zu benennen – BGH, Urteil vom 9. Oktober 1991 – XII ZR 2/90; OLG Brandenburg, Beschluss vom 28. August 2000 – 9 W 18/00 Dies wird man sogar regelmäßig konkludent mit der Ermächtigung des einzelnen Miterben zur Ausführung der einzelnen Maßnahme etwa im Zusammenhang mit der Beschlussfassung im Innenverhältnis annehmen können. 

Ein vertraglicher Rückgriffsanspruch dürfte jedoch gegen die Miterben, die ihre Zustimmung nicht erteilt oder verweigert haben, von vornherein ausscheiden. Es fehlt insoweit an der im Verhältnis zu ihnen vertragsbegründenden Willenserklärung. Dies gilt auch dann, wenn die im Außenverhältnis von § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB gedeckte und damit wirksame Maßnahme zu einer vertraglichen Verpflichtung des verweigernden Miterben gegenüber dem Verkehr führt. Die Vertretungsmacht ist abstrakt und grundsätzlich losgelöst vom zugrundeliegenden Kausalverhältnis.Palandt/Ellenberger, Einf v § 164 Rn. 2 An einem Entstehen von Ansprüchen gegen den sich weigernden Miterben nach § 2038 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 748 BGB oder § 426 Abs. 1 und 2 BGB ändert dies freilich nichts. Es sind jedoch Fälle denkbar – wie z.B. bei Einsatz von eigener Arbeitskraft oder eigener den Wert des Nachlasses erhöhender Vermögenswerte (z.B. der Einsatz eigenen Materials des handelnden Miterben, um die Vermietungsfähigkeit einer Wohnung herzustellen) –, in denen diese Ansprüche versagen. Die Rechtsprechung behilft sich dann häufig mit einem Rückgriff auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag und gewährt einen Anspruch nach § 670 i.V.m. § 683 S. 1 BGB. Ein Anspruch nach § 670 i.V.m. § 683 S. 1 BGB setzt indessen voraus, dass die Geschäftsführung dem berechtigten Interesse des Geschäftsherrn entspricht; primär ist insoweit auf den wirklichen Willen, und nur nachrangig auf den mutmaßlichen Willen bzw. das objektive Interesse abzustellen. Hat der Miterbe jedoch seine Zustimmung verweigert, hat er damit seinen Willen konträr geäußert, so dass die Geschäftsführung gerade nicht seinem wirklichen Willen entspräche. Unschädlich ist dies dann, wenn der wirkliche Wille des überstimmten Miterben unbeachtlich ist (vgl. Rechtsgedanke des § 683 S. 2 BGB). Dies kann insbesondere dann angenommen werden, wenn der überstimmte Miterbe kein Stimmrecht hatte, etwa weil es um die Geltendmachung von Nachlassforderungen gegen ihn ging. Der überstimmte Miterbe kann nicht Richter in eigener Sache sein.Dazu bereits oben Rn. 24 Liegt indessen kein solcher Fall vor, stellt sich die Frage, wie mit dem entgegenstehenden Willen des überstimmten Miterben umzugehen ist. Hier bieten sich zwei Ansätze an: Zum einen ist denkbar, den Willen des überstimmten Miterben in den Fällen des §§ 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 1, Abs. 2, 745 BGB als generell unbeachtlich anzusehen, da insoweit eine Pflicht des überstimmten Miterben zur Mitwirkung – die auch klageweise geltend werden kann – begründet wird. Zum anderen – und dies ist unseres Erachtens der richtige Weg – ist nicht auf den Willen des einzelnen Miterben, sondern auf den Willen der Gesamtheit der Erben (also des Gremiums) abzustellen, der im Rahmen des Willensbildungsprozesses gefunden wurde. Die Verwaltungsmaßnahme muss also dem Willen der Erbengemeinschaft als Gesamtheit widersprechen, andernfalls besteht ein Anspruch aus §§ 677, 683 Satz 1 i.V.m. § 670 BGB auf Aufwendungsersatz gegen den sich weigernden, überstimmten Miterben.BGH, Urteil vom 06. Juli 1977 – IV ZR 17/76; BGH, Urteil vom 25. Juni 2003 – IV ZR 285/02; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. April 2014 – I-7 U 296/12 

42bb) Alleiniges Handeln eines Miterben auf Grundlage des § 2038 BGB (ohne Vertretung im Außenverhältnis für die übrigen Miterben)

Übernehmen die handelnden Miterben im eigenen Namen eine Haftung persönlich und verpflichten die übrigen Miterben im Außenverhältnis nicht mit, so haben die handelnden Miterben ebenfalls Rückgriffsansprüche, soweit sie sich im Rahmen der Anforderungen des § 2038 BGB (z.B. auf Grundlage eines Mehrheitsentscheidung für Maßnahmen ordnungsgemäßer Verwaltung) gehalten haben.BGH, Urteil vom 20. Mai 1987 – IVa ZR 42/86; MüKo/Gergen, § 2038 Rn. 52 Eine fehlende Mitverpflichtung der übrigen Miterben im Außenverhältnis ist insbesondere dann denkbar, wenn gegenüber dem Verkehr nicht ausreichend offen gelegt ist, für die Erbengemeinschaft bzw. den Nachlass handeln zu wollen.Muscheler, ZEV 1997, 222, 230

Auch in diesen Fällen bestehen jedoch Ansprüche aus §§ 2038 Abs. 2 S. 1, 748 BGB, da das Handeln des Miterben durch die Entscheidung der Erbengemeinschaft oder über § 2038 Abs. 1 S. 2 Hs. 2, Abs. 2 i.V.m. § 744 Abs. 2 BGB infolge Notwendigkeit, gerechtfertigt ist. Die Ersatzpflicht aus § 2038 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 748 BGB betrachtet allein die Rechtfertigung des Handelns im Innenverhältnis. Wie der handelnde Miterben sodann im Außenverhältnis auftritt, ist insoweit zunächst ohne Belang.

Überdies kommen abermals Ansprüche aus Vertrag – ein solcher kann selbstverständlich im Innenverhältnis losgelöst vom Außenverhältnis geschlossen sein – in Betracht. Ist ein Vertrag nicht geschlossen oder richtet sich der Rückgriff gegen überstimmte Miterben, dann kann nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 670 i.V.m. § 683 S. 1 BGB vorgegangen werden.Vgl. hierzu die oben unter Rn. 41 dargestellten Grundsätze

Ausgeschlossen ist in diesen Fällen aber ein Rückgriff nach § 426 Abs. 1 und Abs. 2 BGB, da mangels Begründung einer Verpflichtung aller Miterben im Außenverhältnis – der handelnde Miterbe handelt nach außen gerade nicht für den Nachlass oder die Erbengemeinschaft – ein Gesamtschuldverhältnis unter den Miterben nicht entsteht.Str. BGH, Urteil vom 10. Februar 1960 – V ZR 39/58; RG, Urteil vom 26. März 1917 – IV 398/16 – wonach eine alle Erben bindende Nachlassverbindlichkeit allein dadurch entstehen soll, dass sich der Miterbe im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung hält. Lässt man dies genügen, was zweifelhaft ist – denn dann bestünde für § 2038 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 748 BGB kein Bedürfnis mehr – dann ist aber immer auch § 2058 BGB, also eine gesamtschuldnerische Haftung eröffnet. 

43cc) Handeln außerhalb des § 2038 BGB

Handelt ein Miterbe eigenmächtig und ist nicht durch § 2038 BGB legitimiert, kommt ein Regress nach § 2038 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 748 BGB, aus Gesamtschuld oder aus Vertrag nicht in Betracht. Auch ein Rückgriff auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 670 i.V.m. § 683 S. 1 BGB wird wegen des entgegenstehenden wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Erbengemeinschaft dann nicht möglich sein.

Erfolgte das Handeln entgegen § 683 S. 1 BGB, und ist dennoch eine Wertsteigerung des Nachlasses eingetreten, kommt – jedenfalls nach der Rechtsprechung des BundesgerichtshofesBGH, Urteil vom 20. Mai 1987 – IVa ZR 42/86 – ein Anspruch aus § 684 S. 1 i.V.m. § 818 BGB  in Betracht. 

Der Bundesgerichtshof bestätigte seine Ansicht zuletzt in seinem Urteil vom 7. Oktober 2020 – IV ZR 69/20BGH, Urteil vom 7. Oktober 2020 – IV ZR 69/20.. Der Bundesgerichtshof hatte darüber zu entscheiden, ob eine Miterbin, die einen gemeinschaftlichen Erbschein beantragt hatte, einen Kostenerstattungsanspruch gegen den Miterben hat. Sie beantragte den Erbschein, um das Grundbuch berichtigen lassen zu können. In der Entscheidung in den Rn. 10 ff. führte der Bundesgerichtshof aus:

„Nicht ausgeschlossen wird von der Regelung über die Verwaltung des Nachlasses in § 2038 BGB ein auf anderen Rechtsgrundlagen beruhender Anspruch eines Miterben gegen die übrigen Aufwendungsersatz oder Herausgabe einer Bereicherung. Entsprechend findet nach ständiger Rechtsprechung des Senats und einhelliger Auffassung im Schrifttum das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag neben § 2038 BGB Anwendung (…). Dies gilt auch in Fällen, in denen ein Miterbe, dem lediglich ein Minderheitsanteil zusteht, ein Geschäft für die Erbengemeinschaft außerhalb seiner Befugnis zur Notverwaltung gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB durchführt (…). … Auch in der Sache wäre eine Verdrängung der Regelungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag und die ungerechtfertigte Bereicherung durch § 2038 BGB nicht gerechtfertigt. Diese Vorschrift betrifft ausschließlich die Meinungsbildung der Erbengemeinschaft über die Verwaltung des Nachlasses durch einstimmige Entscheidungen, Mehrheitsbeschlüsse oder Notverwaltungsmaßnahmen eines einzelnen Miterben. Nicht vorgegeben wird durch § 2038 BGB demgegenüber, ob einem Miterben, der Maßnahmen auch für die Erbengemeinschaft trifft, ein Anspruch auf Erstattung seiner Aufwendungen oder Herausgabe der bei den anderen Miterben eingetretenen Bereicherung zusteht (…).“

Letztlich scheiterte ein Erstattungsanspruch gegen den Miterben daran, dass dieser durch die Erteilung des Erbscheins keine Bereicherung erfahren hat. Der Miterbe war kein Kostenschuldner, da er den Erbschein nicht beantragt hatte. Eine Befreiung von einer Verbindlichkeit ist damit nicht gegeben gewesen. Da eine Verpflichtung zur Beantragung des Erbscheins nicht bestand, hatte der Miterbe auch keine Aufwendungen erspart.

Dagegen sprechen unseres Erachtens jedoch gewichtige Argumente. In zwei durch unsere Kanzlei geführten Verfahren vor dem OLG DresdenOLG Dresden, Urteil vom 1. April 2004 – 7 U 1160/03 und dem Landgericht BerlinLG Berlin, Urteil vom 29. Juni 2006 – 23 O 708/04 schlossen sich der jeweilige Senat bzw. die Kammer dieser Auffassung an. Ein Rückgriff nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag umgeht den in § 2038 Abs. 1 BGB angelegten Willensbildungsprozess in der Erbengemeinschaft. Dem sind die Gerichte gefolgt; wörtlich führt des OLG Dresden hierzu in seinem Urteil vom 1. April 2004OLG Dresden, Urteil vom 1. April 2004 – 7 U 1160/03 – dort auf Seite 15 f.  unter 3. b) aus:

„Die Erbengemeinschaft ist dem Kläger gegenüber nicht nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 677, 683 i.V.m. 670 (berechtigte GoA) bzw. § 684 Satz 1 i.V.m. § 812 BGB (unberechtigte GoA) zur Erstattung seiner Aufwendungen verpflichtet. … Diese erbrechtlichen Grundsätze [gemeint ist die nach § 2038 Abs. 1 S. 1 BGB erforderliche gemeinschaftliche Entscheidung] würden unterlaufen, wenn einzelne Miterben selbst – oder wie hier unter Einschaltung eines Dritten – die Möglichkeit hätten, nicht gemeinschaftlich beschlossene Maßnahmen unter Umgehung des vom Gesetz für die Erbengemeinschaft vorgesehenen Willensbildungsprozesses eigenmächtig durchführen zu lassen und hinterher die nicht zustimmenden Miterben über das Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag für die Kosten mit in Anspruch zu nehmen.“

So auch das Landgericht Berlin in seinem Urteil vom 29. Juni 2006.LG Berlin, Urteil vom 29. Juni 2006 – 23 O 708/04 – dort auf Seite 11 unter 3. b)

Auch für andere Fällen – außerhalb des Erbrechts z.B. für die Umgehung von kaufrechtlichenBGH, Urteil vom 23. Februar 2005 – VIII ZR 100/04 oder mietrechtlichenBGH, Urteil vom 16. Januar 2008 – VIII ZR 222/06 Regelungen – ist anerkannt, dass durch das Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag gesetzliche Sonderregelungen für das Verhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherr nicht umgangen und dadurch die in anderen Vorschriften des bürgerlichen oder öffentlichen Rechts vorgesehene Risikoverteilung nicht unterlaufen werden dürfen.Palandt/Sprau, § 677 Rn. 7a

Dieser Ansatz greift in gleichem Maße auch für das Verhältnis der Erben untereinander und die dieses Verhältnis bestimmenden konkreten Regelungen der §§ 2032 ff. BGB. Auch diese Regelungen – insbesondere die Anforderungen des § 2038 BGB – dürfen nicht leichtfertig durch allgemeine Regelungen umgangen werden. Nur dort, wo ein Spannungsverhältnis nicht besteht, weil sich das Handeln im Rahmen der Anforderungen des § 2038 BGB hält, ist auch ein Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften, also auch das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag zuzulassen. Ansonsten droht eine Aushöhlung der in § 2038 BGB geregelten Mitbestimmungsrechte der einzelnen Miterben.

44dd) Verweisung auf den Nachlass

Die in Anspruch genommenen Miterben können den regressführenden Miterben analog § 2059 BGB auf ihren Anteil am Nachlass verweisen, zumindest dann, wenn sich auch der regressführende Miterben dem Nachlassgläubiger gegenüber auf § 2059 BGB berufen kann.LG Bonn, Urteil vom 16. Oktober 2013 – 5 S 12/13; Palandt/Weidlich, 2038 Rn. 13; jurisPK Schütte, § 2038 Rn. 47

45f) Früchte, Gebrauch und Lasten

Gemäß § 2038 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 743 Abs. 1 BGB hat jeder Miterbe Anspruch auf einen seinem Erbteil entsprechenden Bruchteil der Früchte. Gemäß § 2038 Abs. 2 S. 2 BGB erfolgt die Teilung grundsätzlich erst bei der Auseinandersetzung, da erst ab diesem Zeitpunkt feststeht, was der einzelne Miterbe unter Berücksichtigung einer etwaigen Ausgleichspflicht zu erhalten hat.Palandt/Weidlich § 2038 Rn. 15 Ein Vorschuss kann nicht verlangt werden. Eine hiervon abweichende frühere Verteilung ist nur bei einer einvernehmlichen Vereinbarung der Erben möglich, wobei ein Mehrheitsbeschluss nicht auseichend ist.Vgl. RGZ 81, 241 Nach § 2038 Abs. 2 S. 3 BGB kann jeder Miterbe nur dann eine Teilung des Reinertrags am Schluss eines jeden Jahres verlangen, wenn die Erbauseinandersetzung für längere Zeit als ein Jahr ausgeschlossen ist. Es muss sich um einen Ausschluss nach §§ 2042-2045, 749 Abs. 2 BGB handeln; eine bloße Verzögerung reicht nicht aus.Vgl. RGZ 81, 241

46g) Auskunftspflicht

Nach überwiegender Auffassung besteht keine allgemeine Auskunftspflicht der Miterben untereinander über den Nachlass, da es an der erforderlichen Sonderbeziehung fehlt.BGH, Urteil vom 07. Dezember 1988 – IVa ZR 290/87 Auskunfts- und Rechenschaftspflichten kommen nur in den gesetzlich geregelten Fällen der §§ 2027, 2028, 2057, 2121, 2127, 2314, welche sich nur auf den Nachlassbestand und den Verbleib bestimmter Gegenstände beziehen, in Betracht.Palandt/Weidlich, § 2038 Rn. 14 Hat ein Miterbe als Beauftragter oder Geschäftsführer ohne Auftrag die Verwaltung alleine geführt, ist er den anderen nach §§ 666, 681 BGB auskunftspflichtig.So schon RGZ 81, 30 Im Einzelfall kann ein Auskunftsanspruch unter den Voraussetzungen des § 242 BGB bestehen, der jedoch nur in Betracht kommt, wenn er der Durchsetzung eines unzweifelhaft bestehenden Anspruchs dient.Jauernig/Stürner, § 2038 Rn. 9 Über den Bestand und Wert des Nachlasses kann sich ein Miterbe jederzeit selbst in Kenntnis setzen und dazu ggf.  die Mitwirkung der anderen Miterben verlangen.Palandt/Weidlich, § 2038 Rn. 14 Darüber hinaus kann sich ausnahmsweise eine Pflicht der Miterben zur Errichtung eines Nachlassverzeichnisses ergeben.Palandt/Weidlich, § 2038 Rn. 14

47Wir verweisen zur Kausuistik und zu Abgrenzungsfragen auf unsere Ausführungen unter der Kategorie Definitionen und die dortigen Fallbespiele.

481. Reichsgericht

- Urteil v. 26.03.1917 – IV 398/16              

- RGZ 81, 30

- RGZ 81, 241

492. Bundesgerichtshof

- Beschl. v. 30.01.1951 – V BLw 36/50       

- Urteil v. 08.05.1952 – IV ZR 208/51         

- BGH DB 1954, 905  

53a) Kommentare

• Damrau, Praxiskommentar Erbrecht, 2004
• Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, 3. Auflage, 2014
• Burandt/Rojahn, Beck´sche Kurzkommentare, Erbrecht, 2011
• Münchener Kommentar zum BGB, Band 9, Erbrecht, 5. Auflage, 2010
• Münchener Kommentar zum BGB, Band 5, Recht der Schuldverhältnisse, 5. Auflage, 2009
• Staudinger, Kommentar zum BGB, Buch 5, Erbrecht, 2010
• Soergel, Kommentar zum BGB, Band 21, Erbrecht 1, 2002
• Jauernig, Kommentar zum BGB, 14.Auflage, 2011
• Palandt, Kommentar zum BGB, 73. Auflage, 2014
• Schulze/Dörner/Ebert, Kommentar zum BGB, 5. Auflage, 2007
• Bamberger/Roth, Beck´scher Online-Kommentar BGB, Stand 01.11.2014
• Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth, juris Praxiskommentar BGB, Band 5, Erbrecht,  7. Auflage, 2014
• Baumbach/Hopt, Beck´sche Kurzkommentare, HGB, 35. Auflage, 2012
• Musielak, Kommentar zur ZPO, 6. Auflage, 2008

54b) Lehr- und Fachbücher

• Ann, Die Erbengemeinschaft, 2001
• Rißmann, Die Erbengemeinschaft, 2. Auflage, 2014
• Muscheler, Erbrecht, Band II, 2010
• Brox/Walker, Erbrecht, 25. Auflage, 2012
• Leipold, Erbrecht, 18. Auflage, 2010
• Krug/Rudolf/Kroiß/Bittler, Anwaltsformulare Erbrecht, 4. Auflage, 2010

55c) Zeitschriften

• Schmidt, NJW 1985, 2785 ff.
• Muscheler, ZEV 1997, 169 ff.
• Muscheler, ZEV 1997, 222 ff.
• Grunewald AcP 197 (1997) 305 ff.
• Ulmer AcP 198 (1998) 113 ff.
• Eberl-Borges, ZEV 2002, 125 ff.
• Gottwald ErbR 2007, 11 ff.
• Fleischer ErbR 2014, 212 ff.
• Eberl-Borges, ZEV 2015, 106 f.
• Wendt, ErbR 2015, 196 f.

• § 2038 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 745 Abs. 1 BGB
• § 2038 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 745 Abs. 2 BGB
• § 2038 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 745 Abs. 3 BGB
• § 2038 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 748 BGB
• § 2058 i.V.m. § 426 Abs. 1 BGB
• § 2058 i.V.m. § 426 Abs. 2 BGB
• § 427 i.V.m. § 426 Abs. 1 BGB
• § 427 i.V.m. § 426 Abs. 2 BGB
• §§ 401, 412 BGB
• § 670 i.V.m. §§ 683 S.1, 677 BGB
• § 1835 Abs.3 BGB analog i.V.m. §§ 670, 683 S. 1 BGB
• § 684 S. 1 i.V.m. § 818 BGB
• § 34 BGB, § 47 Abs. 4 GmbHG, § 43 Abs. 6 GenG

56Ein auf Grundlage des § 2038 Abs. 1 S. 1 BGB oder § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 1 BGB gefasster Beschluss kann auf seine Wirksamkeit durch Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO überprüft werden.Vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2010 – II ZR 159/09; Urteil vom 14. November 1994 – II ZR 209/93; BayObLG, Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 16. September 1994 – 2Z AR 42/94; Palandt/Sprau, BGB, § 745 Rn. 1; Staudinger/Langhein, BGB, § 745 Rn. 48; MüKo/Schmidt, § 745 Rn. 33.