§ 728a Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für Fehlbetrag

3Den ausscheidenden Gesellschafter trifft grundsätzlich eine Nachschusspflicht, soweit diese nicht im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich ausgeschlossen ist. Inhaberin des Anspruchs ist die Gesellschaft. Sie hat eine auf den Tag des Ausscheidens bezogene Abschichtungsbilanz aufzustellen.

4Mangels besonderer handelsrechtlicher Ansprüche findet § 728a BGB Anwendung auf die OHG, KG, und PartG. Bei Kommanditisten ist jedoch § 167 Abs. 3 HGB zu beachten.

5Voraussetzung der Haftung ist das Bestehen eines Fehlbetrages.

Drittgläubigeransprüche

6Nach der Rechtsprechung gilt die Durchsetzungssperre des BGH nicht für Ansprüche, die auf einem unabhängig vom Gesellschaftsvertrag zwischen Gesellschafter und Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäft, z.B. einem Dienstvertrag, beruhen (sog. Drittgläubigeransprüche Vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2006, Az. II ZR 40/05 ). Dies erfasst grundsätzlich auch einen mit der Gesellschaft geschlossenen Darlehensvertrag. Vgl. OLG Hamm vom 13.01.2016, Az. I-8 U 115/15

Durchsetzungssperre

7Nach Auflösung bzw. im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters können Ansprüche der Gesellschafter gegen die GbR oder Mitgesellschafter nicht mehr selbstständig durch Leistungsklage durchgesetzt werden (sog. Durchsetzungssperre. Vgl. BGH 07.04.2008 - II ZR 181/04 ) Stattdessen müssen diese Ansprüche als Rechnungsposten in die Auseinandersetzungsbilanz eingestellt werden. Vgl. BGH 15.05.2000 - II ZR 6/99 Rz 14  Damit sollen wechselseitige Zahlungen im Abwicklungsstadium vermieden werden und ein Ausgleich erst nach Saldierung der Ansprüche und Gegenansprüche im Zuge der Schlussabrechnung erfolgen. Die Durchsetzungssperre erstreckt sich auf alle gesellschaftsvertraglichen Ansprüche (vgl. Sozialansprüche). Die Durchsetzungssperre gilt nicht für Drittgläubigeransprüche (s.o.). Die Rechtsprechung lässt zahlreiche Ausnahmen von der Durchsetzungssperre zu, wenn ihr Zweck, ein Hin- und Herzahlen zu verhindern, im konkreten Fall nicht einschlägig ist.

8Ausgenommen von der Durchsetzungssperre sind

-          wenn der geforderte Betrag dem Gesellschafter mit Sicherheit auch nach den anstehenden Saldierungen zusteht Vgl. BGH, Urteil vom 10-05-1993 - II ZR 111/92

-          bei der zweigliedrigen GbR zwar Verbindlichkeiten bestehen, aber kein Vermögen mehr vorhanden ist oder Vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2006 - II ZR 192/05

-          bei einem Anspruch eines Gesellschafters, der gem. Gesellschaftsvertrag an den Verlusten nicht teilnimmt Vgl. BGH, 26.01.1967 - II ZR 127/65

-          Ansprüche, die nicht auf Zahlung gerichtet sind, wie z.B. der Anspruch auf Schadensersatz wegen der Verletzung einer Geschäftschance durch Naturalrestitution Vgl. BGH, Urt. v. 4. 12. 2012 – II ZR 159/10

 Sozialansprüche

9Als Sozialanspruch bezeichnet man im deutschen Gesellschaftsrecht einen Anspruch einer Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter, soweit er auf dem Gesellschaftsverhältnis beruht.

10Beispiele für Sozialansprüche sind u.a:

• Der Anspruch auf Leistung der Einlagen,
• der Anspruch auf Rückzahlung unberechtigter Entnahmen,
• der Anspruch auf Rechnungslegung durch einen geschäftsführenden Gesellschafter,
• Ansprüche auf Gewinn, Vgl. OLG Hamm, Urteil vom 7. 2. 2002 - 27 U 127/01 gegen einen Gesellschafter auf Schadensersatz wegen Verletzung gesellschaftsvertraglicher Pflichten
• Ansprüche auf Aufwendungsersatz eines Gesellschafters, Vgl. Urteil vom 16-09-1985 - II ZR 41/85
• Ausgleich infolge einer Inanspruchnahme durch Gläubiger nach § 426 BGB, Vgl. BGH, Urt. v. 15.01.1988 - V ZR 183/86
• Ansprüche aus Regress nach § 426, Vgl. BGH, Urteil vom 15. 1. 1988 - V ZR 183/86
• Ansprüche Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft oder gegen einen Gesellschafter wegen Treupflichtverletzungen, Vgl. BGH, Urt. v. 4. 12. 2012 – II ZR 159/10
• Ansprüche wegen unerlaubter Handlungen gegen die Gesellschaft. Vgl. OLG München, 04.07.2012 - 20 U 772/12

11Sozialansprüche unterfallen der Durchsetzungssperre (s.o) Der Anspruch richtet sich gegen den betroffenen Gesellschafter und ist auf Leistung in das Gesamthandsvermögen gerichtet. Er kann grundsätzlich auch gegen den Willen der Mehrheit der Gesellschafter von einem einzelnen Gesellschafter im Wege der actio pro socio geltend gemacht werden (Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft, vgl. § 715b BGB).

12Nicht zu den Gesellschaftsansprüchen gehören Drittgläubigeransprüche (s.o.), die der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter aus einem Rechtsgeschäft außerhalb des Gesellschaftsvertrages zustehen, z.B. der Gewährleistungsanspruch der Gesellschaft aus einem Kaufvertrag mit dem Gesellschafter.

13§ 728a regelt die Haftung des Gesellschafters, wenn er aus einer ansonsten fortbestehenden Gesellschaft ausscheidet. Die Vorschrift entspricht der in § 737 BGB normierten Nachschusspflicht für Fehlbeträge im Zuge der Schlussabrechnung.

14Scheidet ein Gesellschafter einer nur zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus und regelt der Gesellschaftsvertrag für diesen Fall die Fortsetzung der Gesellschaft bzw. sieht die Übernahme durch den verbleibenden Gesellschafter vor, findet § 728a BGB Anwendung, d.h. der Ausscheidende haftet danach für den anteiligen Fehlbetrag, soweit die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Vgl. BGH vom 10.05.2011 - II ZR 227/09.

15Seine Haftung scheidet hingegen aus, wenn der Gesellschafter Kommanditist einer KG ist; denn gemäß § 167 III HGB nimmt ein Kommanditist am Verlust der Gesellschaft „nur bis zum Betrage seines Kapitalanteils und seiner noch rückständigen Einlage teil“. Die Vorschrift begrenzt die Haftung der Kommanditisten für Verluste auf ihre Kapitaleinlagen und die noch rückständigen Einlagen. Vgl. BGH Urteil 23.02.2021 II ZR 200/19.

16Ein ausgeschiedener Gesellschafter, der von der Gesellschaft auf Ausgleich von Verlusten nach § 728 Abs. 1 i.V.m. § 728a BGB in Anspruch genommen wird, kann diesem ein Zurückbehaltungsrecht wegen unterlassener Befreiung von den gemeinschaftlichen Schulden (§ 728 Abs. 1 S. 1 BGB) entgegenhalten. Allerdings ist er für das Bestehen derartiger Schulden darlegungs- und beweispflichtig. Vgl. BGH, Bschl v. 09.03.2009 – II ZR 131/08.

Der Verlustanteil nach § 728a BGB berechnet sich grundsätzlich nach § 722 BGB im Verhältnis der Beteiligung bzw. vertraglichen Regelung. Neben die Haftung für Fehlbeträge treten offene Sozialansprüche (d.h. Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis, s.o.), soweit diese nicht bereits Eingang in die Abfindungsbilanz gefunden haben.

Fehlbetrag ist die Summe, um den das Passivvermögen (Gesamthandsverbindlichkeiten einschließlich derjenigen gegenüber Gesellschaftern sowie Wert der zurückerstatteten Einlagen) das Aktivvermögen übersteigt. Ein negatives Kapitalkonto des Ausgeschiedenen begründet als solches keinen Anspruch der Gesellschaft gegen ihn, sondern bildet einen Posten für die Fehlbetragsrechnung. Vgl. BGH, Urteil vom 3. 5. 1999 - II ZR 32–98