von Göler (Hrsg.) / Renate Maltry / § 2209

§ 2209 Dauervollstreckung

Der Erblasser kann einem Testamentsvollstrecker die Verwaltung des Nachlasses übertragen, ohne ihm andere Aufgaben als die Verwaltung zuzuweisen; er kann auch anordnen, dass der Testamentsvollstrecker die Verwaltung nach der Erledigung der ihm sonst zugewiesenen Aufgaben fortzuführen hat. Im Zweifel ist anzunehmen, dass einem solchen Testamentsvollstrecker die in § 2207 bezeichnete Ermächtigung erteilt ist.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

1.

1Die Regelung der Dauervollstreckung gibt die Möglichkeit der Erweiterung des Wirkungskreises des Testamentsvollstreckers. Der Erblasser kann dem Testamentsvollstrecker hiernach die Verwaltung des Nachlasses oder einzelner Gegenstände übertragen.
Sie muss jedoch eindeutig im Testament geregelt sein, da ansonsten Abwicklungsvollstreckung gilt.

2.

2Es gibt zwei Möglichkeiten der Testamentsvollstreckung, die im Gegensatz zur Abwicklungsvollstreckung nicht nur abwickelt, sondern auf eine gewisse Dauer angelegt ist.

Der Erblasser kann die schlichte, befristete Verwaltung des Nachlasses zuweisen; gem. S. 1 1. Halbs.

Oder eine zeitlich aneinandergereihte Kombination von Abwicklungs– und Verwaltungsvollstreckung anordnen; gem. S. 1 2. Halbs.

Die Verwaltungsvollstreckung dient der Nutzbarmachung des Nachlasses und dem Zusammenhalt größerer Vermögen oder wirtschaftlicher Unternehmen.

3. Schutz durch Dauertestamentsvollstreckung

3Dauertestamentsvollstreckung ist auf die Erzielung von Erträgen gerichtet und stellt einen Schutz für die Erben dar:

a)

Der Schutz besteht dadurch, dass der Geschäftsunerfahrene vor Fehlern in der Vermögensverwaltung geschützt wird.

b)

Sie kann ferner dazu dienen, einen Ausschluss des unfähigen oder verschuldeten gesetzlichen Vertreters des Erben, des Sorgeberechtigten, zu erreichen.

c)

Dauertestamentsvollstreckung bietet aber auch Schutz vor dem Zugriff Dritter auf den Nachlass, insbesondere der Eigengläubiger der Erben.

4. Häufige Anwendungsbereiche sind:

Behinderten- / Geschiedenentestament; Minderjährige Kinder/ Kinder/ Enkelkinder als Erben

Das Instrument der Dauertestamentsvollstreckung wird eingesetzt:

  • Im Geschiedenentestament: Der ehemalige Ehegatte kann als Sorgeberechtigter von der Verwaltung und als Erbe vom Nachlass ausgeschlossen werden.
  • Im Behindertentestament: Der Zugriff der Sozialhilfeträgers auf den Nachlass kann verhindert werden und die Versorgung des Behinderten geregelt werden
  • Minderjährige Kinder / Volljährige, junge Kinder / Enkelkinder: der Testamentsvollstrecker unterliegt nicht der Aufsicht des Vormundschaftsgerichts. Sinnvoll ist eine Verwaltung des Vermögens bis zu einem Alter des Erben von ca. 25 bis 28 Jahre.

5. Stellung des Erben:

4Verfügungen des Erben sind für die Dauer der Testamentsvollstreckung unwirksam, es sei denn der Testamentsvollstrecker stimmt zu oder die Verwaltung wird aufgehoben.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

Normzweck des § 2209 BGB:

5Zwei Sonderformen der Testamentsvollstreckung sind geregelt:
Durch letztwillige Anordnung des Erblassers kann die Verwaltung des Nachlasses als selbstständige Aufgabe übertragen werden, sogenannte Dauervollstreckung.

Dies erfolgt durch:

a) Schlichte Dauervollstreckung gem. S. 1 Halbs. 1.

6Dem Testamentsvollstrecker wird die bloße Verwaltung des Nachlasses ohne andere Aufgaben zugewiesen. Dem Testamentsvollstrecker sind also die Regelaufgaben nach §§ 2203 und 2204 BGB, der Ausführung der letztwilligen Verfügung und der Nachlassauseinandersetzung nicht aufgetragen.

b) Verwaltungsvollstreckung nach Abwicklungsvollstreckung gem. S. 1 Halbs. 2

7Der Testamentsvollstrecker hat nach der Abwicklungsvollstreckung, also der Erledigung der ihm sonst zugewiesenen Aufgaben, zeitlich aneinandergefügt die Verwaltungsvollstreckung vorzunehmen. Die Erledigung der Aufgaben der Abwicklungsvollstreckung führt nicht zu der normalerweise eintretenden Amtsbeendigung.

Die Verwaltung des Nachlasses durch den Testamentsvollstrecker dauert bis zur äußersten zeitlichen Grenze nach § 2010 BGB an.

c)

8Dauertestamentsvollstreckung bedeutet eine erhebliche Einschränkung des Erben. Dies kann der Erblasser durch eine ausdrückliche Anordnung der Verwaltung durch eine andere Person als den Erben erreichen.

Regelmäßig wird es angewandt für das so genannte Behindertentestament, für minderjährige Kinder oder das unerfahrene Kind.

Die Verwaltung wird nicht zum Zwecke der Erledigung bestimmter Aufgaben, sondern zum Zwecke der Verwaltung des Nachlassvermögens oder von Teilen hiervon geführt.

Die Dauervollstreckung kann auch für die Verwaltung eines Vermächtnisses angeordnet werden BGH NJW 1954, 1036; NJW 1989, 3152 OLG Hamm NJW – RR 1991, 837  Muscheler ZEV 2011, 230 

2) Definitionen

a) Verwaltungsvollstreckung

9Regelfall der Testamentsvollstreckung ist die Abwicklungsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB. Bei der Verwaltungsvollstreckung, stehen dem Testamentsvollstrecker nach § 2209 S. 1 HS 1 BGB lediglich die schlichte, befristete Verwaltung des Nachlasses zu.
Beschränkungen auf einzelne Verwaltungsaufgaben sind dabei möglich.

3) Abgrenzungen, Kasuistik

a)

15Die Dauervollstreckung hat die gleichen Wirkungen wie die Abwicklungsvollstreckung.
Die Erben und die Gläubiger werden von der Verwaltung des Nachlasses, bzw. vom Zugriff auf den Nachlass ausgeschlossen.

Die Rechtsstellung hat den Charakter eines dinglich wirkenden Verwaltungsrechts an einem fremden Vermögen. Das Verwaltungsrecht umfasst die Verfügungsbefugnis nach § 2205 S. 2 BGB.

Das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers verdrängt auch das des Vorerben, auch wenn dieser befreit ist.

Die Verwaltungsvollstreckung ist regelmäßig auf das Erzielen von Erträgen aus dem Nachlass gerichtet.

Diese unterliegen der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker.
Nach den Anordnungen des Erblassers kann dieser regeln, wieweit die Erträge aus dem Nachlass an den Erben herausgegeben werden.

Fehlt eine Anordnung, richtet sich die Herausgabe der Erträge aus dem Nachlass nach dem mutmaßlichen Willen des Erblassers und den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung § 2216 Abs. 1 BGB.BGH FamRZ 1988, 279
   
Steuerliche Verpflichtungen:

Der Testamentsvollstrecker muss die steuerlichen Pflichten, des von ihm verwalteten Vermögens betreffend erfüllen:
Die nach dem Erbfall fällig werdende, für den Nachlass und seine Erträge betreffende Einkommensteuer, schuldet der Erbe. Der Testamentsvollstrecker muss diesem aber die nötigen Mittel aus dem Nachlass zur Verfügung stellen.

b) Dauertestamentsvollstreckung und Erbengemeinschaft

16Eine Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft ist grundsätzlich nicht gewollt, solange eine Dauervollstreckung für eine Erbengemeinschaft angeordnet ist. Die Testamentsvollstreckung soll so lange bestehen bleiben.OLG Karlsruhe, ZEV 2005, 256, 257 a.A. Scheuren-Brandes ZEV 2007, 306 ff 

Eine Auseinandersetzung entgegen dem Erblasserwillen kann unter Umständen im Einvernehmen mit allen Erben erfolgen.BGH NJW 1971, 1805, 1805; NJW 1963, 2320 

c) Dauertestamentsvollstreckung Vor- und Nacherbschaft

17Verwaltet der Testamentsvollstrecker einen Nachlass, der Vor- und Nacherbfolge beinhaltet, hat er die beiderseitige Interessenlage zu berücksichtigen.
Dem Vorerben steht der Reingewinn wie alle Nutzungen § 100 BGB zu. Ist eine Regelung im Testament nicht getroffen worden, hängt die Herausgabe von der ordnungsgemäßen Verwaltung ab. Der Interessensgegensatz besteht darin, dass der Vorerbe auf die Erzielung möglichst hoher ihm zustehender Gewinne bedacht ist, der Nacherbe die Erträge zur Erhaltung der Mehrung der Substanz eingesetzt wissen will.
Der Testamentsvollstrecker steht im Konflikt, dass er weder die dem Vorerben gebührenden Nutzungen schmälern noch die Substanz mindern oder gefährden darf. Die §§ 2124-2126 BGB hat er dabei zu beachten.

Ist Testamentsvollstreckung sowohl für den Vorerben als auch für den Nacherben angeordnet, gelten die Verfügungsbeschränkungen des §§ 2113 BGB nicht.OLG Düsseldorf, BeckRS 2012, 04248 

d) Dauertestamentsvollstreckung Stiftung:

18Hat der Erblasser eine als rechtsfähig anzuerkennende Stiftung §§ 83, 84 BGB testamentarisch gegründet und als Alleinerben eingesetzt, ist Dauervollstreckung zur Mitwirkung des Testamentsvollstreckers bei der Errichtung der Stiftung, bei künftigen Satzungsanpassungen und stiftungsinterner Überwachung denkbar.BGH 41, 23, Strickrodt, NJW 64, 1316;  Bund JUS 66, 60   

Die Zulässigkeit der Dauertestamentsvollstreckung bei einer rechtsfähigen Stiftung bürgerlichen Rechts ist grundsätzlich umstritten.Weidmann, Stiftung und Testamentsvollstreckung, 2009 Arnhold, Die selbständige Stiftung und der Testamentsvollstrecker, 2010 Schewe ZEV 2012, 236 
Problematisch ist die Abgrenzung der Kompetenzen von Stiftungsorganen als Vertreter des Erben, staatlicher Stiftungsaufsicht und Testamentsvollstrecker.
Hat der Testamentsvollstrecker die Stiftung zu errichten, ist fraglich, ob ein mit Testamentsvollstreckung belastetes Vermögen eine ausreichende Vermögensausstattung darstellt. Diese Frage ist von der Stiftungsaufsicht anlässlich der Genehmigung zu klären.

Bei Zustiftungen wird man unter Auslegung des Erblasserwillens davon ausgehen, dass der Erblasser eine Beschränkung der Testamentsvollstreckung nach § 2208 BGB wollte.

Dauertestamentsvollstreckung ist grundsätzlich möglich, wenn der Erblasser nicht eine Privatperson sondern eine vorhandene oder zu errichtende Stiftung als Erbin eingesetzt hat.ZEV 2012, 236 a.A. OLG Frankfurt ZEV 2011, 605 

e) Ausschluss des unfähigen oder verschuldeten gesetzlichen Vertreters des Erben

19Die gesetzlichen Verwaltungsrechte nach §§ 1626, 1638 ff., 1793, 1803 BGB sowie die Pflegerbestellung nach § 1909 I 2 BGB werden ausgeschlossen.
Der Testamentsvollstrecker unterliegt nicht der Aufsicht des Vormundschaftsgerichts.

Die Dauervollstreckung bietet sich alternativ zu § 1638 BGB an. Sie kann dazu dienen, einen Ausschluss des unfähigen oder verschuldeten gesetzlichen Vertreters des Erben zu erreichen.

f)

Die Dauertestamentsvollstreckung kann auch den Nachlass vor Zugriffen Dritter bei überschuldeten oder unreifen Erben schützen.

g) Behindertentestament

20Die Ausgestaltung ist grundsätzlich nicht sittenwidrig, wenn damit unter Ausschluss des Sozialträgers ein behinderter Erbe abgesichert werden soll. Eine Sittenwidrigkeit liegt weiterhin nicht vor, wenn die Abwicklung- und Verwaltungsvollstreckung in einem Ehegattentestament bestimmt ist und ein Erbteilverzicht des behinderten Sozialempfängers vorliegt.BGH, Mit BayNot 2012, 138, 142 

Die Grundsätze zum Behindertentestament sind auch auf den Bereich des Grundsicherungsgesetzes übertragbar. Mit einer Testamentsvollstreckung kann erreicht werden, dass z.B. ein Geldvermächtnis nicht als „verwertbarer Gegenstand“ klassifiziert werden kann und damit kein Vermögen im Sinne von § 12 I SGB II gegeben ist.LSG Baden-Württemberg, NJW Spezial 2007, 536 

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4) Zusammenfassung der Rechtsprechung

BGH NJW 1954, 1036; NJW 1989, 3152; OLG Hamm NJW- RR 1991, 837
BGH NJW- RR 1988, 386.
BGH NJW 1983, 2247, 2248
BGH FamRZ 1988, 279
OLG Karlsruhe ZEV 2005, 256, 257 a.A. Scheuren-Brandes ZEV 2007, 306 ff.
BGH NJW 1971, 1805 NJW 1963, 2320
OLG Düsseldorf Beck RS 2012, 04248
BGH 41,23, Strickrodt, NJW 64, 1316
BGH, Mitt BayNot 2012, 138, 142
OLG Düsseldorf ZEV. 2011, 650
BayObLG FamRZ 1992, 1354
OLG Zweibrücken FamRZ 1998, 581
BGH FamRZ 1996, 409
OLG Düsseldorf Beck RS, 2012, 04248
BayObLG RPfleger 1999, Seite 25 f. m w N
BayObLG RPfleger 1977, 440
OLG Schleswig NJW -RR 2007, 1597
OLG Zweibrücken FG Prax 2004
BGH NJW RR 2008, 963, FamRZ 2008, 1156

5) Literaturstimmen

Muscheler ZEV 2011, 230

Münch Komm BGB / Brandner 2203

Burandt/Rojahn Neuauflage 2014 Kommentar Erbrecht 2. Auflage § 2209 BGB Anm. 2

Staudinger/Reimann § 2209 Rn. 11, Soergel/Damrau § 2209 Rn. 4.

Bund Jus 66,60

Vgl. Weidmann, Stiftung und Testamentsvollstreckung, 2009; Arnhold, Die selbständige Stiftung und der Testamentsvollstrecker, 2010; Schewe ZEV 2012,236

ZEV 2012, 236, a.A. OLG Frankfurt ZEV 2011, 605

LSG Baden-Württemberg NJW Spezial 2007, 536, 536

6) Häufige Paragraphenketten

§§ 2209, 2215-2219
§§ 2209, 2218 II, 2220
§§ 2209, 2207

7) Prozessuales

a)

21Die Dauervollstreckung und ihre Dauer sind im Testamentsvollstreckerzeugnis, § 2368 BGB, anzugeben.
Dies gilt auch für einen besonderen vom Erben angegebenen Endzeitpunkt:OLG Düsseldorf, ZEV, 2011, 650 
Die Angabe ist notwendig im Hinblick auf die regelmäßig erweiterte Verpflichtungsbefugnis des Verwaltungsvollstreckers § 2368 Abs. 1 S. 2 BGB.BayObLG FamRZ 1992, 1354 
Das Nachlassgericht hat auf Antrag das Testamentsvollstreckerzeugnis einzuziehen, wenn diese Angaben nicht im Testamentsvollstreckerzeugnis aufgenommen wurden.OLG Zweibrücken FamRZ 1998, 581 
Nicht anzugeben im Testamentsvollstreckerzeugnis sind Beschränkungen der Befugnisse des Testamentsvolltreckers, die sich aus dem Gesellschaftsrecht ergeben.BGH FamRZ 1996, 409 

Das Testamentsvollstreckerzeugnis ist so abzufassen, dass alle von den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 2203 ff. BGB abweichenden Inhalte konkret angegeben werden, soweit die Abweichungen für den Umgang mit Dritten im rechtlichen Verkehr Bedeutung erlangen.OLG Düsseldorf, Beck RS, 2012, 04248; BayObLG RPfleger 1999, Seite 25 f. m w N 

b)

22Im Erbschein ist eine Befristung oder Beschränkung auf bestimmte Nachlassgegenstände anzugeben § 2364 BGB.

8) Anmerkungen

23Die Dauertestamentsvollstreckung gibt einen großen Gestaltungsspielraum in der Testamentserrichtung.

Bei der Auswahl des Testamentsvollstreckers sollte man bedenken, dass die Person des Testamentsvollstreckers eine große Vertrauensstellung hat.

Wählt man einen Elternteil als Testamentsvollstrecker, besteht zudem die Möglichkeit, dass ein Interessenskonflikt besteht und die Wahrnehmung der beiden Ämter durch ein und dieselbe Person nicht möglich ist; dann wird für diese Aufgabe ein Ergänzungspfleger bestellt.

Grundsätzlich nimmt der nach § 1638 I BGB bestellte Ergänzungspfleger die Rechte des minderjährigen Erben hinsichtlich des ererbten Vermögens war. Die Befugnisse des Ergänzungspflegers werden jedoch verdrängt, wenn ein Testamentsvollstrecker bestellt ist.
Die Rechte des Ergänzungspflegers beschränken sich dabei auf die Wahrnehmung derjenigen Rechte, die dem Erben aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen Erben und Testamentsvollstrecker gegen den Testamentsvollstrecker zustehen.

Nach der Rechtsprechung der OLG Bay OLG RPfleger 1977, 440; OLG Schleswig NJW-RR 2007, 1597; OLG Zweibrücken FG Prax 2004 werden die Voraussetzungen für die Entziehung der Vertretungsmacht der Eltern bejaht, §§ 1629 Abs. 2 S. 3 i.V.m. 1796 Abs. 2, wenn der gesetzliche Vertreter eines Erben zugleich als Testamentsvollstrecker eingesetzt ist. Grund hierfür ist, dass der Testamentsvollstrecker gegenüber dem Erben die in §§ 2215 bis 2217 BGB bestimmten Pflichten hat und sich nach § 2219 BGB schadenersatzpflichtig machen kann. Dies begründet hiernach einen erheblichen Interessengegensatz und schließt die Wahrnehmung der beiden Ämter durch ein und dieselbe Person aus.

Der BGHBGH NJWRR 2008, 963; FamRZ 2008, 1156 hat diese Auffassung für eine generalisierende Betrachtungsweise gehalten und gemeint, ob in einem solchen Fall eine Ergänzungspflegschaft zur Wahrnehmung der Rechte des Minderjährigen gegenüber einem Elternteil als Testamentsvollstrecker angeordnet werden muss, sei im Einzelfall zu entscheiden.

In diesen Fällen sollte daran gedacht werden, Ersatztestamentsvollstrecker oder Mittestamentsvollstrecker zu benennen.


Fußnoten