von Göler (Hrsg.) / Florian Hönicke / § 2197

§ 2197 Ernennung des Testamentsvollstreckers

(1) Der Erblasser kann durch Testament einen oder mehrere Testamentsvollstrecker ernennen.

(2) Der Erblasser kann für den Fall, dass der ernannte Testamentsvollstrecker vor oder nach der Annahme des Amts wegfällt, einen anderen Testamentsvollstrecker ernennen.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

1Die Testamentsvollstreckung ist ein wichtiges Mittel für den Erben, seinen letzten Willen zur Ausführung zu bringen, etwa damit die Vermächtnis- oder eine Auflagenerfüllung durch die Erben sichergestellt wird, der Nachlass unter mehreren Erben streitvermeidend verteilt wird oder der (z.B. Minderjährige oder insolvenzgefährdete) Erbe vor sich selbst geschützt wird.

Wer ernennt einen Testamentsvollstrecker?

Der Testamentsvollstrecker wird vom Erblasser bestimmt und nicht von einem Gericht oder einer Behörde. Nur dann, wenn der Erblasser es ausdrücklich bestimmt, kann ein ermächtigter Dritter oder das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker ernennen.

Ernennung in der letztwilligen Verfügung

Die Ernennung erfolgt nicht in einem Rechtsgeschäft unter Lebenden (z.B. Auftrag), sondern in einem Testament oder einer anderen letztwilligen Verfügung, d.h. auch in einem Erbvertrag oder gemeinschaftlichen Testament. In den beiden letzten Formen letztwilliger Verfügungen kann eine Testamentsvollstreckung nicht mit Bindungswirkung vereinbart werden, d.h. die Anordnung der Testamentsvollstreckung kann einseitig ohne Mitwirkung des anderen Testierenden oder Vertragspartners geändert werden. Umgekehrt kann aber eine Testamentsvollstreckung nicht mehr nachträglich einseitig angeordnet werden, wenn der Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament sie nicht vorgesehen hat. Die Testamentsvollstreckung kann auch die einzige Bestimmung im Testament sein, bei im übrigen geltender gesetzlicher Erbfolge.

Umfang der Testamentsvollstreckung

Der Umfang der Testamentsvollstreckung ergibt sich aus der Anordnung des Erblassers. Hat er nichts anderes bestimmt, hat der Testamentsvollstrecker die letztwilligen Anordnungen zur Ausführung zu bringen, den Nachlass auseinanderzusetzen und abzuwickeln. Die Testamentsvollstreckung kann sich aber auch darauf beziehen, nur die Erben zu überwachen oder über längere Zeit, den Nachlass für einen Erben zu verwalten (Dauertestamentsvollstreckung).

Möglichst eindeutige Anordnung

Entscheidend ist immer, was gewollt ist. Daher genügt auch die Einsetzung eines „Verwalters“ oder „Treuhänders“, um von der Anordnung einer Testamentsvollstreckung auszugehen. Eine eindeutige Begriffswahl im Testament macht aber die Einordnung leichter.

Person des Testamentsvollstreckers

Im Grunde kann jede voll geschäftsfähige Person Testamentsvollstrecker sein, sogar eine juristische Person. Wichtig ist, dass der Testamentsvollstrecker in der letztwilligen Verfügung namentlich genannt wird und möglichst auch eine Ersatzperson. Ansonsten sucht ggf. das Nachlassgericht einen geeigneten Testamentsvollstrecker aus. Eine bestimmte Eignung verlangt das Gesetz nicht. Unabhängig davon sollte der Testamentsvollstrecker jünger als der Erblasser sowie geschäftlich erfahren, vertrauensvoll und gesund sein.

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

2§ 2197 BGB stellt klar, dass der Testamentsvollstrecker nicht durch eine Behörde, etwa das Nachlassgericht ernannt und damit in sein Amt eingesetzt wird, sondern unmittelbar vom Erblasser in dessen letztwilliger Verfügung bestimmt wird. Damit regelt diese Norm auch die Form der Anordnung, die keinen weiteren Akt erfordert, als nur eine wirksame Bestimmung in einer letztwilligen Verfügung. Über den Wortlaut hinaus kann dies nicht nur ein Testament sein. Die Anordnung kann auch in einem Erbvertrag oder einem gemeinschaftlichen Testament erfolgen.

3Dabei unterscheidet § 2197 BGB aber nicht genau zwischen der Anordnung der Testamentsvollstreckung als solcher und einem bestimmten Amtsinhaber. Sie geht davon aus, dass mit der Bestimmung einer einzelnen Person auch die Testamentsvollstreckung als solche implizit angeordnet ist. Die Norm schließt aber nicht aus, nur Testamentsvollstreckung als solche anzuordnen. Dann liegt darin im Zweifel das Ersuchen an das Nachlassgericht gem. § 2200 BGB einen Testamentsvollstrecker auszusuchen und zu ernennen. Zuletzt stellt § 2197 BGB in Abs. 2 klar, dass auch mehrere Testamentsvollstrecker bestimmt werden können, etwa gemeinschaftlich oder zeitlich versetzt sowie ein Ersatztestamentsvollstrecker.

2) Definitionen

a) Ernennung, Anordnung

4aa) Die abstraktfunktionale Anordnung der Testamentsvollstreckung kann nur durch den Erblasser selbst erfolgen. Dies ergibt sich aus dem erbrechtlichen Grundsatz der sog. Eigenanordnung (§ 2065 BGB). Nur die jeweilige Person kann unter den Voraussetzungen der §§ 2198-2200 BGB von einem Dritten bestimmt werden. Es muss sich um eine definitive Anordnung handeln und nicht nur um einen unverbindlichen WunschLG Darmstadt , Urteil vom 06. März 2002 – 21 S 168/02 - ZEV 2002, 320.

5bb) Die Anordnung muss in einer wirksamen letztwilligen Verfügung erfolgt sein. Der Erblasser muss also insbesondere testierfähig (§ 2229 BGB) sein und darf nicht durch vorhergehende letztwillige Verfügungen in einem Erbvertrag oder gemeinschaftlichen Testament gebunden sein. Außerdem darf die Anordnung nicht gegen die guten Sitten verstoßen (s. etwa zum BehindertentestamentBGH , Urteil vom 20. Oktober 1993 – IV ZR 231/94 -  NJW 1994, 248, zur Anordnung der Testamentsvollstreckung als Mittel der Einflussnahme auf die Religions- und GewissensfreiheitOLG Düsseldorf , Beschluss vom 02. März 1988 – 3 Wx 290/87 -  NJW 1988, 2615, durch Anfechtung (§§ 2078 ff. BGB) oder nach Maßgabe einer ergänzenden Auslegung etwa wegen späteren Wegfalls der Gründe für eine Testamentsvollstreckung, entfallen sein. Auch wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB, §14 HeimG)Everts, ZEV 2006, 544 kann die Anordnung nichtig sein.

6cc) Die Anordnung kann bedingt, befristet oder unter Bestimmung eines Anfangs- oder Endtermins getroffen werden, z.B. bis zu eine bestimmten Lebensalter des BetroffenenPalandt/Weidlich, BGB, 73. Aufl. 2014, § 2197 Rn 1. Sie kann auch ausdrücklich oder stillschweigend nur für den Fall getroffen worden sein, dass nur eine bestimmte Person Erbe wird oder nur ein bestimmter Zweck mit der Testamentsvollstreckung (Schutz des Nachlasses vor Eigengläubigern im Fall des sog. „Bedürftigentestamentes“) erreicht werden soll. Bei Änderung bzw. Gegenstandsloswerden der ursprünglich dem Testament und der Testamentsvollstreckung zugrundeliegenden Verhältnissen entfällt die Anordnung ersatzlosZimmermann in Münchner Kommentar BGB, 6. Aufl. 2013, § 2197 BGB Rn 17.

b) Durch Testament

7aa) Die Ernennung des Testamentsvollstreckers kann nur durch Verfügung von Todes wegen erfolgen, d.h. über den Wortlaut der Norm hinaus durch Anordnungen in gemeinschaftlichen Testamenten und Erbverträgen. Eine Anordnung durch Rechtsgeschäft unter Lebenden ist nicht möglich. Hierin kann aber ggf. ein Auftrag samt Erteilung einer durch die Erben widerrufbaren Vollmacht über den Tod hinaus gesehen werdenZimmermann in Münchner Kommentar BGB,, 6. Aufl. 2013, § 2197 BGB Rn 18.

8bb) Ein bestimmter Wortlaut ist für die Anordnung einer Testamentsvollstreckung nicht vorgeschrieben. Entscheidend ist, dass sich als Auslegungsergebnis ergibt, dass die Verwaltung des Nachlasses oder Teilen davon im fremden Interesse gewollt ist. So kann auch mit der Verwendung der Begriffe wie Pfleger, Kurator, Bestand, Bevollmächtigter etc. die Einsetzung als Testamentsvollstrecker gewollt seinBGH, Urteil vom 07. Juli 1982 – IV aZR 36/81 -  NJW 1983,40.

9cc) Abzugrenzen ist die Anordnung der Testamentsvollstreckung vor allem von familienrechtlichen Anordnungen (§§ 1639, 1803, 1919 II S. 2, 1917) und letztwilligen Zuwendungen. Bei letzteren ist entscheidend, ob nach dem Willen des Erblassers das eigene Interesse des Begünstigten im Vordergrund steht. Bei letztwilligen Verfügungen ist die Testamentsvollstreckung wiederum von einer Erbeinsetzung unter einer Auflage, einer Vermächtniszuwendung, einer Teilungsanordnung und einer Vorerbschaft abzugrenzen. Problematisch ist vor allem die Abgrenzung, ob Vor- und Nacherbschaft angeordnet wurde oder nur ein Nießbrauch mit einer TestamentsvollstreckungZimmermann in Münchner Kommentar BGB, 6. Aufl. 2013, § 2197 BGB Rn 7.

10dd) Auch in einem gemeinschaftlichen Testament (§§ 2265 ff. BGB) oder Erbvertrag kann die Anordnung der Testamentsvollstreckung erfolgen, hat dort aber nicht die Qualität einer wechselbezüglichen (§ 2270 III BGB) oder vertragsgemäßen (§§ 2299 I, 2278 II BGB) Verfügung. Gegenüber einem Vertragserben kann die Testamentsvollstreckung grundsätzlich nur in dem gleichen Erbvertrag selbst erfolgen. § 2289 I S. 1 wirkt gegen frühere, I Satz 2 gegen spätere VerfügungenZimmermann in Münchner Kommentar BGB, 6. Aufl. 2013, § 2197 BGB Rn 4, in einem späteren Erbvertrag mit dem gleichen Vertragspartner oder bei Vorliegen eines entsprechenden Änderungsvorbehaltes, nach entsprechendem Aufhebungsvertrag (§ 2290 BGB), durch gemeinschaftliches Testament der gleichen Ehegatten, die ursprünglich verfügten (§ 2292 BGB) oder in den Ausnahmefällen der §§ 2293 ff., 2289 II BGB.Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. S. 61 f

Da in einem gemeinschaftlichen Testament und in einem Erbvertrag Verfügungen durch mehrere Personen enthalten sind, ist hinsichtlich des Gegenstandes der Testamentsvollstreckung darauf zu achten, worauf sich diese bezieht. Ist ein Dritter zum Testamentsvollstrecker eingesetzt, so bezieht sie sich beim gemeinschaftlichen Testament in der Regel auf beide Nachlässe; ist der überlebende Ehegatte zum Alleinerben eingesetzt, wird in der Regel nur eine Anordnung für den zweiten Erbfall angenommenPalandt/Weidlich,  BGB, 73. Aufl. 2014, § 2197 Rn 3.

c) Einen Testamentsvollstrecker

11aa) Testamentsvollstrecker kann jede Person sein, die nicht gem. § 2201 BGB untauglich ist. Eine bestimmte Eignung ist nicht Voraussetzung. Auch juristische Personen, Personenhandelsgesellschaften und im Hinblick auf Rechtsprechung des BGH (NJW 2002, 1207) zu ihrer Teilrechtsfähigkeit, die GbR sowie der nichtrechtsfähige VereinPalandt/Weidlich,  BGB 73. Aufl. 2014, § 2197 Rn 5. Dies führt dann konsequenterweise auch zur akzessorischen und persönlichen Haftung der Mitgesellschafter. Eine Behörde kann nicht zum Testamentsvollstrecker eingesetzt werden, da ansonsten der Erblasser unzulässigerweise privatrechtlich den gesetzlich festgelegten Aufgabenkreis der Behörde erweitern würde. Es kann darin aber die Einsetzung des gerade amtierenden Behördenleiters liegenStaudinger/Reimann, BGB, 2012 § 2197 Rn. 51. Besonderheiten ergeben sich, wenn ein gesetzlicher Vertreter, wie etwa ein Elternteil für den minderjährigen Erben oder ein Betreuer, zum Testamentsvollstrecker eingesetzt wird. Die damit verbundene Doppelfunktion kann wegen eines Interessengegensatzes zur Anordnung einer Ergänzungspflegschaft oder Ergänzungsbetreuung führen, vor allem im Fall der Wahrnehmung von Auskunfts- und Kontrollrechten (s. ausführlich zum Meinungs- und Streitstand)Mayer in Beck OK, BGB, § 2014 Rn. 27.

12bb) Da die Stellung von Erbe(n) und Testamentsvollstrecker grundsätzlich von einem unterschiedlichen Rollenverständnis und Gegensatz geprägt ist, gibt es Einschränkungen hinsichtlich einer Zulässigkeit einer Doppelstellung als Testamentsvollstrecker und (Mit-) Erbe. Entscheidend hierbei ist, dass die Funktionsaufteilung der Verfügungs- und Verwaltungsbefugnisse einerseits und Kontrollrechte andererseits zwischen Testamentsvollstrecker sowie Erben Sinn machen und ausbalanciert sein müssen. So ist die Stellung als Alleinerbe (bzw. Vermächtnisnehmer) und zugleich als Testamentsvollstrecker (bzw. Vermächtnisvollstrecker hinsichtlich des ihm vermachten Gegenstandes) sinnlos, da er sich nicht selbst in seiner eigenen Herrschaftsmacht beschränken kannBayOblG ZEV 2002, 25, Thüringer OLG, Urteil vom 06. Mai 2008 – 5 U 627/07 - ZEV 2009, 244/Zimmermann in Münchner Kommentar BGB, 6. Aufl. 2013, § 2197 BGB Rn 11.

13Die Bestimmung eines Alleinerben oder Vorerben zum Testamentsvollstrecker ist zulässig, sofern sich dessen Aufgabe auf die Erfüllung eines Vermächtnisses zu Lasten der Erbschaft und im Interesse des Begünstigten beschränkt und bei groben Pflichtverletzungen des Erben ein anderer Testamentsvollstrecker an seine Stelle trittBGH , Urteil vom 26. Januar 2005 – IV ZR 296/03 - ZEV 2005, 205 = NJW-RR 2005, 591. Ebenso ist eine Vermächtnisvollstreckung (§ 2223 BGB) durch den Alleinerben möglich. Ein Miterbe kann Testamentsvollstrecker werden, da er dadurch mehr Rechte erlangt als durch die ErbenstellungBGH, Urteil vom 29. April 1959 - V ZR 11/58 - NJW 1959, 1429. Unzulässig ist jedoch die Einsetzung des Vorerben zum Testamentsvollstrecker, auch als Nacherbentestamentsvollstrecker (§ 2222 BGB), da dadurch die Kontrollrechte der Nacherben umgangen werden können. Zulässig hingegen ist die Einsetzung eines Mitvorerben zum Testamentsvollstrecker und zugleich zum Nacherbenvollstrecker, wenn die Vollstreckung durch ein Kollegium ausgeübt wirdBayObLG, Beschluss vom 29. März 1976 – BReg 1 Z 9/76 – NJW 1976, 1692.

14cc) Die gesetzlichen Vertreter eines Minderjährigen können zum Testamentsvollstrecker ernannt werden. Gerichtliche Genehmigungserfordernisse bestehen grundsätzlich nicht. Die Frage war bis zum Beschluss vom 05.03.2008BGH, Beschluss vom 05. März 2008 – XII ZB 2/07 -  NJW-RR 2008, 963 in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Nur wenn im konkreten Einzelfall ein Interessengegensatz besteht, muss zur Wahrnehmung der Interessen des Minderjährigen ein Ergänzungspfleger bestellt werden. Da die Abgrenzung in der Praxis im Einzelfall schwierig ist, empfiehlt es sich, im Testament z.B. dadurch Sorge zu tragen, dass der Testamentsvollstrecker einen Mittestamentsvollstrecker mit dem Aufgabenbereich ernennen darf, der dem Testamentsvollstrecker ansonsten entzogen ist.

15dd) Ein Rechtsanwalt (und dessen Sozius, § 45 III BRAO) darf wegen § 45 II BRAO das Amt eines Testamentsvollstreckers nicht ausüben, wenn er zuvor gegen den Träger des zu verwaltenden Vermögens tätig geworden war. Der Notar, der die Verfügung von Todes wegen beurkundet hat, ist wegen §§ 7, 27 BeurkG von der Amtsübernahme ausgeschlossen, die Verfügung bleibt aber im Übrigen wirksam (§ 2085 BGB) und hat disziplinarrechtliche Folgen für den Notar. Steuerberater, Banken und Wirtschaftsprüfer können geschäftsmäßig Testamentsvollstreckungen übernehmenBGH , Urteil vom 11. November 2004 – 1 ZR 182/02 - NJW 2005, 969.

16Es liegt keine unerlaubte Rechtsberatung vor. Für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer gelten (insbesondere bei der Übernahme von unternehmerischen Organstellungen im Rahmen einer Testamentsvollstreckung) im Rahmen einer etwaigen Gewerblichkeit der Testamentsvollstreckung berufs- und steuerrechtliche Beschränkungen (s. § 57 IV Nr. 1, 18 I Nr. 3 EStG, zum berufs- und steuerrechtlichen GewerbebegriffFeiter, DStR 2006, 484 ). Die Ernennung der in § 14 HeimG genannten Heimleiter oder Heimmitarbeiter zu Testamentsvollstreckern durch einen Heimbewohner oder -bewerber ist dann nicht wegen Verstoßes gegen das HeimG sowie gegen das RDG unwirksam, wenn die Zahlung einer Testamentsvollstreckervergütung ausdrücklich ausgeschlossen ist oder lediglich Aufwendungsersatz verlangt werden kannEverts, ZEV 2006, 544. Vorsorglich sollte vor der Errichtung der letztwilligen Verfügung eine heimaufsichtliche Genehmigung eingeholt werden oder eine Ersatzregelung vorgesehen werden.

d) Ersatztestamentsvollstrecker

17Nach § 2197 II BGB kann ein Ersatztestamentsvollstrecker ernannt werden, wenn der ernannte Testamentsvollstrecker vor oder nach der Annahme des Amtes wegfällt. Unter Wegfall ist auch die Nichtannahme gem. § 2202 II und III sowie die unwirksame Ernennung (§ 2201 BGB) zu verstehen. Zu unterscheiden ist der Fall, wonach der Testamentsvollstrecker ermächtigt wird, seinerseits einen Nachfolger einzusetzen, § 2199 II BGB (notarielle Beglaubigung nötig, §§ 2199 III, 2198 I BGB).

e) Gegenstand der Testamentsvollstreckung

18Die Testamentsvollstreckung kann sich auf die Abwicklung des gesamten Nachlasses beziehen, auf nur einen Erbteil (bzw. Miterben), auf bestimmte Nachlassgegenstände oder die Erfüllung sowie ggf. Verwaltung eines Vermächtnisses beschränkt sein. An einem einzelkaufmännischen Unternehmen und einer voll haftenden Gesellschaftsbeteiligung ist eine direkte Testamentsvollstreckung nach h. M. nicht möglich. Sie wird nur mittelbar oder in beschränkten Umfang an der Außenseite des Unternehmens oder der Beteiligung zugelassenBGH, Urteil vom 25. Februar 1985 – II ZR 130/84 -  NJW 1985, 1953.

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3) Zusammenfassung der Rechtsprechung

LG Darmstadt , Urteil vom 06. März 2002 – 21 S 168/02 - ZEV 2002, 320
BGH, Urteil vom 20. Oktober 1993 – IV ZR 231/94 - NJW 1994, 248
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02. März 1988 – 3 Wx 290/87 - NJW 1988, 2615
BGH, Urteil vom 07. Juli 1982 – IV aZR 36/81 - NJW 1983,40
Thüringer OLG, Urteil vom 06. Mai 2008 – 5 U 627/07 - ZEV 2009, 244
BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 – IV ZR 296/03 - ZEV 2005, 205 = NJW-RR 2005, 591http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/list.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=d4f4a5695c628550995b6d988a49d5aa
BGH, Urteil vom 29. April 1959 - V ZR 11/58 - NJW 1959, 1429
BayObLG, Beschluss vom 29. März 1976 – BReg 1 Z 9/76 – NJW 1976, 1692
BGH, Beschluss vom 05. März 2008 – XII ZB 2/07 - NJW-RR 2008, 963http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/list.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=51229fba5a107b507eac4b07624a4a44 
BGH, Urteil vom 11. November 2004 – 1 ZR 182/02 - NJW 2005, 969http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/list.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=001efec6bde42bb8f754727510a0abb
BGH, Urteil vom 25. Februar 1985 – II ZR 130/84 - NJW 1985, 1953

4) Literaturstimmen

Everts, Heimgesetz und Testamentsvollstreckung, ZEV 2006, 544
Palandt/Weidlich, BGB 73. Aufl. 2014, § 2197 Rn 1
Münchner Kommentar zum BGB/Zimmermann, 6. Aufl. 2013, § 2197 BGB
Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Aufl., Berlin 2014
Staudinger/Reimann, BGB, 2012 § 2197
Mayer/Beck Onlinekommentar, BGB, § 2014
Feiter, Die Testamentsvollstreckung – eine neues Geschäftsfeld für den steuerberatenden Beruf, DStR 2006, 484

5) Häufige Paragraphenketten

§ 2197 BGB, § 2199 BGB, § 2065 BGB, § 2201 BGB, § 2223 BGB


Fußnoten