§ 727 Ausschließung aus wichtigem Grund
Tritt in der Person eines Gesellschafters ein wichtiger Grund ein, kann er durch Beschluss der anderen Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn der Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat oder wenn ihm die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird. Dem Beschluss steht nicht entgegen, dass nach der Ausschließung nur ein Gesellschafter verbleibt.
Für den Rechtsverkehr
(für Nichtjuristen)
zum Expertenteil (für Juristen)
Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle
1Seit geraumer Zeit wird eine Reform des Personengesellschaftsrechts, insbesondere das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) als notwendig erachtet. Der Gesetzgeber hat nun mit dem Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrecht (MoPeG) den Reformgedanken aufgegriffen und in Gesetzesform gebracht. Das MoPeG, beschlossen am 10.08.2021, bringt bedeutende Veränderungen mit sich und integriert teilweise schon länger in der Rechtsprechung und Literatur verbreitete Ansichten in das Gesetz.
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3Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist nach den bereits bestehenden Maßstäben zu bemessen. Mit „wichtiger Grund“ ist ein Umstand in der Person eines Gesellschafters gemeint, der die Fortsetzung der Gesellschaft mit ihm unzumutbar macht. Dabei sind einige Konstellationen denkbar, wie die vorsätzliche oder grobfahrlässige Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht. Auch objektive Gründe, wie eine längere Unfähigkeit der Wahrnehmung von Gesellschafterrechten können ausreichen, wenn diese zur Unmöglichkeit der Erfüllung von wesentlichen Vertragspflichten führen. Wichtig ist, dass das pflichtwidrige Verhalten einen Bezug zur Gesellschaft haben muss.MüKoBGB/Schäfer, BGB
4Trotz alledem ist die Bewertung des Vorliegens eines wichtigen Grundes stets eine Einzelfallabwägung und voll gerichtlich überprüfbar.MüKoBGB/Schäfer, BGB
5Die Beurteilung erfolgt aus der Sicht eines objektiven Dritten und zielt auf eine objektive Prognose ab. Eine solche Prognose soll aufzeigen, ob es geboten ist, dass der Gesellschafter weiterhin Gesellschafterrechte innehat.Servatius BGB
6Im Liquidationsstadium kommt ein Ausschluss hingegen nur in Betracht, wenn die Mitwirkung des „störenden“ Gesellschafters unzumutbar ist oder die Durchführung der Liquidation gefährdet.MüKoBGB/Schäfer, BGB
7Ebenfalls regelt die Neufassung, dass der Ausschluss eines „störenden“ Gesellschafters keine Fortsetzungsklausel mehr benötigt.MüKoBGB/Schäfer, BGB
8Der Ausschluss erfolgt durch einstimmigen Gesellschaftsbeschluss oder durch gesellschaftsvertraglich vereinbarte Mehrheitsentscheidung. Dem Auszuschließenden steht dabei kein Stimmrecht zu. Der Beschluss wird durch Mitteilung an den Betroffenen wirksam, denn es bedarf des Zugangs.MüKoBGB/Schäfer, BGB
Expertenhinweise
(für Juristen)
1) Allgemeines
a) Einleitung
9Durch die Neugestaltung des
10Die Beurteilung des Vorliegens eines wichtigen Grundes bleibt identisch. Zuvor war jedoch entweder eine im Gesellschaftsvertrag geregelte Fortsetzungsklausel erforderlich oder eine Kündigung der ganzen Gesellschaft (
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12Weiter normiert
13Gleichzeitig bedeutet dies, dass die Klagelast und das Prozessrisiko vom Betroffenen zu tragen ist. Die übrigen Gesellschafter könnten zwar einen wichtigen Grund vorschieben, diese Regelung bleibt dennoch vorzugswürdig, da der Ausschluss nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zustande kommen kann. Dieser ist gerichtlich überprüfbar und die übrigen Gesellschafter unterliegen Treuepflichten.Servatius BGB
b) Anwendungsbereich
14Nach
15Bei einer fehlerhaften Gesellschaft kann nach Bekanntwerden eines Mangels ein wichtiger Grund zur Kündigung der Gesellschaft selbst vorliegen (
16Bei der zweigliedrigen stillen Beteiligung ist
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18Bei der KG und der oHG gilt ausschließlich
c) Voraussetzungen der Ausschließung / Ausschließungsgrund
aa) Wichtiger Grund
19Notwendig sind solche, in der Person des Mitgesellschafters liegenden Gründe, die die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem „Störer“ nicht mehr zumutbar machen.MüKoBGB/Schäfer, BGB
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21Bei der Beurteilung, ob die „Störung“ die Fortsetzung der Gesellschaftsmitgliedschaft unzumutbar macht, sind auch etwaige Abfindungsansprüche zu berücksichtigen.Servatius BGB
22Vor dem Beschluss eines Ausschlusses durch die übrigen Gesellschafter ist auf mildere Mittel zurückzugreifen. Bei verhaltensbedingten Pflichtverletzungen kann zuvor eine Abmahnung ausgesprochen werden (
23Das exzessive Inanspruchnehmen von Gesellschafterrechten begründet keinen wichtigen Grund, genauso wie das legitime Ausüben von Rechten, z.B. die Einreichung einer Ausschließungsklage.MüKoBGB/Schäfer, BGB
24Eine Zurechnung von fremdem Verhalten ist zwar grundsätzlich möglich, die Abwägung unterliegt dann jedoch strengeren Maßstäben. Eine Zurechnung von Verhalten etwaiger Rechtsvorgänger scheidet regelmäßig aus.Servatius BGB
25Eine Unzumutbarkeit kann dann auch vorliegen, wenn Drittinteressen durch den „Störer” nicht berücksichtigt werden. Dies ist insbesondere bei unternehmerischen Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR) bedeutsam, da bei diesen ein höherer Bestandschutz zu gewährleisten ist.Servatius BGB
b) Dogmatik
26Der Ausschluss durch Gesellschafterbeschluss stellt den stärksten Eingriff dar. Zuvor müssen etwaige mildere Mittel ausgeschöpft worden sein, soweit diese notwendig waren/möglich gewesen wären. Die Anforderungen an einen wichtigen Grund sind in
27Der Gesetzeswortlaut ist wortgleicht mit der Kündigung der eigenen Mitgliedschaft nach § 725 II und
28Bezüglich
29Für
30Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung.Servatius BGB
d) Gesellschafterbeschluss
31Der Ausschluss eines „störenden” Gesellschafters ist nur durch Gesellschafterbeschluss möglich. Vorbehaltlich gesellschaftsvertraglicher Abweichungen müssen alle übrigen Gesellschafter ihre Zustimmung zum Ausschluss erteilen.Servatius BGB
32Im Zuge des Beschlusses hat der betroffene „störende” Gesellschafter kein Stimmrecht.
33Bei einer zweigliedrigen Gesellschaft kann der Gesellschafter, welcher nicht treuwidrig gehandelt hat, selbst bei einer Beteiligung von 50% den „störenden” Gesellschafter wirksam ausschließen.Servatius BGB
34Wenn mehrere Gesellschafter ausgeschlossen werden sollen, ist eine Gesamtbetrachtung nur möglich, wenn der Kündigungsgrund bei allen „störenden” Gesellschaftern der gleiche ist.Servatius BGB
35Werden verschiedene Kündigungsgründe in einer Beschlussfassung sachwidrig zur Abstimmung aufgeführt, unterliegen die „störenden” Gesellschafter keinem Stimmenrechtsausschluss in Bezug auf die übrigen „störenden” Gesellschafter.Servatius BGB
36Eine vorherige Anhörung ist nicht erforderlich, da der wichtige Grund objektiv und gerichtlich überprüfbar ist.Servatius BGB
37Für den Beschluss als solchen gelten die allgemeinen Regelungen (vgl. §§ 714, 709 III BGB nF). Die zweigliedrige Gesellschaft setzt eine Ausschlusserklärung, trotz fehlendem Gesellschafterbeschluss, gegenüber dem „Störer” voraus.Servatius BGB
38Aufgrund ihrer großen Bedeutung für die Gesellschaft unterliegt der Ausschluss eines Gesellschafters einer intensiven Treuepflichtenkontrolle.Servatius BGB
39Bei mehrgliedrigen Gesellschaftern kann es eine Treuepflicht zur aktiven Teilnahme an der Beschlussfassung geben. Eine hieraus resultierenden Zustimmungspflicht ist jedoch nur unter hohen Anforderungen möglich.BeckOK BGB/Schöne, 66. Ed. 1.5.2023, BGB
40Als Lösung wird angeführt, dass die treuwidrige Nichtzustimmung in eine Zustimmung umqualifiziert wird; die Zustimmung also fingiert wird.Servatius BGB
e) Abweichende Vereinbarung / Gestaltungsmöglichkeiten
aa) Grundlagen
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42Das Ausscheiden kann auch für das Eintreten sonstiger Gründe vorgesehen werden, sofern die materiellen Anforderungen an die Ausschließung eines Gesellschafters nicht unterlaufen werden; der Grund muss daher objektiv bestimmbar sein.MüKoBGB/Schäfer, BGB
43Weitere nachteilige Vereinbarungen, den Kündigungsgrund oder das Kündigungsverfahren betreffend, sind unzulässig, insbesondere wenn einzelne Gesellschafter betroffen sind. Auch ist eine Beschränkung auf verhaltensbedingte Kündigungen unzulässig, genauso wie die Beschränkung auf Vorsatz bzw. strafrechtliche Verurteilungen.Servatius BGB
44Gestaltungsfreiheit liegt auch bezüglich der Ausschließungskompetenz vor. Dabei kann die interne Willensbildung innerhalb von §§ 708, 709 BGB nF modifiziert werden. Besondere Bedeutung erhält dies bei der Änderung des Abstimmungsprinzips von einem Einheitsprinzip in ein Mehrheitsprinzip.Servatius BGB
45Nicht möglich ist der automatische Ausschluss bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, da dies eine zu hohe Rechtsunsicherheit in sich birgt. Eine Ausnahme hiervon ist denkbar, wenn die Grenzen klar umschrieben sind. Falls der betroffene Gesellschafter gutgläubig ist, ist dieser in Bezug auf den Fortbestand seiner Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht schützenswert.Servatius BGB
46Eine Erleichterung ist grundsätzlich zulässig. Praktisch relevant ist die Hinauskündigungsklausel.
bb) Hinauskündigungsklausel
47Die praxisrelevanteste Möglichkeit eines erleichterten Ausschlusses ist die Hinauskündigungsklausel. Diese ermöglicht es bestimmten Gesellschaftern, Mitgesellschaftern unter erleichterten Bedingungen zu kündigen.
48Ab Mitte der 1970er Jahre hat sich der BGH zu den Grenzen von Hinauskündigungsklauseln geäußert. Entstanden sind Voraussetzungen für die mögliche Wirksamkeit von Hinauskündigungsklauseln. Erforderlich ist, dass klare und eindeutige Regelungen im Gesellschaftsvertrag niedergeschrieben sind (formelle Legitimationsgrundlage); zudem bedarf es der Fixierung sachlich gerechtfertigter Gründe gegen den betroffenen Mitgesellschafter sowie der Darlegung der Kündigungsvoraussetzungen.Servatius BGB
49Seit 2004 erleichtert der BGH die Begründung eines sachlich gerechtfertigten Grundes. Dies wird in der Literatur teils kritisch gesehen, da so die Möglichkeit einzelner Gesellschafter, andere Gesellschafter hinauszukündigen, erleichtert wird. Aus dieser Problematik heraus hat der Senat die Möglichkeit einer Hinauskündigungsklausel in der GmbH bei sogenannten „Manager-/Mitarbeiterbeteiligungsmodellen“ oder einer zeitlich begrenzten Probezeit bejaht.MüKoBGB/Schäfer, BGB
50In der Literatur gab es jedoch deutlichen Widerspruch gegen die Linie des BGH. Hierbei wird insbesondere angeführt, dass die Rechtsprechung zu erheblichen Unsicherheiten für die Vertragsgestaltung führe.MüKoBGB/Schäfer, BGB
(1) Sachlich gerechtfertigte Gründe
51Sachlich gerechtfertigte Gründe für die Hinauskündigung sind nicht abschließend geregelt. Beispiele sind Gründe der Entstehungsgeschichte, Kleinstbeteiligungen (bis 5%), die Art des Anteilserwerbs sowie der Tod eines Gesellschafters, wenn das Ausschließungsrecht eine zeitliche Begrenzung gegenüber den Erben des Gesellschafters enthält.MüKoBGB/Schäfer, BGB
(2) Ausübungskontrolle
52Bei der Betrachtung ist auf den aktuellen Zeitpunkt abzustellen.Servatius BGB
53Eine Prüfung findet sodann hinsichtlich einer eventuellen Rechtsmissbräuchlichkeit statt. Nicht rechtsmissbräuchlich ist eine zweckgerichtete Verwendung des Ausschließungsrechts. Rechtsmissbräuchlich kann die Ausübung der Hinauskündigungsklausel aber sein, wenn sich die Verwendung gegen die beachtenswerten Belange der Minderheit wendet.Servatius BGB
(3) Darlegungs- und Beweislast
54Die Mitgesellschafter tragen die Darlegungs- und Beweislast für die entsprechende Vereinbarung, die Beschlussvoraussetzungen, die Beschlussfassung sowie die Übermittlung an den betroffenen Gesellschafter.Servatius BGB
55Der betroffene Gesellschafter trägt hingegen die Darlegungs- und Beweislast für etwaiges treuwidriges Verhalten der Mitgesellschafter.Servatius BGB
56Für eine Ungleichbehandlung der Mitgesellschafter gegenüber dem betroffenen Gesellschafter trägt letzterer die Darlegungs- und Beweislast. Für eine entsprechende Rechtfertigung sind wiederum die Mitgesellschafter in der Verantwortung.Servatius BGB
(4) Anteilsschenkung unter freiem Widerrufsvorbehalt
57Problematisch sind Schenkungen von Gesellschaftsanteilen unter freiem Widerrufsvorbehalt. Durch die Möglichkeit des Schenkers, jederzeit den Gesellschaftsanteil wieder an sich zu ziehen, kommt es dem Prinzip einer Hinauskündigung gegenüber dem Beschenkten sehr nahe.MüKoBGB/Schäfer, BGB
58Vorzugswürdig ist daher folgende Lösung: Zum einen soll die Schenkung eines Gesellschaftsanteils grundsätzlich möglich sein, zum anderen soll der Widerruf der Schenkung einer Ausübungskontrolle unterworfen werden.MüKoBGB/Schäfer, BGB
59Zu differenzieren ist ebenfalls nach den Rechtsfolgen von Schenkungswiderruf und dem Ausschließungsrecht, da der Beschenkte, im Gegensatz zum ausgeschlossenen Gesellschafter, den Gesellschafteranteil ohne Abfindung rückübertragen muss.MüKoBGB/Schäfer, BGB
f) Rechtsfolgen des Ausschlusses
aa) Ausscheiden des Gesellschafters
60Durch den Ausschluss verliert der betroffene Gesellschafter zum Zeitpunkt des Zugangs der Ausschlussmitteilung seine Gesellschafterstellung.Servatius BGB
61Der Gesellschaftsanteil geht mit Ausschluss des ehemaligen Gesellschafters unter. Das Vermögen bleibt unverändert, weil der Ausschluss keine unmittelbare vermögensrechtliche Auswirkung hat,
62Das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters ist gemäß
63Die weiteren Folgen, wie Verlusterstattungspflichten und Abfindungsansprüche sowie Gesellschafter(nach)haftung bestimmen sich nach den §§ 728 – 728b BGB nF.
bb) Abwicklung der Gesellschaft
64Durch den Gesellschaftsvertrag kann geregelt werden, dass durch die Ausschließung eines Gesellschafters die ganze Gesellschaft aufgelöst werden soll, entweder durch Kündigung der Gesellschaft gem.
cc) Rechtsschutz
65Anders als bei der KG und bei der oHG gibt es bei der GbR keine Ausschließungsklage. Der betroffene Gesellschafter muss selbst im Wege der Feststellungsklage nach
66Die Beschlussfassung ist vollumfänglich gerichtlich überprüfbar.Servatius BGB
67Stellt sich heraus, dass der Ausschluss des betroffenen Gesellschafters unwirksam war und dass sich die übrigen Gesellschafter (hierdurch) treuwidrig verhalten haben, kann dies einen Schadensersatzanspruch gem.
68Fahrlässiges Verhalten sollte bei unklarer Tatsachen- oder Rechtslage nur zurückhaltend bejaht werden.Servatius BGB
69Der betroffene Gesellschafter kann sich mit einer einstweiligen Verfügung wehren, §§ 935, 950 ZPO. Diese Möglichkeit steht jedoch nur dem betroffenen Gesellschafter zu. Ein Ausschluss selbst ist innerhalb des einstweiligen Rechtsschutzes nicht möglich.Servatius BGB
2) Abgrenzungen, Kasuistik
3) Zusammenfassung der Rechtsprechung
BGH, Urteil v. 15.9.2020 – II ZR 20/19
BGH, Urteil v. 04.04.1951 - II ZR 10/50
BGH, Urteil v. 31.03.2003 - II ZR 8/01
BGH, Urteil v. 24.09.2013 - II ZR 216/11
BGH, Urteil v. 30.11.1951 - II ZR 109/51
OLG Hamm, Urteil v. 08.06.1999 – 27 U 18/99
BGH, Urteil v. 27.02.1954 – II ZR 17/53
OLG Karlsruhe, Urteil v. 20.12.2018 – 7 U 149/18
BGH, Urteil v. 15.01.2007 – II ZR 245/05
BGH, Urteil v. 24.11.2008 – II ZR 116/08
BGH, Urteil v. 28.4.1975 – II ZR 16/73
BGH, Urteil v. 15.01.2007 – II ZR 245/05
BGH, Urteil v. 02.07.1990 – II ZR 243/89
OLG Karlsruhe, Beschluss v. 14.05.1996 – 11 Wx 86/95
BGH, Urteil v. 01.03.2011 - II ZR 83/09
4) Literaturstimmen
Prof. Dr. Servatius, Wolfgang, in: Kommentar zur Bürgerlichen Gesellschaft, Dr. Wolfgang Servatius (Hrsg.), 1. Aufl. 2023, (zitiert: Servatius GbR/Servatius).
Dr. Schäfer, Carsten, in: Kommentar zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnergesellschaft, Dr. Carsten Schäfer (Hrsg.), Dr. Dr. h.c. mult. Peter Ulmer (Hrsg.), Sonderausgabe aus Band 7 des Kommentars zum Bürgerlichen Gesetzbuch der 9. Auflage, 9. Auflage, München 2023, (zitiert: MüKoBGB/Schäfer).
Dr. Schäfer, Carsten, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Dr. Dr. Dres. h.c. Franz. Jürgen Säcker (Hrsg.), Dr. Roland Rixecker (Hrsg.), Dr. Hartmut Oetker (Hrsg.), Bettina Limperg (Hrsg.), Band 7, 8. Aufl., München 2022, (zitiert: MüKoBGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020).
Dr. Dr. h.c. Holger Fleischer, LL.M. (Univ. of Michigan), Dipl.-Kfm., in: Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Dr. Ingo Dreschner (Hrsg.), Dr. Dr. h.c. Holger Fleischer, LL.M. (Univ. of Michigan), Dipl.-Kfm. (Hrsg.), Dr. Dr. h. c. mult. Karsten Schmidt (Hrsg.), Band 2, 5. Aufl., München 2022, (zitiert: MüKoHGB/Fleischer, 5. Aufl. 2022).
Dr. Schöne, Thorsten, in: Beck´sche Online-Kommentare BGB, Dr. Wolfgang Hau (Hrsg.), Dr. Roman Poseck (Hrsg.), 66. Edition, München, (zitiert: BeckOK BGB/Schöne, 66. Ed. 1.5.2023).
Prof. Dr. Dres. h.c. Stürner, Rolf, in: Jauernig Bürgerliches Gesetzbuch, Prof. Dr. Dres. h.c. Rolf Stürner (Hrsg.), Dr. Christian Berger (Bearb.), Dr. Christine Budzikiewicz (Bearb.), Dr. Hans-Peter Mansel (Bearb.), Dr. Astrid Stadler (Bearb.), Dr. Arndt Teichmann (Bearb.), 18. Aufl., München 2021, (zitiert: Jauernig/Stürner, 18. Aufl. 2021).
5) Prozessuales
72Zu den Beweis- und Darlegungslasten siehe oben.