§ 728a Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für Fehlbetrag

Den ausscheidenden Gesellschafter trifft grundsätzlich eine Nachschusspflicht, soweit diese nicht im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich ausgeschlossen ist. Inhaberin des Anspruchs ist die Gesellschaft. Sie hat eine auf den Tag des Ausscheidens bezogene Abschichtungsbilanz aufzustellen.

Mangels besonderer handelsrechtlicher Ansprüche findet § 728a BGB Anwendung auf die OHG, KG, und PartG. Bei Kommanditisten ist jedoch § 167 Abs. 3 HGB zu beachten.

Voraussetzung der Haftung ist das Bestehen eines Fehlbetrages.

Drittgläubigeransprüche

Nach der Rechtsprechung gilt die Durchsetzungssperre des BGH nicht für Ansprüche, die auf einem unabhängig vom Gesellschaftsvertrag zwischen Gesellschafter und Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäft, z.B. einem Dienstvertrag, beruhen (sog. Drittgläubigeransprüche  Vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2006, Az. II ZR 40/05 ). Dies erfasst grundsätzlich auch einen mit der Gesellschaft geschlossenen Darlehensvertrag.  Vgl. OLG Hamm vom 13.01.2016, Az. I-8 U 115/15

Durchsetzungssperre

Nach Auflösung bzw. im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters können Ansprüche der Gesellschafter gegen die GbR oder Mitgesellschafter nicht mehr selbstständig durch Leistungsklage durchgesetzt werden (sog. Durchsetzungssperre.  Vgl. BGH 07.04.2008 - II ZR 181/04) Stattdessen müssen diese Ansprüche als Rechnungsposten in die Auseinandersetzungsbilanz eingestellt werden.  Vgl. BGH 15.05.2000 - II ZR 6/99 Rz 14  Damit sollen wechselseitige Zahlungen im Abwicklungsstadium vermieden werden und ein Ausgleich erst nach Saldierung der

§ 728a regelt die Haftung des Gesellschafters, wenn er aus einer ansonsten fortbestehenden Gesellschaft ausscheidet. Die Vorschrift entspricht der in § 737 BGB normierten Nachschusspflicht für Fehlbeträge im Zuge der Schlussabrechnung.

Scheidet ein Gesellschafter einer nur zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus und regelt der Gesellschaftsvertrag für diesen Fall die Fortsetzung der Gesellschaft bzw. sieht die Übernahme durch den verbleibenden Gesellschafter vor, findet § 728a BGB Anwendung, d.h. der Ausscheidende haftet danach für den anteiligen Fehlbetrag, soweit die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind.  Vgl. BGH vom 10.05.2011 - II ZR 227/09.

Seine Haftung scheidet hingegen aus, wenn der Gesellschafter Kommanditist einer KG ist; denn gemäß § 167 III HGB nimmt ein Kommanditist am Verlust der Gesellschaft „nur bis zum Betrage seines Kapitalanteils und seiner noch rückständigen Einlage teil“. Die Vorschrift begrenzt die Haftung der Kommanditisten für Verluste auf ihre Kapitaleinlagen und die noch rückständigen Einlagen.  Vgl. BGH Urteil 23.02.2021 II ZR 200/19.

Ein ausgeschiedener Gesellschafter, der von der Gesellschaft auf Ausgleich von Verlusten nach § 728 Abs. 1 i.V.m. § 728a BGB in Anspruch genommen wird, kann diesem ein Zurückbehaltungsrecht wegen unterlassener Befreiung von den gemeinschaftlichen Schulden (§ 728 Abs. 1 S. 1 BGB) entgegenhalten. Allerdings ist er für das Bestehen derartiger Schulden darlegungs- und beweispflichtig.  Vgl. BGH, Bschl v. 09.03.2009 – II ZR 131/08.

Der Verlustanteil nach § 728a BGB berechnet sich grundsätzlich nach § 722 BGB im Verhältnis der Beteiligung bzw. vertraglichen Regelung. Neben die Haftung für Fehlbeträge treten offene Sozialansprüche (d.h. Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis, s.o.), soweit diese nicht bereits Eingang in die Abfindungsbilanz gefunden haben.

Fehlbetrag ist die Summe, um den das Passivvermögen (Gesamthandsverbindlichkeiten einschließlich derjenigen gegenüber Gesellschaftern sowie Wert der zurückerstatteten Einlagen) das Aktivvermögen übersteigt. Ein negatives Kapitalkonto des Ausgeschiedenen begründet als solches keinen Anspruch der Gesellschaft gegen ihn, sondern bildet einen Posten für die Fehlbetragsrechnung.  Vgl. BGH, Urteil vom 3. 5. 1999 - II ZR 32–98