Paragrafenübersicht
Reicht der Wert des Gesellschaftsvermögens zur Deckung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht aus, hat der ausgeschiedene Gesellschafter der Gesellschaft für den Fehlbetrag nach dem Verhältnis seines Anteils am Gewinn und Verlust aufzukommen.
Autor & Kanzlei
Qualifikationen
- Rechtsanwalt
- Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
- Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz
- zertifizierter Wirtschaftsmediator (IHK)
- Business Coach (IHK)
Beruflicher Werdegang
- 2016-heute Gründungsgesellschafter eines Münchner Startup im Bereich Health-Care
- 2015 bis heute: Gründungspartner von LFR Laukemann Former Rösch Rechtsanwälte Partnerschaft mbB
- 2014 bis heute: Coach für Selbständige, Geschäftsführer, Gesellschafter und Freiberufler (Ausbildung zum systemischen Businesscoach mit Supervision IHK Augsburg)
- 2008 bis heute: Wirtschaftsmediator und anwaltlicher Begleiter in Wirtschaftsmediation (Ausbildung bei IHK München), seit 01.09.2017 auch zertifizierter Wirtschaftsmediator gem. § 7 Abs. (1) ZMediatAusbV
- 2016-2017: Lehrbeauftragter an der Zeppelin Universtität Friedrichshafen
- 2002-2014: Partner der Kanzlei Schaal, Partner mbB Wirtschaftsprüfer Steuerberater Rechtsanwälte, München
- 2000-2001: Mitarbeiter bei Dr. Westerhoff, Schaal & Kollegen, München
- Tätigkeit als Leiter der Rechtsabteilung eines Computerspiele- und Technologieunternehmens
- 2001 Promotion im Wettbewerbs- und Medienrecht bei Prof. Dr. iur. Dr. rer. publ. Dr. h.c. mult. Michael Martinek M.C.J. (New York)
- Diverse Veröffentlichungen zu wirtschaftsrechtlichen Themen
- 1995 – 2008 diverse Tätigkeiten als Geschäftsführer und Interimsvorstand bei verschiedenen Kapitalgesellschaften oder Stiftungen
- Studium an der Universität des Saarlandes und Referendariat am OLG Saarbrücken
Tätigkeitsbereiche
- Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, insbesondere Unternehmensverkäufe, Gesellschafterstreitigkeiten, M&A-Litigation sowie GmbH-Geschäftsführerhaftung
- Recht der Freiberuflergesellschaften, insbesondere Partnerschaft und Auseinandersetzungen
- IT-Recht (= EDV-, Wettbewerbsrecht, gewerblicher Rechtsschutz, einschließlich Urheberrecht sowie Onlinemarketing und Datenschutz)
- Handelsvertreter- und Vertriebsrecht, insbesondere im Zusammenhang mit digitalen Geschäftsmodellen
- Mediation und Coaching bei Konfliktlösungen auf Unternehmer- bzw. Gesellschafterebene
BERUFLICHER WERDEGANG
- Studium an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, Uni Lausanne, Westfälische Wilhelms Universität Münster
- Referendariat am OLG München
- Tätigkeit in einer Kanzlei spezialisiert auf Steuerstrafrecht/ Steuerrecht
- Tätigkeit in einer Steuerberatung / Wirtschaftsprüfung
- Seit 2019 bei LFR Wirtschaftsanwälte
lfr Laukemann Former Rösch Partnerschaft mbB
Amiraplatz 3 (Im Luitpoldblock)
D-80333 München
Tel.: +49 89 29 19 60 60
Fax: +49 89 29 19 60 88,
LFR Wirtschaftsanwälte ist eine Münchner Wirtschaftskanzlei für Unternehmen, Unternehmer, Selbstständige, Freiberufler, Gesellschafter Geschäftsführer, leitende Angestellte, Gründer und Erben.
Wir bieten unseren Mandanten eine fachübergreifende Beratung im Wirtschaftsrecht, in dem wir ausschließlich tätig sind. Unsere Mandanten sind überwiegend mittelständische Unternehmen, Unternehmer, Freiberufler, Vorstände, Geschäftsführer, leitende Angestellte oder Betriebsräte.
Als qualifizierte Fachanwälte im Gesellschafts-, Arbeits- und Insolvenz- und Steuerrecht, als zertifizierte Restrukturierungs- und Sanierungsexperten lösen wir sämtliche, wirtschaftsrechtlichen Fragestellungen. Dabei hilft uns unsere langjährige Erfahrung in der Zusammenarbeit mit Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern, Patentanwälten und spezialisierten Anwaltskollegen anderer Fachrichtungen.
München, 10 Rechtsanwälte
Zur Kommentierung für Juristen
zu § 728a Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für Fehlbetrag
Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle
§ 728a BGB entspricht im Wesentlichen § 739 BGB a.F. und begründet die interne Verlusttragungspflicht bzw. Fehlbetragshaftung eines Gesellschafters nach Ausscheiden. Soll ein Verlusttragungsanspruch gegen den ausgeschiedenen Gesellschafter geltend gemacht werden, ist hierfür wegen § 705 II BGB nun die Gesellschaft zuständig und damit aktiv legitimiert und nicht mehr die „übrigen Gesellschafter“.
Auf die nicht rechtsfähige GbR ist die Regelung vordergründig nicht anwendbar, weil insofern kein Gesellschaftsvermögen besteht (§ 740 I BGB). § 740c II BGB verweist gleichwohl auf § 728a BGB, so dass insofern gleichwohl unter rein rechnerischer Berücksichtigung der wechselseitigen Sozialansprüche und -verbindlichkeiten entsprechende Verlusttragungspflichten des Ausscheidenden ergeben können. Die Verlusttragungspflicht nach Ausscheiden ist nunmehr allein daran geknüpft, dass das Gesellschaftsvermögen zur Deckung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht ausreicht, mithin die Überschuldung der GbR vorliegt. § 739 a.F. sah demgegenüber vor, dass sich die Verlusttragungspflicht auch auf die Deckung der Einlagen der Mitgesellschafter erstreckt, die GbR mithin (untechnisch gesprochen) eine Unterbilanz aufweist.
Den ausscheidenden Gesellschafter trifft grundsätzlich eine Nachschusspflicht, soweit diese nicht im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich ausgeschlossen ist. Inhaberin des Anspruchs ist die Gesellschaft. Sie hat eine auf den Tag des Ausscheidens bezogene Abschichtungsbilanz aufzustellen.
Mangels besonderer handelsrechtlicher Ansprüche findet § 728a BGB Anwendung auf die OHG, KG, und PartG. Bei Kommanditisten ist jedoch § 167 Abs. 3 HGB zu beachten.
Voraussetzung der Haftung ist das Bestehen eines Fehlbetrages.
Drittgläubigeransprüche
Nach der Rechtsprechung gilt die Durchsetzungssperre des BGH nicht für Ansprüche, die auf einem unabhängig vom Gesellschaftsvertrag zwischen Gesellschafter und Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäft, z.B. einem Dienstvertrag, beruhen (sog. Drittgläubigeransprüche Vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2006, Az. II ZR 40/05 ). Dies erfasst grundsätzlich auch einen mit der Gesellschaft geschlossenen Darlehensvertrag. Vgl. OLG Hamm vom 13.01.2016, Az. I-8 U 115/15
Durchsetzungssperre
Nach Auflösung bzw. im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters können Ansprüche der Gesellschafter gegen die GbR oder Mitgesellschafter nicht mehr selbstständig durch Leistungsklage durchgesetzt werden (sog. Durchsetzungssperre. Vgl. BGH 07.04.2008 - II ZR 181/04) Stattdessen müssen diese Ansprüche als Rechnungsposten in die Auseinandersetzungsbilanz eingestellt werden. Vgl. BGH 15.05.2000 - II ZR 6/99 Rz 14 Damit sollen wechselseitige Zahlungen im Abwicklungsstadium vermieden werden und ein Ausgleich erst nach Saldierung der
§ 728a regelt die Haftung des Gesellschafters, wenn er aus einer ansonsten fortbestehenden Gesellschaft ausscheidet. Die Vorschrift entspricht der in § 737 BGB normierten Nachschusspflicht für Fehlbeträge im Zuge der Schlussabrechnung.
Scheidet ein Gesellschafter einer nur zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus und regelt der Gesellschaftsvertrag für diesen Fall die Fortsetzung der Gesellschaft bzw. sieht die Übernahme durch den verbleibenden Gesellschafter vor, findet § 728a BGB Anwendung, d.h. der Ausscheidende haftet danach für den anteiligen Fehlbetrag, soweit die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Vgl. BGH vom 10.05.2011 - II ZR 227/09.
Seine Haftung scheidet hingegen aus, wenn der Gesellschafter Kommanditist einer KG ist; denn gemäß § 167 III HGB nimmt ein Kommanditist am Verlust der Gesellschaft „nur bis zum Betrage seines Kapitalanteils und seiner noch rückständigen Einlage teil“. Die Vorschrift begrenzt die Haftung der Kommanditisten für Verluste auf ihre Kapitaleinlagen und die noch rückständigen Einlagen. Vgl. BGH Urteil 23.02.2021 II ZR 200/19.
Ein ausgeschiedener Gesellschafter, der von der Gesellschaft auf Ausgleich von Verlusten nach § 728 Abs. 1 i.V.m. § 728a BGB in Anspruch genommen wird, kann diesem ein Zurückbehaltungsrecht wegen unterlassener Befreiung von den gemeinschaftlichen Schulden (§ 728 Abs. 1 S. 1 BGB) entgegenhalten. Allerdings ist er für das Bestehen derartiger Schulden darlegungs- und beweispflichtig. Vgl. BGH, Bschl v. 09.03.2009 – II ZR 131/08.
Der Verlustanteil nach § 728a BGB berechnet sich grundsätzlich nach § 722 BGB im Verhältnis der Beteiligung bzw. vertraglichen Regelung. Neben die Haftung für Fehlbeträge treten offene Sozialansprüche (d.h. Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis, s.o.), soweit diese nicht bereits Eingang in die Abfindungsbilanz gefunden haben.
Fehlbetrag ist die Summe, um den das Passivvermögen (Gesamthandsverbindlichkeiten einschließlich derjenigen gegenüber Gesellschaftern sowie Wert der zurückerstatteten Einlagen) das Aktivvermögen übersteigt. Ein negatives Kapitalkonto des Ausgeschiedenen begründet als solches keinen Anspruch der Gesellschaft gegen ihn, sondern bildet einen Posten für die Fehlbetragsrechnung. Vgl. BGH, Urteil vom 3. 5. 1999 - II ZR 32–98