§ 728b Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters

Der Gesellschafter haftet zum einen für Fehlbeträge, also Verluste der Gesellschaft. Diese Haftung ergibt sich aus § 728a BGB. Darüber hinaus haftet er gegenüber Gesellschaftsgläubigern persönlich und unbeschränkt für einen Zeitraum von 5 Jahren nach Ausscheiden auch für Verbindlichkeiten, die bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens begründet wurden. Diese Haftung ergibt sich aktuell aus § 728b BGB (davor: § 736 Abs. 2 BGB i.V.m. § 160 HGB a.F.).

Der Gesellschafter haftet nach § 728b BGB auch nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die während seiner Mitgliedschaft begründet wurden (Altverbindlichkeiten), soweit seine Nachhaftung nicht nach § 728b BGB begrenzt ist oder in den Grenzen, die für die offene Handelsgesellschaft, die PartG und die Kommanditgesellschaft vorgesehen sind.  So bereits zur Vorgängerregelung des § 736 Abs. 2 BGB i.Vm. § 160 HGB: BGH, Urteil vom 17. Januar 2012 – II ZR 197/10 – juris-Rn. 12

Mit Ablauf der Frist von fünf Jahren ist grundsätzlich die Nachhaftung erloschen (Enthaftung). Der Gesellschafter haftet hingegen nicht für Schulden, die erst nach seinem Ausscheiden begründet werden.

Für welche Rechtsgeschäfte haftet ein ausgeschiedener Gesellschafter?

Voraussetzung ist danach, dass das die spätere Verbindlichkeit auslösende Rechtsgeschäft ohne Hinzutreten weiterer rechtsgeschäftlicher Akte die konkrete Einzelverbindlichkeit begründet. Daraus folgt für Dauerschuldverhältnisse, dass es für die Begründung der hieraus resultierenden Forderungen auf den Abschluss des Dauerschuldvertrages und nicht auf die daraus hervorgehenden Einzelverbindlichkeiten ankommt. Erbringt der Vertragspartner einer Gesellschaft versehentlich eine weitere Zahlung auf seine gegenüber einer BGB-Gesellschaft begründete Schuld, obwohl er diese bereits durch eine frühere Zahlung getilgt hat, so haftet ein Gesellschafter, der nach dem Abschluss des die Zahlungspflicht begründenden Vertrages, aber vor der versehentlichen Doppelzahlung aus der Gesellschaft ausgeschieden ist, grundsätzlich nicht für die Bereicherungsschuld der Gesellschaft.

Altverbindlichkeiten sind alle Schuldverpflichtungen, deren Rechtsgrundlage bis zum Ausscheiden gelegt worden ist, auch wenn die einzelnen Verpflichtungen erst später fällig werden.  Vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2012 – II ZR 197/10 – juris-Rn. 13; Urteil vom 29. April 2002 - II ZR 330/00, BGHZ 150, 373, 376

Satz 2 regelt den Fristbeginn. Für die nicht eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist stets auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem der Gläubiger von dem Ausscheiden des Gesellschafters Kenntnis erlangt hat. Um hier zu einem möglichst einheitlichen und überschaubaren Fristenlauf zu kommen und dem Interesse des Ausgeschiedenen an rechtzeitiger Ingangsetzung der Fünfjahresfrist angemessen Rechnung zu tragen, liegt es an der Gesellschaft, das Ausscheiden eines Gesellschafters den ihr bekannten Gläubigern zum Beispiel durch Rundschreiben mitzuteilen. Für die eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist hingegen grundsätzlich auf den Tag abzustellen, an dem das Ausscheiden des Gesellschafters in das Gesellschaftsregister eingetragen worden ist, es sei denn, der jeweilige Gläubiger hat schon davor Kenntnis vom Ausscheiden des Gesellschafters erlangt. Die positive Kenntnis des Gläubigers ist mithin immer beachtlich. Wollte man an die Kenntnis des Gläubigers einer eingetragenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht dieselben Folgen knüpfen wie im Fall einer nicht eingetragenen Gesellschaft, würde dies zu einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Besserstellung der Gläubiger einer eingetragenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Verhältnis zu den Gläubigern einer nicht eingetragenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts führen. Dem ist der Bundesgerichtshof mit einem Vergleich zwischen nicht registerfähiger Gesellschaft bürgerlichen Rechts und offener Handelsgesellschaft entgegengetreten (vergleiche BGH, Urteil vom 24.09.2007 – II ZR 284/05, juris Rn. 16 = BGHZ 174, 7). Hieran ist festzuhalten, weil das mit dem Entwurf verfolgte Konzept der Registrierung gerade nicht auf eine negative Anreizwirkung setzt. Im Ergebnis gilt damit hinsichtlich der Eintragung des Erlöschens nichts anderes, als sich aus der Anwendung von § 707a Absatz 3 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 15 Absatz 1 HGB ohnehin ergäbe.

Satz 3 bestimmt, dass Maßnahmen der Rechtsverfolgung und andere Umstände den Fristablauf hemmen. Insoweit werden die einschlägigen Verjährungsvorschriften für entsprechend anwendbar erklärt  Vgl. die Gesetzesbegründung im Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG v. 17.03.2021, Deutscher Bundestage Drucksache 19/27635: zu § 728b Abs. 1, unter https://dserver.bundestag.de/btd/19/276/1927635.pdf, Seite 177

Zu Absatz 2

Absatz 2 bestimmt, dass es bei einem schriftlichen Anerkenntnis des ausgeschiedenen Gesellschafters der Feststellung in einer nach § 197 Abs. 1 Nummer 3 bis 5 BGB bezeichneten Art nicht bedarf. Das darin festgelegte Schriftformerfordernis des Anerkenntnisses dient der Rechtssicherheit.  Vgl. die Gesetzesbegründung im Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG v. 17.03.2021, Deutscher Bundestage Drucksache 19/27635: zu § 728b, unter https://dserver.bundestag.de/btd/19/276/1927635.pdf, Seite 177

Muss ich mich wehren, wenn Gläubiger auch nach Ablauf von 5 Jahren nach meinem Ausscheiden als Gesellschafter meine persönliche Haftung fordern?

Die fünfjährige Haftungsbegrenzung des § 728b BGB ist nach dem klaren Gesetzeswillen als Ausschlussfrist und damit als Einwendung konzipiert  Vgl. die Gesetzesbegründung im Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG v. 17.03.2021, Deutscher Bundestage Drucksache 19/27635: zu § 728b, unter https://dserver.bundestag.de/btd/19/276/1927635.pdf, Seite 177., d.h. anderes als eine Verjährungsregelung, die einredeweise erhoben werden muss, entfaltet der Anspruch seine Wirkung kraft Gesetzes. Vom Gericht müssen sie von Amts wegen berücksichtigt werden. Deshalb genügt es, dass das Gericht von den entsprechenden Tatsachen erfährt (dafür muss aber Sorge getragen werden), um sie im Urteil zu berücksichtigen. Keine Rolle spielt allerdings, ob Kläger oder Beklagter sie vortragen.

Wechselt ein Gesellschafter