§ 766 Schriftform der Bürgschaftserklärung

a) Grundsatz

Ein Bürgschaftsvertrag ist nur wirksam, wenn der Bürge das Bürgschaftsversprechen schriftlich erteilt.

b) Welche Erklärungen bedürfen gemäß § 766 BGB der Schriftform?

aa) § 350 HGB ist lex specialis zu § 766 BGB.

Deshalb ist das Bürgschaftsversprechen eines Kaufmannes, soweit die Bürgschaft für ihn Handelsgeschäft ist, formfrei. Allerdings ist das mündliche Bürgschaftsversprechen eines Kaufmannes unwirksam, wenn die Parteien Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung des Geschäfts vereinbart haben. OLG Hamburg in WM 1996, 523

Der geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH ist nicht Kaufmann, sodass § 350 HGB nicht greift. BGHZ 132, 119; BGHZ 176, 198; BGH in NJW-RR 1997, 684

bb) Eine Bürgschaft ist ein Vertrag.

§ 766 Satz 1 BGB verlangt Schriftform nur für die Erteilung der Bürgschaftserklärung. Dementsprechend sind die Erklärungen des Gläubigers nicht formbedürftig. OLG Frankfurt in MDR 2005, 919

Die schriftliche Bürgschaftserklärung des Bürgen muss das gesamte formbedürftige Rechtsgeschäft enthalten. Dies sind mindestens die Bezeichnung des Gläubigers, des Hauptschuldners und der verbürgten Hauptschuld "in hinlänglich klaren Umrissen". BGHZ 132, 119 Außerdem muss die Bürgschaftserklärung den Willen des Bürgen, für eine fremde Schuld einzustehen, erkennen lassen. Fehlen diese Angaben in der Urkunde, ist die Bürgschaft auch dann nichtig, wenn sich Bürge und Gläubiger über ihren Inhalt einig sind. BGH in WM 1989, 559

cc) § 766 BGB gilt nur für Bürgschaftsverträge.

Nach herrschender Lehre ist der Begriff eng auszulegen. Das bedeutet, dass eine Verpflichtung zur Eingehung einer Bürgschaft formfrei sein soll. Formbedürftig ist auch die Vollmacht zum Abschluss eines Bürgschaftsvertrages. OLG Düsseldorf in DNotZ 2004, 313 – zu den notwendigen Inhalten der Vollmacht Langenbucher u.a./Hoffmann, Bankrechtskommentar, Kapitel 29, § 766 BGB, Rdn. 9

Auch eine Garantie ist nach herrschender Lehre formfrei. für alle: Palandt/Sprau, BGB, § 766 Rdn. 2; Felkau u.a., Bankrecht, S. 606 Dies ist ein Wertungswiderspruch. Die Rechtsfolgen einer Garantieerklärung sind noch erheblich weitgehender als die einer Bürgschaft. Die Formvorschrift des § 766 BGB schützt ausschließlich den Bürgen wegen der Gefährlichkeit der Bürgschaft. vgl. BGHZ 132, 119 Dementsprechend muss dies erst recht für die Garantie gelten. § 766 Satz 1 BGB ist deshalb analog auf Garantien anzuwenden. so für das österreichische Recht OGH in ÖBA 1993, 146 Dieses Ergebnis mag auch aus § 154 Abs. 2 BGB ableitbar sein. vgl. für die Sicherungszweckerklärung zu einer Grundschuld BGHZ 109, 197 [200]; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Juli 2011 – Az.: I-5 U 114/10;  BGH in WM 1993, 267; OLG Oldenburg, Urteil vom 03. März 1993 - Az.: 4 U 63/92

dd) 

Jede Nebenabrede oder Änderungsvereinbarung zu einem Bürgschaftsvertrag ist formbedürftig, soweit sie den Bürgen belastet. BGH in WM 1997, 625

ee) 

Im Bürgschaftsprozess muss der Gläubiger die formwirksame Erteilung der Bürgschaft darlegen und beweisen. Er muss auch beweisen, dass ihm die Urkunde nicht nur als formunwirksames Blankett übergeben wurde. BGH in NJW 2000, 1179

c) Was bedeutet Schriftform im Sinne des § 766 BGB?

Schriftform ist in § 126 Abs. 1 BGB legaldefiniert. Die Formen, die § 126 Abs. 4 (notarielle Form) und § 127a BGB (gerichtlich protokollierter Vergleich) der Schriftform gleichsetzen, erfüllen auch die Anforderungen des § 766 BGB. § 766 Satz 2 BGB schließt jedoch ausdrücklich aus, dass der Bürge die Bürgschaftserklärung in elektronischer Form § 126a BGB erteilt.

Der Bürge muss dem Gläubiger die Urschrift der Bürgschaftserklärung überlassen („Original“), einfach oder beglaubigte Abschriften, Telegramm oder Telefax sind nicht ausreichend. vgl. BGHZ 121, 224 Eine notarielle Ausfertigung ersetzt die Urschrift. § 47 BeurkG

d) Sonderproblem: Blankettbürgschaft

Eine Blankobürgschaft ist unwirksam. BGHZ 132, 119; BGHZ 167, 239; BGH in NJW 2000, 1179 Die Unterzeichnung einer vollständig unterzeichneten Bürgschaftsurkunde durch einen der deutschen Sprache nicht mächtigen Ausländer ist wirksam. BGH in NJW 1997, 3230

Die Beweislast, eine Blankobürgschaft unterzeichnet zu haben, trifft wegen § 440 Abs. 2 ZPO den Bürgen. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - Az.: III ZR 52/99; OLG Köln in BB 1998, 13 Er muss insbesondere beweisen, dass das formwirksam abgegebene Blankett abredewidrig ausgefüllt wurde. BGH in NJW-RR 1989, 1323

e) Rechtsfolgen des Formverstoßes

aa)

Ein Formmangel macht die Bürgschaftserklärung nichtig, § 125 Satz 1 BGB.

bb)

Soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt, heilt er hiermit gleichzeitig den Formmangel, § 766 Satz 3 BGB.

cc) 

In Einzelfällen kann sich der Bürge nicht auf den Formmangel berufen. vgl. auch BGH in NJW-RR 1987, 42; BGH in WM 1991, 536 Zum Beispiel verwehrt § 242 BGB dem Bürgen, sich auf den Formmangel zu berufen, wenn er die Bürgschaft jahrelang als bestehend behandelte und der Bürge selbst längere Zeit wirtschaftliche Vorteile aus dem Geschäft gezogen hat. BGHZ 26, 142; 142119

f) (Sonstige) Aufklärungs- und Warnpflichten

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs obliegen dem Gläubiger gegenüber dem künftigen Bürgen bei den Bürgschaftsverhandlungen grundsätzlich keine Aufklärungs- und Warnpflichten, insbesondere keine Pflicht zur Aufklärung über das Bürgenrisiko.

Der Gläubiger muss seine eigene Einschätzung des Bürgenrisikos nicht offenlegen und auch nicht über den Wissensstand des Bürgen unterrichten. Solange der Gläubiger von dem künftigen Bürgen insoweit nicht befragt wird, darf er davon ausgehen, dass dieser sich über die für seine Erschließung maßgeblichen Umstände unterrichtet hat. BGH in NJW 2000, 1185; BGH in NJW 1997, 3230; OLG Karlsruhe in WM 1997, 2122; OLG Oldenburg in WM 1997, 2076; BGH in NJW 1996, 1274; OLG Köln in WM 1995, 65 Eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Bürgen besteht ausnahmsweise, wenn er ersichtlich die Verhältnisse nicht durchschaut und nach Treu und Glauben ein Hinweis der Bank geboten ist. BGH in NJW 2001, 2021; BGH in NJW 1997, 3230 Klassischer Fall ist ein Wissensvorsprung der Bank über ein gesteigertes Bürgenrisiko. OLG Karlsruhe, Urteil vom 29. Oktober 2002 - Az.: 17 U 140/01; BGH in WM 1999, 678; OLG Karlsruhe in WM 1997, 2122 Ähnliches gilt, wenn der Bürgschaftsgläubiger durch sein Verhalten für ihn erkennbar einen Irrtum des Bürgen über dessen erhöhtes Risiko veranlasst hat. BGH in NJW 2000, 1185; BGH in NJW 1997, 3230

Beispiele:

Die Bank lässt die Mutter eines GmbH-Geschäftsführers nach Kündigung der der GmbH gewährten Kredite für zurückliegende Verbindlichkeiten eine Bürgschaftsurkunde unterzeichnen und verschweigt dabei, dass sie gleichwohl nicht gewillt ist, die Geschäftsbeziehung mit der GmbH fortzusetzen. OLG Oldenburg in WM 1997, 2076: Die Bank darf keine Rechte aus der Bürgschaft herleiten.

Der Gläubiger hatte schon Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit und dem unmittelbar bevorstehenden Zusammenbruch des Hauptschuldners und diesem nur wegen der Bürgschaft des Drittsicherungsgebers noch Kredit gewährt. Gleichwohl kündigte die Bank die Kredite kurz danach wegen Vermögensverfall des Darlehnsnehmers. österreichischer OGH in ÖBA 1995, 909: Die Bank darf keine Rechte aus der Bürgschaft herleiten.