Paragrafenübersicht
(1) Die Übertragung eines Gesellschaftsanteils bedarf der Zustimmung der anderen Gesellschafter. Die Gesellschaft kann eigene Anteile nicht erwerben.
(2) Ist im Gesellschaftsvertrag vereinbart, dass im Fall des Todes eines Gesellschafters die Gesellschaft mit seinem Erben fortgesetzt werden soll, geht der Anteil auf den Erben über. Sind mehrere Erben vorhanden, fällt der Gesellschaftsanteil kraft Gesetzes jedem Erben entsprechend der Erbquote zu. Die Vorschriften über die Erbengemeinschaft finden insoweit keine Anwendung.
Autor & Kanzlei
Herr Rechtsanwalt Lennart Matzke ist seit Anfang 2019 Rechtsanwalt bei KESSLER in Bremen. Zuvor war er mehrere Jahre in wirtschaftsrechtlich ausgerichteten Kanzleien im Bereich des Bank- und Kapitalmarktrechts und der Prozessführung tätig. Der Schwerpunkt seiner Tätigkeit ist die Beratung von Unternehmen und Unternehmern im Zusammenhang mit Transaktionen, häufig mit Bezug zu kartellrechtlichen Fragestellungen, insbesondere bei Anmeldungen von Zusammenschlussvorhaben. Ein weiterer Schwerpunkt von Herrn Rechtsanwalt Matzke stellt das Vertragsrecht und damit zusammenhängend die gerichtliche Durchsetzung und Abwehr von Ansprüchen in komplexen Verfahren, regelmäßig auch in Gesellschafterstreitigkeiten, dar. Herr Rechtsanwalt Matzke hat in Göttingen studiert und war an verschiedenen zivilrechtlichen Lehrstühlen tätig. Herr Rechtsanwalt Matzke hält regelmäßig Vorträge und Veranstaltungen zu den oben genannten Schwerpunkten.
Frau Behrens ist seit dem Jahr 2021 als Rechtsanwältin und Fachanwältin für Handels- und Gesellschaftsrecht in der KESSLER Rechtsanwaltsgesellschaft mbH mit Sitz in Bremen tätig. Zuvor war sie mehrere Jahre in wirtschaftsrechtlich ausgerichteten Kanzleien im Bereich des Bank- und Kapitalmarktrechts, des Handels- und Gesellschaftsrechts sowie des Erbrechts tätig.
Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit ist die Beratung in den Bereichen des Gesellschaftsrechts, des Erbrechts sowie des allgemeinen Zivilrechts. Hierbei berät sie Unternehmen und Unternehmer, aber auch Privatpersonen, u.a. in den Bereichen von Transaktionen (von der Gründung, über die Bildung von Holdingstrukturen, bei Zusammenschlüssen sowie Unternehmenstrennungen und bis zur Abwicklung von Gesellschaften). Ebenso berät Frau Behren bei erbrechtlichen Streitigkeiten. Ein weiterer Schwerpunkt von Frau Rechtsanwältin Behrens stellt das Notariat und alle damit zusammenhängenden Bereiche, wie das Grundstücks- und Gesellschaftsrecht, die Erstellung von Testamenten und Erbverträgen, aber auch die Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung dar.
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Als Sozietät hochqualifizierter Rechtsanwälte, Steuerberater und Notare ist KESSLER bereits seit 1868 in erster Linie auf die rechtliche und steuerliche Beratung von Wirtschaftsunternehmen spezialisiert und zeichnet sich insbesondere durch wirtschaftliches Denken aus. Gleichermaßen setzt sich KESSLER für den privaten Rechtsuchenden und Steuerpflichtigen ein. Allen betreuten Mandanten kommt das über Jahrzehnte entwickelte umfassende Spektrum an Möglichkeiten und Erfahrungen zugute. Die Fremdsprachenkompetenz der Rechtsanwälte und Steuerberater deckt die Sprachen Englisch, Spanisch und Polnisch ab.
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Zur Kommentierung für Juristen
zu § 711 Übertragung und Übergang von Gesellschaftsanteilen
Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle
Bereits seit einiger Zeit wird die Modernisierung des Personengesellschaftsrechts und insbesondere des Rechts der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) für erforderlich gehalten. Das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) vom 10.08.2021 führt gravierende Änderungen ein und implementiert teilweise bereits seit langem in der Rechtsprechung und Literatur verbreitete Ansichten in das Gesetz.
Insoweit ist auch die Regelung des § 711 BGB neu. Erstmalig wird die Übertragung von Gesellschaftsanteilen unter Lebenden bei einer Personengesellschaft konkret geregelt. Zwar war auch bisher anerkannt, dass eine Übertragung bei Zustimmung der Mitgesellschafter möglich sein muss; eine gesetzliche Regelung hierzu gab es allerdings nicht. Insofern findet nunmehr eine begrüßenswerte Umsetzung der bisher gehandhabten Praxis in Gesetzesform statt, die insbesondere zu Rechtssicherheit führen dürfte.
Daher bleibt es zunächst bei der Höchstpersönlichkeit der Mitgliedschaft, sodass eine Übertragung nach wie vor der Zustimmung bzw. einer Nachfolgeregelung bedarf. Der gestalterischen Praxis sind insoweit viele Möglichkeiten eröffnet, als dass auf der Seite erbrechtlicher Nachfolgeklauseln erheblicher Spielraum besteht. Namentlich seien Nachfolger oder Eintrittsklauseln genannt. Daher regelt § 711 nF nunmehr gesetzlich, was bislang ohnehin als Grundprinzipien des GbR-Gesellschaftsrechts galt.
Absatz 1 Satz 1 stellt dabei fest, dass Gesellschaftsanteile nicht ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter übertragen werden können. Dies verdeutlicht die Auffassung des Gesetzgebers, dass der Gesellschaftsanteil wesentlicher Inbegriff der mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten ist. Zuvor wurden diese Rechte und Pflichten auf die Gesellschafterstellung abgestellt.
Anzumerken ist, dass das Zustimmungserfordernis der Mitgesellschafter im Gesellschaftsvertrag konkretisiert werden kann. Eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung kann beispielsweise im Wege eines Mehrheitsbeschlusses, anstelle des Einheitsbeschlusses Einlass in den Gesellschaftsvertrag finden. Insofern ist Absatz 1 Satz 1 dispositiv.
Absatz 1 Satz 2 stellt fest, dass die GbR keine eigenen Anteile halten kann. Trotz der Möglichkeit, von Satz 1 abzuweichen, ist Satz 2 nicht dispositiv. Dieser Satz sorgt für den Unterschied zwischen den Personengesellschaften und den Körperschaften. Der Gesetzgeber will mit dieser Regelung einer widersprechenden Rechtsfortbildung Einhalt gebieten.
Absatz 2 regelt die Vererbung des Gesellschaftsanteils. Durch diese Norm ergänzt der Gesetzgeber den bereits bestehenden Vorrang des Ausscheidens gegenüber der Auflösung beim Tod eines Gesellschafters. Notwendig für den Übergang des Gesellschaftsanteils auf den oder die Erben ist eine Nachfolgeklausel oder ähnliche Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag, welche, wenn nicht anders vereinbart, die Zustimmung der Mitgesellschafter erfordert. Die Gesetzesbegründung stellt klar, dass neben der einfachen Nachfolgeklausel auch die von der Kautelarpraxis entwickelten Gestaltungsmöglichkeiten nicht eingeschränkt werden sollen; Eintrittsklausel sind deshalb ebenfalls möglich. Wenn der Gesellschaftsanteil vererblich gestellt worden ist, geht dieser unmittelbar im Wege der Sondererbfolge auf den Erben über. Falls keine Vererblichkeitsstellung vorliegt, so scheidet der Gesellschafter aus der Gesellschaft aus.
Es liegen keine Besonderheiten hinsichtlich Prozessen oder Beweislasten vor. Begünstigte und Erben haben den Anspruch, den sie geltend machen möchten, zu beweisen. Erben müssen zudem auch die Erbenstellung als solche beweisen, um Ansprüche gegen die Gesellschaft geltend machen zu können.
a) Grundsätzliches
Durch die gesetzliche Neureglung des Personengesellschaftsrecht verfolgt der Gesetzgeber eine klare Gesetzesstruktur, insbesondere bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), der offenen Handelsgesellschaft (oHG) und der Kommanditgesellschaft (KG). So wird beispielsweise die GbR mit einer gesetzlich normierten Rechtsfähigkeit ausgestattet. Begr. RegE, BT-Drucksache 19/27635, 103 Der Gesetzgeber hat die GbR zuvor als schuldrechtlichen Vertrag zwischen den Gesellschaftern angesehen und ihr – als Gesellschaft – daher keine rechtliche Handlungsmöglichkeit eingeräumt; Begr. RegE, BT-Drucksache 19/27635, (100,) 106 dies stieß auf viel Kritik. Nun schließt der Gesetzgeber diese Lücke und stattet die GbR mit Rechtsfähigkeit aus, wobei die nicht rechtsfähige Gesellschaft ausdrücklich zugelassen ist (§ 705 Abs. 2 nF). Dies mit der Folge, dass auch die Übertragbarkeit und Übertragung von Gesellschaftsanteilen erstmals gesetzlich geregelt wird.
Eine Regelung wie § 711 BGB nF war zuvor nicht kodifiziert und folgte vielmehr aus § 719 BGB aF, wobei die Anteilsübertragung nur mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter möglich war. MüKoBGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, BGB § 719 Rn. 27; Servatius § 711 Rn. 1 Nun wird durch den neu eingeführten § 711 BGB die bereits zuvor herrschende Lehre MüKoBGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, BGB § 719 Rn. 27; EBJS/Wertenbruch, 4. Aufl. 2020, HGB § 105 Rn. 274; MüKoHGB/Fleischer, 5. Aufl. 2022, HGB § 105 Rn. 457 und Rechtsprechung BGH, Beschluss vom 6.10.1992 – KVR 24/91 (KG) - GRUR 1993, 141; BGH-Urteil v. 29.6.1981 – II ZR 142/80, BGHZ 81, 82 (84); BGH, Urteil v. 15.9.2020 – II ZR 20/19 - NZG 2020, 1304 in Gesetzesform gebracht.
Mit Einführung des § 711 BGB nF greift der Gesetzgeber die herrschende Lehre und Rechtsprechung daher auf und hält zutreffend fest, dass sich die freie Übertragbarkeit nicht mit dem gemeinschaftlichen Charakter der Personengesellschaft verträgt. Begr. RegE, BT-Drucksache 19/27635, 144
Eine Teilübertragung dürfte auch nach neuem Recht anerkannt sein. MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 33
§ 711 I 1 und II BGB nF dient als Standardregelung, von der durch Gesellschaftsvertrag abgewichen werden kann (§ 708 BGB nF).
Satz 2 des § 711 I BGB ist hingegen zwingend und damit nicht abdingbar. Das Gesetz formuliert: „Die Gesellschaft kann eigene Anteile nicht erwerben“. Der Gesetzgeber sieht die Notwendigkeit einer normierten Unterscheidung zwischen den Personengesellschaften und juristischen Personen. Durch die gesetzliche Verankerung sollen klare Grenzen gezogen werden, sodass die Rechtsfortbildung leitbildorientiert stabilisiert wird. Begr. RegE, BT-Drucksache 19/27635, 144
Nach anderer Ansicht spreche gegen die zwingende Natur von § 711 I S. 2 BGB die systematische Verortung der Norm im Abschnitt über dispositives Recht (§ 708 BGB nF). Auch lasse sich keine Passage über die Unwirksamkeit abweichender Regelungen finden. BeckOK BGB/Schöne, 66. Ed. 1.1.2024, BGBnF § 711 Rn. 7 (,8 – 11). Zuletzt sehe der Gesetzgeber selbst, dass der Gesellschaftsvertrag Vorrang vor § 711 BGB nF hat, soweit die Norm keinen zwingenden Charakter besitze. Begr. RegR, BT-Drucksache 19/27635, 140; BeckOK BGB/Schöne, 66. Ed. 1.1.2024, BGBnF § 711 Rn. 8
Die vorgenannte andere Ansicht vermag indes nicht zu überzeugen. Personengesellschaften unterscheiden sich im Wesentlichen durch die Höchstpersönlichkeit der Mitgliedschaft. MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 1, 2; Servatius BGB § 711 Rn. 1 Die Gesetzesbegründung stellt richtigerweise fest, dass zur klaren Differenzierung zwischen Personengesellschaften und juristischen Personen klare Grenzen festgelegt werden müssen und somit auch die Rechtsfortbildung leitbildorientiert gefestigt werden muss. Begr. RegR, BT-Drucksache 19/27635, 144 Zwar ist es richtig, dass die Norm gesetzessystematisch in dem Kapitel für dispositives Recht verortet ist; allerdings dient Satz 2 einem rein deklaratorischen Zweck, da die Unzulässigkeit des Erwerbs und des Haltens eigener Gesellschaftsanteile zuvor in Frage gestellt wurde. Begr. RegR, BT-Drucksache 19/27635, 144 Im Übrigen können auch die oHG und die KG keine eigenen Anteile erwerben (§ 105 III HGB, § 161 II HGB). MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 32; Servatius BGB § 711 Rn. 12 Kapitalgesellschaften können zudem nur aufgrund gesetzlicher Regelungen selbst Anteile erwerben. MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 3 – 5, 9. Servatius BGB § 711 Rn. 7
Die Möglichkeit eines Doppelvertrags bleibt innerhalb des § 711 BGB nF erhalten. Doppelvertrag und Anteilsübertragung unterscheiden sich dadurch, dass die Anteilsübertragung auf einer unmittelbaren Rechtsbeziehung fußt, ohne den Anteil als solchen zu verändern.
§ 711 BGB nF gilt entsprechend für die oHG (§105 III HGB nF) und für die KG (§§ 161 II, 105 III HGB nF); für die Partnerschaftsgesellschaft (PartG) gilt Abs. 1 ohne weiteres (§ 1 IV PartGG). Durch § 740 II BGB nF gilt § 711 BGB nF auch für die nicht rechtsfähige GbR, § 711 I 2 BGB nF wird jedoch ausgeschlossen, da Rechtsfähigkeit hierzu notwendig ist. BeckOK BGB/Schöne, 66. Ed. 1.1.2024, BGBnF § 711 Rn. 1; MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 32
b) Übertragung von Gesellschaftsanteilen unter Lebenden Abs. 1, S. 1
aa) Voraussetzungen des Gesellschafterwechsels
Gesellschaftsanteile können durch Verfügungsgeschäft von dem Veräußerer auf den Erwerber nur mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter übertragen werden. Die Verfügung ist formfrei (§ 182 II BGB) und kann durch Einwilligung (§ 183 BGB), Genehmigung (§ 184 BGB) ad hoc durch Gesellschafterbeschluss oder durch Gesellschaftsvertrag antizipierend erteilt werden. BeckOK BGB/Schöne, 66. Ed. 1.1.2024, BGBnF § 711 Rn. 3; Servatius BGB § 711 Rn. 9 - 11; MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 11, 12 Ebenfalls ist eine konkludente Zustimmung durch bewusstes Dulden möglich. Servatius BGB § 711 Rn. 10
Die Formfreiheit ist von der Anzahl der zu übertragenden Anteile und deren Erwerbern unabhängig, und auch dann möglich, wenn Gewährleistungsrechte auf die Anteilsveräußerung einschlägig sind. Jedoch gilt beispielsweise bei GmbH-Anteilen und dem Eigentum an Grundstücken ein mittelbares Formerfordernis. Servatius BGB § 711 Rn. 10; MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 17 ff.; siehe mittelbarer Formzwang -> unter 3. d
Ob sich eine Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag auf die Zustimmung der Übertragung von Gesellschaftsanteilen erstreckt, ist im Hinblick auf die Parteiinteressen auszulegen, §§ 133, 157 BGB. Regelmäßig ist dies zu bejahen, wenn sich die Vertragsklausel auf die Änderung des Gesellschaftsvertrages oder auf Grundlagenentscheidungen erstreckt. Servatius BGB § 711 Rn. 11 Davon abweichen kann die Auslegung der Parteiinteressen, wenn es zu einem höchstpersönlichen Zusammenschluss (z.B.: bei Zweck- oder Familiengemeinschaften) kommt; es müssen sodann konkrete Anhaltspunkte im Gesellschaftsvertrag für eine Anteilsübertragung vorhanden sein. Wie zuvor
Aufgrund der einhergehenden Ungewissheit in Folge einer erforderlichen Auslegung von Klauseln empfiehlt es sich, klare Regelungen zu schaffen, auch wenn allgemein formulierte Mehrheitsklauseln ausreichen. Servatius BGB § 711 Rn. 11, verweist auf: BGH, Urteil v. 21.10.2014 – II ZR 84/13
Ist ein Mehrheitsbeschluss, auch bei Ad-hoc-Zustimmungen, ausreichend, etwa durch gesellschaftsvertragliche Regelung, so unterliegt der Veräußerer nach h.M. keinem Stimmverbot und kann an der Beschlussfassung mitwirken. MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 12; Servatius BGB § 711 Rn. 11
Die Verfügung bleibt so lange schwebend unwirksam, bis alle übrigen Gesellschafter der Übertragung zugestimmt haben. Die nachträgliche Genehmigung wirkt gem. § 184 BGB auf den Verfügungszeitpunkt zurück. Servatius BGB § 711 Rn. 10; BGHZ 13, 179; MüKo-BGB, 8. Aufl. 2020, § 719 Rn. 27 MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 13 Bei Verweigerung der Zustimmung durch einen Gesellschafter wird die Übertragung endgültig unwirksam. Servatius BGB § 711 Rn. 10; JuA 2022 (11) 1287 (1289); MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 13, 14
Falls Minderjährige an der Gesellschaft beteiligt sind/werden sollen, kann eine Genehmigung durch das Familiengericht erforderlich sein, §§ 1643, 1822 Nr. 3 BGB. Gleiches gilt nach § 1365 BGB, wonach die Einwilligung des jeweils anderen Ehegatten zum Beitritt oder Ausscheiden durch das Gericht eingeholt werden kann, falls dieser im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebt und über sein gesamtes Vermögen verfügt. MüKoBGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, BGB § 719 Rn. 32; Servatius BGB § 711 Rn. 10
bb) Möglichkeiten zur Durchsetzung der Übertragung von Gesellschaftsanteilen trotz fehlender Zustimmung
Eine Möglichkeit zur Durchsetzung einer nicht erteilten Zustimmung liegt in einer Zustimmungsverpflichtung, welche aus Treuepflichten der Gesellschafter untereinander entspringen und angesichts einer zerfallenden Unternehmensstruktur notwendig sein kann. BGH NJW-RR 2005, 263; BeckOGK/Kell § 719 Rn. 92; Servatius BGB § 711 Rn. 11; MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 16 Allerdings sind solche Verpflichtungen selten, da dies der gesetzgeberischen Vorstellung einer Personengesellschaft widerspricht. Servatius BGB § 711 Rn. 11 Gleiches gilt für den ersatzlosen Austritt eines Gesellschafters. Wie zuvor, Rechtsfolgen nach § 728 BGB
Es bleibt jedoch auch nach der Reform bei dem Grundsatz, dass Gesellschaftsanteile der GbR in der Regel nicht fungibel sind.
cc) Folgen des Gesellschafterwechsels
(1) Eintritt in die Rechte und Pflichten des Altgesellschafters
Mit dem Eintritt in die Gesellschaft tritt der Neugesellschafter auch in die Rechte und Pflichten des Altgesellschafters ein (beim Doppelvertrag gilt dies nicht). Servatius BGB § 711 Rn. 13; MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 22, 23 Hierzu wurde § 721 BGB nF implementiert. Der Gesetzgeber hat sich bei Schaffung der Norm an den §§ 128 ff. HGB aF orientiert. BT-Drucksache 19/27635, 165 ff. Neugesellschafter haften über die §§ 721 S. 1, 721b BGB nF für neue Verbindlichkeiten unbeschränkt, unmittelbar und primär; jedoch untereinander, gesamtschuldnerisch und akzessorisch. Servatius BGB § 721 Rn. 7 Die Identität der GbR bleibt identisch.
(2) Haftung des Altgesellschafters
Der Altgesellschafter haftet gemäß § 721 BGB nF weiterhin für die Altverbindlichkeiten, welche bei Austritt aus der Gesellschaft existierten. Jedoch gilt dies nur für einen Zeitraum von 5 Jahren nach seinem Austritt aus der Gesellschaft, § 728b BGB nF. Der Gesetzgeber hat im Wesentlichen die Vorschriften § 736 II BGB aF i.V.m. § 160 HGB aF hin zu § 728b BGB nF gewandelt. BT-Drucksache 19/27635, 177
Für Neuverbindlichkeiten haftet der Altgesellschafter nicht, mit Ausnahme der Rechtsscheinhaftung. Der Ausscheidensgrund spielt indes keine Rolle. Servatius BGB § 728b Rn. 6
(3) Haftung des Neugesellschafters für Altverbindlichkeiten
Durch die Einführung des § 721a BGB nF ist kein Rückgriff auf § 130 HGB analog mehr notwendig. MüKoHGB/Karsten Schmidt/Drescher, 5. Aufl. 2022, HGB § 130 Rn. 5; BGHZ 154, 370 = JuS 2003, 815 (K. Schmidt) Der Neugesellschafter haftet nach dem Prinzip der unbeschränkten Gesellschafterhaftung BT-Drucksache 19/27635, 166 gemäß § 721a BGB nF nicht nur für Neuverbindlichkeiten, sondern auch für bereits bestehende Verbindlichkeiten. Servatius BGB § 721a Rn. 1, 8 Andernfalls könnte die Haftung durch eine nachträgliche Neustrukturierung untergraben werden. RegE. BT-Drs. 19/27635, 166; ähnlich: MüKoHGB/Karsten Schmidt/Drescher, 5. Aufl. 2022, HGB § 130 Rn. 1
(4) Anmeldung und Abmeldung von Gesellschaftern beim Registergericht der GbR
Im Falle des Ausscheidens oder des Eintretens eines Gesellschafters muss dies dem Registergericht mitgeteilt und von diesem eingetragen werden, § 707 III 2 BGB nF, falls die Gesellschaft im Gesellschaftsregister eingetragen wurde. Zuvor hatte die GbR, mangels gesetzlicher Rechtsfähigkeit keine Registerpublizität, was zu Schwierigkeiten in der Authentifizierung führte. Deshalb wird im Zuge des Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) ein neues Subjektregister für Gesellschaften des bürgerlichen Rechts eingeführt. Es bleibt allerdings den Gesellschaftern überlassen, die Gesellschaft in das neugeschaffene Subjektregister einzutragen – an der Rechtsfähigkeit ändert die Nichteintragung der GbR nichts.
Bei Unterlassung einer Änderungsmitteilung sowie der Eintragung über das Ausscheiden, haftet der Altgesellschafter auch weiterhin für Verbindlichkeiten sowie für Neuverbindlichkeiten nach §§ 721, 728 b I BGB nF. MüKo/Schäfer BGB § 728b Rn.4; Servatius BGB § 728b Rn. 16 In Anlehnung an die Nachhaftungsbeschränkung des § 160 HGB; Näher BT-Drs. 19/27635, 177; vgl. MüKo/Schäfer BGB § 707 Rn. 22
Eine (wenn auch nur mittelbare) Eintragungspflicht folgt aus dem Umstand, dass für bestimmte Objektregister eine Voreintragungspflicht besteht. Wenn die GbR Vermögensgegenstände halten oder erwerben möchte, kommt sie nicht um eine Eintragung in das Gesellschaftsregister herum. Insbesondere ist dies der Fall bei Grundstücken und beim Halten von Anteilen anderer Gesellschaften sowie beim Halten von Rechten an Schiffen. Servatius BGB § 707 Rn. 2, 5, 30; 707a Rn. 5, 6 § 713 Rn. 12 (bzgl. Grundstücke), 18 – 26 (bzgl. Gesellschaftsbeteiligungen); MüKo/Schäfer Rn. 34 ff., § 707a Rn. 7 ff
dd) Übertragung durch Pfändung / Verpfändung des Gesellschaftsanteils
Zwingend notwendig ist, dass die Pfändung durch einen Privatgläubiger ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter möglich ist, §§ 829, 835, 857 ZPO. Hierbei ist nicht der Gesellschaftsanteil am Gesamtvermögen Pfändungsgegenstand, sondern die Mitgliedschaft inklusive aller Rechte und Pflichten. OLG München BeckRS 2008, 18097; BeckRS 2020, 28124 Rn. 20; MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 44 f,; Servatius BGB § 711 Rn. 17
Die Verpfändung eines Gesellschaftsanteils, §§ 1273, 1280 BGB, richtet sich nach § 711 I BGB nF und fordert neben der Zustimmung der übrigen Gesellschafter, die auch konkludent erteilt werden kann, Servatius BGB § 711 Rn. 18; MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 37 die grundsätzliche Übertragbarkeit. MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 37; Servatius BGB § 711 Rn. 18 Die Übertragbarkeit kann durch Gesellschaftsvertrag, oder durch Zustimmung der Mitgesellschafter vereinbart werden. MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 37; Servatius BGB § 711 Rn. 18 Die Verpfändung gem. § 1280 BGB ist der Gesellschaft nicht anzuzeigen. MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 37; Servatius BGB § 711 Rn. 18
Die Verpfändung einzelner Gesellschafterrechte ist unzulässig. Servatius BGB § 711 Rn. 18; MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 38 Eine Ausnahme gilt für vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Gesellschaftsanteil. Grund hierfür ist, dass solche Ansprüche nicht unmittelbar an die Verwaltungsrechte- und Pflichten aus Gesellschaftsanteilen anknüpfen. Servatius BGB § 711 Rn. 18, § 711a Rn. 19, 20; MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 38
ee) Formvoraussetzungen
Die Zustimmung zur Übertragung von Gesellschaftsanteilen unterliegt keinem (unmittelbaren) Formzwang, § 182 II BGB. Dies gilt selbst dann, wenn die Gesellschaft Grundstücke oder GmbH-Anteile in ihrem Vermögen hält (ist abzugrenzen zum eventuell formbedürftigen Kausalgeschäft). MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 17 - 19; vgl. Servatius BGB § 711 Rn. 10 Auch kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche begründen keine Formbindung. Servatius BGB § 711 Rn. 10 Gegenstand der Übertragung ist der Gesellschaftsanteil als solcher.
Eine Ausnahme stellt die, unter wirtschaftlicher Betrachtung, gezielte Umgehung verpflichtungsgeschäftlicher Formvorschriften (insbesondere beim Eigentumserwerb von Grundstücken und GmbH-Anteilen) dar; sodann kann sich eine Notwendigkeit für eine analoge Anwendung von §§ 311b I BGB, 15 IV GmbHG auf das Verpflichtungsgeschäft ergeben. MüKoBGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, BGB § 719 Rn. 35 Ein Fall der erforderlichen Anwendung von Formvorschriften kommt beispielsweise dann in Betracht, wenn sich der tatsächliche Gesellschaftszweck der GbR auf das Halten und Verwalten von Grundstücken oder GmbH-Anteilen beschränkt.
c) Übertragung an die GbR (Abs. 1, S. 2)
Die GbR, genauso wie die oHG, KG und partiell die PartG, können selbst keine Anteile halten. Dies unterscheidet die Personengesellschaften von den Kapitalgesellschaften und findet Begründung in den Strukturunterschieden zwischen Personengesellschaften und Körperschaften. Kritik hierzu: Priester. ZIP 2014, 245 Der Gesetzgeber sieht dies als Notwendigkeit, um widersprechende Rechtsfortbildungen zu reduzieren und zu festigen; Begr. RegE, BT-Drucksache 19/27635, 144 gleichzeitig schreibt er hierdurch die herrschende Meinung der Literatur und der Rechtsprechung nieder. Dennoch hat die Kodifizierung nur deklaratorische Wirkung, da die Rechtspraxis bereits nach dem nun kodifizierten Gesetzesstand verfuhr. Der Gesetzgeber begründet die Kodifizierung mit der drohenden Einebnung der Strukturunterscheide und der drohenden Destabilisierung der gesetzlichen Leitbilder; weiter erkennt der Gesetzgeber kein relevantes praktisches Bedürfnis. Begr. RegE, BT-Drucksache 19/27635, 144f
Die Unfähigkeit der Haltung eigener Anteile beruhe auf der „Sozietätskostruktion der Personengesellschaft“ (K. Schmidt), d.h. dass die Gesellschaft erst durch die Beteiligung ihrer Mitlieder zu einer Personenvereinigung als solchen wird. Begr. RegE, BT-Drucksache 19/27635, 144; MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 32; Servatius BGB § 711 Rn. 12
Eine Abweichung von § 711 I 2 BGB nF führt zur Nichtigkeit der Übertragung. Dies gilt auch, wenn ein Gesellschafter ausscheidet, da § 712 I BGB nF die Anwachsung der übrigen Gesellschaftsanteile vorsieht. Servatius BGB § 711 Rn. 12
Eine Ausnahme besteht in der Übertragung von Gesellschaftsanteilen an einen Treuhänder. Servatius BGB § 711 Rn. 12
d) Vererbung von Gesellschaftsanteilen (Absatz 2)
§ 711 II BGB nF sieht vor, dass Erben aufgrund einer erbrechtlichen Nachfolgeklausel im Gesellschaftsvertrag unmittelbar Gesellschaftsanteile erben können Begr. RegE, BT-Drucksache 19/27635, 145; MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 46 und ergänzt den geltenden Vorrang des Ausscheidens vor Auflösung nach § 723 I Nr. 1 BGB. Servatius BGB § 711 Rn. 22 Die Auflösung der Gesellschaft kann alternativ durch eine Auflösungsklausel im Gesellschaftervertrag vereinbart werden. Servatius BGB § 711 Rn. 22; bzgl. Auflösungsklausel: Servatius BGB § 730
Der Übergang des Gesellschaftsanteils erfolgt im Wege der erbrechtlichen Universalsukzession und die Gesellschafterstellung des Erben / der Erben in der Gesellschaft. MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 46; Servatius BGB § 711 Rn. 27 Die Anteile gehen unmittelbar auf den Erben / die Erben über. Falls keine konkreten Erben durch den verstorbenen Altgesellschafter benannt worden sind, erben sämtliche Erben nach Maßgabe ihrer Erbquoten. MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 50
Satz 2 stellt klar, dass die Anteile auf die Erben persönlich und nicht auf die Erbengemeinschaft übergehen. Es handelt sich hierbei um eine Durchbrechung des erbrechtlichen Grundsatzes der Erbengemeinschaft, § 2032 BGB. Der Vollzug richtet sich nach den erbrechtlichen Vorschriften, soweit nichts anderes im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde. MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 48
Die entwickelte Gestaltungsmöglichkeit der Kautelarpraxis einer qualifizierten Nachfolgeklausel für bestimmte Erben bleibt bestehen. Begr. RegE, BT-Drucksache 19/27635, 145; vgl. MüKoHGB/Karsten Schmidt/Fleischer, 5. Aufl. 2022, HGB § 139 Rn. 17
e) Auswirkung auf die gestaltungsrechtliche Praxis
aa) Übertragung unter Lebenden
Die Übertragung eines Gesellschaftsanteils bedarf der Zustimmung der übrigen Gesellschafter.
Eine Änderung an der Übertragbarkeit sowie der Beschlussfassung setzt die Anpassung des Gesellschaftsvertrages voraus. In diesem kann festgelegt werden, ob die Übertragbarkeit an Voraussetzungen geknüpft wird (beispielsweise die Zustimmungsverweigerung nur aus wichtigem Grund). Andernfalls bleibt der Widerruf der Zustimmung bis zum Vollzug des Verfügungsgeschäfts möglich. Vgl. auch Henssler/Strohn GesR/Henssler, 5. Aufl. 2021, HGB § 105 Rn. 121
Die Zustimmung der Mitgesellschafter kann auch pauschal im Gesellschaftsvertrag hinterlegt werden. BGH NJW 1954, 1155 Hierneben kann die Übertragbarkeit auch an besondere Voraussetzungen geknüpft sein; sodann kann die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigert werden. Vgl. OLG Bremen DStR 2007, 1267; Hensler/Strohn HGB § 105 Rn. 121
Ferner kann durch gesellschaftsvertragliche Regelungen die Möglichkeit von Vor- und Ankaufsrechten vereinbart werden. Vgl. OLG Hamm, Urteil vom 21.1.1999 – 27 U 179/98 = NZG 1999, 712 (713)
bb) Übertragung von Todes wegen
(1) Einfache Nachfolgeklausel
Absatz 1 Satz 1 regelt den Fall der einfachen Nachfolgeklausel, welche akzessorisch zur gesetzlichen und gewillkürten Erbfolge ist. Servatius BGB § 711 Rn. 34 Hierbei ist der Anteil generell vererblich, der Erbe / die Erben müssen keine weiteren Voraussetzungen erfüllen, sodass jeder Erbe unmittelbar Gesellschafter wird.
Ein Ausschluss kann durch Gesellschaftsvertrag vereinbart werden. Liegt kein Ausschluss durch Gesellschaftsvertrag vor, so sind die übrigen Gesellschafter möglicherweise mit einem oder mehreren neuen unerwünschten Gesellschafter(n) konfrontiert.
Falls die Gesellschaft vereinbart, dass Anteile überhaupt nicht vererbt werden können, so sind die übrigen Gesellschafter jedoch mit Abfindungsansprüchen der Erben belastet, § 728 BGB nF.
Pflichtteilsberechtigte sind hingegen nicht von einfachen Nachfolgeklauseln umfasst (vgl. § 1938 BGB).
(2) Qualifizierte Nachfolgeklausel
Zwar ist eine qualifizierte Nachfolgeklausel nicht ausdrücklich in § 711 II BGB nF geregelt, die Möglichkeit einer solchen Klausel bleibt jedoch weiterhin bestehen. Die qualifizierte Nachfolgeklausel erlaubt es dem Erblasser, den konkreten Erben zu benennen oder abstrakt zu formulieren, welcher Erbe welchen Anspruchsumfang (dies beinhaltet auch Anteilsquoten abweichend von den gesetzlichen Erbquoten) erhält. MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 49, (61); Servatius BGB § 711 Rn. 35 Sollte die Formulierung der qualifizierten Nachfolgeklausel aber zu konkret werden, läuft sie Gefahr, keinen Anwendungsbereich zu generieren. Falls die Klausel ins Leere geht, tritt der gesetzliche Regelfall gem. § 723 I Nr. 1 BGB nF ein. Ebenfalls ist es möglich, die konkrete Bestimmung des Begünstigten in die Hände der übrigen Gesellschafter zu legen, birgt diese Möglichkeit jedoch Rechtsunsicherheit auf Seiten potentieller Erben. Servatius BGB § 711 Rn. 35; MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 49, (61)
Auch kann der Erblasser dies in das Belieben der ihn beerbenden Erbengemeinschaft stellen. Servatius BGB § 711 Rn. 35
Falls eine qualifizierte Nachfolgeklausel dennoch ins Leere laufen würde, kommt eine Umdeutung nach § 140 BGB sodann in Betracht, wenn die ursprüngliche Klausel nichtig ist. Zum Streit über Folgeprobleme: Servatius BGB § 711 Rn. 36
Der Inhalt einer Nachfolgeklausel ist nach den allgemeinen Auslegungsregeln von Willenserklärungen zu bestimmen, §§ 133, 157 BGB, findet jedoch Grenzen in den allgemeinen Bestimmungen des Erbrechts. BGH, Urteil v. 25.5.1987 – II ZR 195/86 = NJW 1987, 989 Es können demnach nur Erben und Begünstigte der Nachfolgeklauseln als Gesellschafter in die Gesellschaft eintreten. MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 62
Da der Erbe unmittelbar in die Gesellschafterposition des Erblassers eintritt, haftet er auch für Altverbindlichkeiten (§ 721 BGB nF), solange diese jünger als 5 Jahre sind (§ 721a BGB nF). Allerdings ist ihm ein bedingtes Austrittsrecht zu gewähren, da er diese Gesellschafterstellung unfreiwillig erhält. Begründet wurde dieses in § 139 I – III HGB aF. Durch § 724 BGB nF tritt das MoPeG dem Problem auch in Gesetzesform entgegen. MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 66; Parallelvorschrift für die OHG in § 131 HGB; Servatius BGB § 711 Rn. 22
(3) Eintrittsklausel
Eintrittsklauseln sind schuldrechtliche Ansprüche, die einen Anspruch auf Aufnahme in die Gesellschaft begründen können. Die Besonderheit zu den oben genannten Klauseln ist, dass der Anspruch keine Akzessorietät zu einer Erbfolge aufweisen muss. Daher können auch eigentlich Nichtberechtigte begünstigt werden. MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 49; Servatius BGB § 711 Rn. 37
Eintrittsklauseln sind Verträge zugunsten Dritter (§ 328 I BGB) und haben keine unmittelbare Rechtsfolge; vielmehr kann der Berechtigte selbst entscheiden, ob er seinen Eintritt in die Gesellschaft verlangt. Falls der Berechtigte den Anspruch geltend macht, haben die Gesellschafter ihm den Beitritt zur Gesellschaft zu verschaffen. Den Vollzug kann der Berechtigte durch (formlose) Annahmeerklärung gegenüber den Gesellschaftern in Gang setzen, die nur im Innenverhältnis gilt. Servatius BGB § 711 Rn. 37; MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 75
Eine solche Ausgestaltung erfordert Regelungen im Gesellschaftsvertrag, insbesondere über die Einlageerbringung und Abfindung der Erben. Servatius BGB § 711 Rn. 37 verweist auf Götte DNotZ 1988, 603; vgl. MüKo/Schäfer BGB § 711 Rn. 67
Bei Auslegungsproblemen zwischen einer Eintrittsklausel einerseits und einer Nachfolgeklausel andererseits für den Fall des Todes eines Gesellschafters, nimmt die herrschende Meinung eine Nachfolgeklausel an, mit der Begründung, dass die Rechtsfolgen zu klareren Ergebnissen, insbesondere weniger gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungsproblemen, führt. Servatius BGB § 711 Rn. 38
Der Unterschied der Eintritts- zur Nachfolgeklausel liegt darin, dass, wenn der Tod eines Gesellschafters eintritt, der Berechtigte nicht unmittelbar in die Stellung des verstorbenen Gesellschafters eintritt; vielmehr hat er die Wahlmöglichkeit, in die Gesellschaft einzutreten oder abzulehnen (vgl. zuvor). Die Gesellschaft wird unter den übrigen Gesellschafter fortgesetzt.
Prof. Dr. Servatius, Wolfgang, in: Servatius GbR/Servatius, 1. Aufl. 2023, BGB § 711
Dr. Schäfer, Carstens, in: MüKoBGB/Schäfer, 9. Aufl. 2023, BGB § 711
Prof. Dr. Wertenbruch, Johannes“ „Das MoPeG – die Reform des Rechts der Personengesellschaften“, JZ 3/2023, 78
Schunke, Daniel“ „Gesellschafterwechsel im Recht der Personengesellschaften“, Juristische Ausbildung 2022(11): 1287–1298
Prof. Dr. Wertenbruch, Johannes“ „Der BMJV-Referentenentwurf eines MoPeG, Wertenbruch“, GmbHR 2021, 1-7
Prof. Dr. Habersack, Matthias: „Modernisierung der Personengesellschaftsrechts - aber wie?“, ZGR 2020, 539–568
Bochmann, Christian: „Gesellschafterwechsel, Ausscheiden und Auflösung im Mauracher Entwurf zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts“, ZGR Sonderheft 23 (2021) 22 ff.
Rubner/Leuering: „Das neue GbR-Recht nach MoPeG“, NJW-Spezial 2023, 15
Häufige Paragraphenketten
I:
II:
Die Darlegungs- und Beweislast richtet sich nach den allgemeinen Regelungen. Der Erbe, welcher einen Abfindungsanspruch nach § 728 BGB nF geltend machen will, trägt die Darlegungs- und Beweislast der Voraussetzungen. Will der Erbe innerhalb der Sondererbfolge als Gesellschafter behandelt werden, muss er darlegen, dass er durch den Tod des Erblassers Erbe geworden ist.
Wenn sich der Erbe auf eine qualifizierte Erbfolge beruft, muss er darlegen und beweisen, dass er durch diese Erbfolge Begünstigter geworden ist.
Wenn die Gesellschaft den Begünstigten in Anspruch nehmen will, hat sie die Umstände darzulegen und zu beweisen, dass der Erbe als Gesellschafter zu behandeln ist. Will ein Gesellschaftsgläubiger den Erben in die Haftung nehmen, muss dieser die allgemeinen Voraussetzungen und den Eintritt in die Gesellschafterstellung durch die Sondererbfolge beweisen.
Im Falle der Eintrittsklausel trägt der