§ 621 Kündigungsfristen bei Dienstverhältnissen

a) Anwendungsvoraussetzungen

aa) Persönlicher Anwendungsbereich

2In § 621 BGB sind die Kündigungsfristen für selbstständige Dienstverträge geregelt, während § 622 BGB auf Arbeitsverträge Anwendung findet. 

Exkurs: Abgrenzung zum Arbeitsvertrag gemäß § 611a BGB

3Die Abgrenzung des unabhängigen Dienstvertrages zum Arbeitsverhältnis bereitet in der Praxis immer wieder

21Für die ordentliche Kündigung des Handelsvertretervertrages ist § 89 HGB lex specialis zu § 621; § 89a HGB findet auf die außerordentliche Kündigung Anwendung. Die Vorschriften im HGB werden mittlerweile, aufgrund der bestehenden Ähnlichkeit, insbesondere im Hinblick auf die wirtschaftliche Abhängigkeit, zudem entsprechend auf Vertragshändler-Rahmenverhältnisse (nicht die separaten Dienstverträge) und überwiegend auch Franchise-Verträge angewendet.MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 14; ErfK/Müller-Glöge, BGB § 621 Rn. 2; Henssler/Willemsen/Kalb/Bittner/ Tiedemann, ArbR § 621 Rn. 14.  Die Kündigung des Heuerverhältnisses ist dagegen in §§ 65, 66 SeeArbG besonders geregelt und das Heimarbeitsverhältnis ist nach der Sondervorschrift des § 29 HAG kündbar. 

Fernunterrichtsverträge sind ausschließlich nach Maßgabe des § 5 FernUSG kündbar. Auf Direktunterrichtsverträge ist diese Vorschrift weder direkt noch analog anwendbar, so dass diese grundsätzlich den Kündigungsfristen nach § 621 BGB unterliegen. Allerdings ist in der Praxis häufig eine Befristung für eine bestimmte Unterrichtsperiode vorgesehen, sodass § 621 BGB wegen fehlender ordentlicher Kündbarkeit keine Anwendung findet.MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 10; ErfK/Müller-Glöge, BGB § 621 Rn. 5; BGH, Urt. v. 04.11.1992, NJW 1993, 326. 

Beide Vertragspartner haben das Recht zur Kündigung des Dienstverhältnisses ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer, wenn sich der Dienstberechtigte in der Insolvenz befindet, § 113 S. 1 InsO. Insofern sieht § 113 S. 2 InsO eine Drei-Monats-Frist vor, die als spezialgesetzliche Regelung allen längeren Kündigungsfristen vorgeht. Umgekehrt ist jedoch § 621 BGB vorrangig anzuwenden, soweit hierdurch regelmäßig kürzere Fristen als der durch § 113 S. 2 InsO angeordneten Drei-Monats-Frist in Gang gesetzt werden.Henssler/Willemsen/Kalb/Bittner/Tiedemann, ArbR § 621 Rn. 16; MükoInsO/Caspers, § 113 Rn. 83. 

-       BGH, Urt. v. 29.01.1981, NJW 1981, 1270; BGH, Urt. v. 26.03.1984, NJW 1984, 2528; BGH, Urt. v. 09.03. 1987, GmbHR 1987, 264 (Kündigungsfrist für Geschäftsführer)

-       BAG, Urt. v. 11.06.2020, NZA 2020, 1179 (Kündigungsfrist für Geschäftsführer)

-       BAG, Urt. v. 08.05.2007, BB 2007, 2298 (Kündigungsfrist bei arbeitnehmerähnlichen Personen)

-       BAG, Urt. v. 05.03.1970, NJW 1970, 1470; BGH, Urt. v. 17.02.2005, NJW 2005, 1354 (Grundsätzlich keine Anwendung des § 193 BGB auf Kündigungsfristen)

-       BAG, Urt. v. 01.12.2020, NZA 2021, 552 (Arbeitnehmerstatus eines Crowdworkers)

-       Die Kraft des Faktischen – oder: Warum Crowdworker doch Arbeitnehmer sein können, Martin Söller, NZA 2021, 997

-       Koppelungsklauseln in GmbH-Geschäftsführerverträgen auf dem Prüfstand, RA Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen, NZG 2020, 321

-       Kopplungsklauseln in Geschäftsführeranstellungsverträgen, RA Dr. Christian Koehler, NZG 2019, 1406

-       Kündigungsfristen für Geschäftsführeranstellungsverträge – Rechtsprechungsdivergenz zwischen BGH und BAG, Prof. Dr. Katharina Uffmann, NJW 2020, 3210

-       Vertrag mit einem freien Mitarbeiter, RA Dr. Martin Kock, NJW 2021, 993

-       „Selbstständigkeit versus Scheinselbstständigkeit“ – Abgrenzung anhand der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, 

         https://www.brak.de/w/files/01_ueber_die_brak/aus-der-arbeit-der-ausschuesse/2021_03_02-beitrag-abgrenzung-selbstaendigkeit-scheinselbstaendigkeit.pdf

§§ 620 Abs. 2, 621 BGB

Für die Darlegungs- und Beweislast gelten die allgemeinen Regeln. Deshalb trägt derjenige die Darlegungs- und Beweislast, der Ansprüche gestützt auf § 621 BGB oder auf eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Vereinbarung geltend macht.

a) Aufhebungsvertrag

22Sind sich die Parteien über die Beendigung des Dienstverhältnisses einig, können sie die gesetzlichen Kündigungsfristen durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages „umgehen“. Dieser ermöglicht eine einvernehmliche Beendigung des Dienstvertrages ohne Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen. Die gegenseitigen Rechte und Pflichten erlöschen vielmehr nach Maßgabe des Aufhebungsvertrages.

b)  Anwendbarkeit der Kündigungsfristen nach § 621 BGB bei grenzüberschreitendem Bezug

23Bei Verträgen mit grenzüberschreitendem Bezug stellt sich die Frage nach dem anwendbaren Recht und damit einhergehend nach dem zuständigen Gerichtsstand. Nur wenn deutsches Recht überhaupt anwendbar ist, kann § 621 BGB zur Bestimmung der Kündigungsfristen herangezogen werden. Zur Veranschaulichung der Problematik sollen die folgenden Beispielsfälle dienen. 

Grenzüberschreitender Bezug ins EU-Ausland

24Fall 1: Ein in Deutschland ansässiges Unternehmen begründet ein Mandatsverhältnis mit dem in Luxemburg tätigen Rechtsanwalt R und bittet diesen, die Kündigungen mehrerer Arbeitnehmer vorzubereiten.

Welches Recht auf grenzüberschreitende vertragliche Schuldverhältnisse Anwendung findet, regelt für Dienstverträge, deren Vertragsschluss nach dem 17.12.2009 liegt, innerhalb der EU-Mitgliedstaaten (mit Ausnahme Dänemarks) die Rom I-VO. Danach haben die Vertragsparteien zunächst die Möglichkeit gemäß Art. 3 Rom I-VO, eine freie Rechtswahl zu treffen. In Fall 1 haben die Parteien daher die Möglichkeit, ausdrücklich zu vereinbaren, dass auf den von ihnen geschlossenen Vertrag deutsches oder luxemburgisches Recht anwendbar sein soll. Daneben besteht auch die Möglichkeit der Wahl eines „neutralen“ Rechts, zu dem die Parteien zwar keine örtliche oder persönliche Beziehung haben, dessen Regelungen aber inhaltlich vorteilhaft für eine/beide Partei/en sind oder diesen aus anderen Gründen zusagt.MüKoBGB/Martiny Rom I-VO, Art. 3 Rn. 23; Staudinger/Magnus BGB (2016), Rom I-VO Art. 3 Rn. 42 f. Treffen die Parteien keine Wahl, unterliegt der Vertrag grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO). Der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts richtet sich dabei gem. Art. 19 Abs. 1 Rom I-VO für Gesellschaften, Vereine und juristische Personen nach dem Ort ihrer Hauptverwaltung und für natürliche Personen, die im Rahmen der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit handeln, nach dem Ort ihrer Hauptniederlassung. Der gewöhnliche Aufenthalt von natürlichen Personen, die nicht im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit handeln, ist in Art. 19 Rom I-VO nicht geregelt; jedoch kann man sich hierfür an dem aus den tatsächlichen Verhältnissen ersichtlichen Lebensmittelpunkt einer Person orientieren.MüKoBGB/Martiny Rom I-VO, Art. 19 Rn. 12; Staudinger/Magnus BGB (2016), Rom I-VO Art. 19 Rn. 31. In Fall 1 wäre mangels einer getroffenen Rechtswahl daher das Recht des Kanzleiortes -und damit luxemburgisches Recht- anwendbar. 

Im umgekehrten Fall, in dem ein in Luxemburg ansässiges Unternehmen den Rechtsanwalt R mit seiner Kanzlei in Trier beauftragt, die Kündigungen der Arbeitnehmer vorzubereiten, wäre -mangels einer Vereinbarung betreffend des anwendbaren Rechts- daher deutsches Recht anwendbar, da der Dienstleister aufgrund des Kanzleisitzes seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort in Deutschland hat.

In den vorgenannten Fällen können die Parteien neben der freien Rechtswahl grundsätzlich auch eine Gerichtsstandvereinbarung (Art. 25 EuGVO) treffen. Fehlt eine solche, ist grundsätzlich das Gericht am Sitz/Wohnort des Beklagten zuständig (Art. 4 Abs. 1 EuGVO). Für Klagen aus einem Dienstleistungsverhältnis besteht jedoch gem. Art. 7 Nr. 1 b) auch ein besonderer Gerichtsstand am Erfüllungsort der Dienstleistung.

Besonderheiten sind zu beachten, wenn es sich um einen Verbrauchervertrag handelt.

Fall 2: Der in Deutschland ansässige Rechtsanwalt R, der auf seiner Internetseite explizit Werbung für luxemburgische Mandate betreibt, schließt einen Vertrag mit dem in Luxemburg lebenden V, der Ansprüche gegen einen Dritten aus einem Verkehrsunfall mit seinem privat genutzten Pkw geltend machen möchte. Im Verlauf des Mandatsverhältnisses telefoniert R unter anderem mit dem gegnerischen Anwalt in Luxemburg und begleitet eine Ortsbesichtigung der Unfallstelle und des am Wohnort des V befindlichen Unfallwagens.

In diesem Fall dient die anwaltliche Leistung nicht der beruflichen oder gewerblichen Sphäre des Mandanten, so dass die vorrangigen Sonderregeln des Art. 6 Rom I-VO zu beachten sind, sofern der Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers ausübt oder diese zumindest auf diesen Staat ausrichtet (z.B. durch Werbemaßnahmen). Diese schränken unter anderem den Grundsatz der freien Rechtswahl zugunsten der schwächeren Partei, wie etwa des Verbrauchers V, ein, indem die für die schwächere Partei günstigeren Vorschriften trotz der Wahl eines anderen Rechtsstandes zwingend zur Anwendung kommen (Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO). Wählen in Fall 2 etwa die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vertrages deutsches Recht, so findet dieses zwar grundsätzlich Anwendung, allerdings sind dabei die zwingenden luxemburgischen Verbraucherschutzvorschriften zu beachten.

Die Regelung des Art. 6 Rom I-VO findet gemäß dessen Abs. 4 lit. a jedoch dann keine Anwendung, wenn die dem Verbraucher geschuldete Dienstleistung ausschließlich in einem anderen als dem Staat erbracht wird, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dies kann bei der Beauftragung eines ausländischen Rechtsanwalts etwa der Fall sein, wenn die Rechtsbesorgung ausschließlich im Ausland, also ohne jeden relevanten Kontakt zum Aufenthaltsstaat des Verbrauchers zu erfolgen hat. Ein relevanter Kontakt liegt allerdings bereits vor, wenn der Anwalt den Verbraucher auch an seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort telefonisch oder über das Internet berät.MüKoBGB/Martiny Rom I-VO, Art. 6 Rn. 27; Staudinger/Magnus BGB (2016), Rom I-VO Art. 6 Rn. 73. 

In Fall 2 ist daher luxemburgisches Recht gemäß der Regelung des Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO anwendbar, da ein Verbrauchervertrag im Sinne der Vorschrift vorliegt, der Rechtsanwalt R durch seine Werbemaßnahmen seine berufliche Tätigkeit zumindest auch auf Luxemburg ausrichtet und eine Rechtsformwahl nicht erfolgt ist. Die vorrangige Anwendbarkeit des Art. 6 Rom I-VO scheitert vorliegend auch nicht an dessen Abs. 4 lit. a, da die Parteien keinen ausschließlichen Erfüllungsort in Deutschland vereinbart haben und R seine Leistungen -zumindest teilweise- auch tatsächlich in Luxemburg erbracht hat.

Bei der Beteiligung eines Verbrauchers ist eine Gerichtsstandvereinbarung nur unter den besonderen Voraussetzungen des Art. 19 EuGVO zulässig. Im Übrigen sind grundsätzlich die Gerichte am Wohnsitz des Verbrauchers zuständig, sofern das Unternehmen seine Tätigkeit auf diesen Mitgliedstaat ausgerichtet hat, wobei der Verbraucher bei Klagen gegen den Unternehmer auch die Wahl hat, am Wohnsitz seines Vertragspartners zu klagen (Art. 17 Abs. 1 lit. c, Art. 18 Abs. 1, 2 EuGVO).

Grenzüberschreitender Bezug ins Nicht-EU-Ausland

25Ist in den oben genannten Beispielen der grenzüberschreitende Bezug zu einem Nicht-EU-Mitglied, wie etwa der SchweizDie Anwendbarkeit der nachfolgenden Rechtsvorschriften beruht auf einer Sondervereinbarung mit der Schweiz und ist nicht auf beliebige andere Nicht-EU-Mitglieder übertragbar., gegeben, haben die Parteien nach Art. 116 IPRG grundsätzlich ebenfalls die Möglichkeit, eine freie Rechtswahl zu treffen. Fehlt eine solche, ist das Recht des Staates anwendbar, mit dem der Vertrag am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1 IPRG; Art. 4 Abs. 1 lit. a Rom I-VO). Dies ist nach der Vermutung des Art. 117 Abs. 2 lit. c IPRG in der Regel der Staat, in dem die Partei, die die charakteristische Leistung erbringt, ihren gewöhnlichen Aufenthalt bzw. ihre Niederlassung hat. Schließt der in Deutschland tätige Rechtsanwalt aus der Abwandlung von Fall 1 daher einen Mandatsvertrag mit einem in der Schweiz ansässigen Unternehmen, ist wiederum deutsches Recht anwendbar, da der Rechtsanwalt als Dienstleistender seinen Kanzleisitz in Deutschland hat. Auch in diesem Fall empfiehlt es sich, eine Gerichtsstandvereinbarung zu treffen (Art. 5 IPRG, Art. 17 LugÜ). Fehlt eine solche, ist grundsätzlich das Gericht am Sitz/Wohnort des Beklagten zuständig (Art. 2 Abs. 1 LugÜ). Für Klagen aus einem Dienstleistungsverhältnis besteht jedoch gem. Art. 5 Nr. 1 b) LugÜ auch ein besonderer Gerichtsstand am Erfüllungsort der Dienstleistung.

Wird der Vertrag wie in Fall 2 jedoch mit einem Schweizer Verbraucher geschlossen, ist zwingend das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers anwendbar (Art. 120 IPRG); eine Rechtswahl ist ausgeschlossen. Der Verbraucher hat allerdings ein Wahlrecht, ob er vor den Schweizer Gerichten oder dem zuständigen deutschen Gericht am Wohnsitz des Vertragspartners klagt (Art. 114 IPRG, Art. 15 Abs. 1 c), Art. 16 Abs. 1, 2 LugÜ).