§ 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Autor: Rechtsanwalt Heiko OrmanschickDer Autor ist als Rechtsanwalt in Hamburg schwerpunktmäßig mit Fragen der Wohn- und Geschäftsraummiete,  des Wohnungseigentumsrechts sowie des Arbeitsrechts befasst. Er ist Dozent an der Hagen Law School im Bereich der Fachanwaltsausbildung zum Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht sowie Mitherausgeber der ZMR und Fachredakteur der DW. 

1§ 615 S. 1 BGB durchbricht den Grundsatz „Ohne Arbeit keinen Lohn“ (vgl. § 326 Abs. 1 BGB) zu Gunsten des Arbeitnehmers/Dienstverpflichteten: Dieser ist regelmäßig auf die Vergütung angewiesen und kann nicht ohne weiteres seine Arbeitskraft kurzfristig anderweitig verwerten. Im Falle des Annahmeverzugs des Arbeitgebers/Dienstverpflichteten behält er deshalb seinen Vergütungsanspruch unabhängig von dessen Verschulden, obwohl er selbst die von ihm geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt. Selbst wenn diese Arbeitsleistung nachholbar wäre, ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, die ausgefallene Arbeit nachträglich zu leisten.

2Ein Annahmeverzug setzt gemäß § 293 BGB voraus, dass der Arbeitgeber die ihm angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt. Nach § 294 BGB ist hierfür ein tatsächliches Angebot der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer erforderlich. Dieser muss die Leistung so anbieten, wie sie vertragsgemäß geschuldet wird, d. h. am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Weise. Nach § 295 S. 1 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber zuvor erklärt hat, die Leistung nicht annehmen zu wollen oder wenn er eine gebotene Mitwirkungshandlung unterlässt. Letztere besteht regelmäßig darin, einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und in Ausübung des Weisungsrechts konkrete Arbeit zuzuweisen.BAG, Urteil vom 19.01.1999 - 9 AZR 679/97, NZA 1999, 925  Eine Ablehnungserklärung des Arbeitgebers kann ausdrücklich oder auch nur schlüssig erfolgen. Eine konkludente Ablehnung kann in einer Kündigung des Arbeitgebers erblickt werden oder auch darin zu erkennen sein, dass dieser das Arbeitsverhältnis als beendet ansieht, z. B. nach Ablauf eines befristeten Arbeitsverhältnisses. Auch in diesem Fall bringt er zum Ausdruck, auf die Arbeitsleistung keinen Wert mehr zu legen.LAG Köln, Urteil vom 25.05.2005 - 7 Sa 1347/04, NZA-RR 2006, 181

3Der Arbeitnehmer muss im Zeitpunkt seines Angebots (bzw. der Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers) rechtlich und tatsächlich auch in der Lage sein, die Arbeitsleistung zu erbringen. Rechtliche Hindernisse können sich aus einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot oder aus dem Fehlen einer erforderlichen Arbeitserlaubnis eröffnen. Ein tatsächliches Hindernis ergibt sich häufig aus der arbeitsunfähigen Erkrankung des Arbeitnehmers. Das Angebot einer Tätigkeit in einem Wiedereingliederungsverhältnis genügt nicht. Dieses ist nicht Teil des Arbeitsverhältnisses, sondern stellt neben diesem ein Vertragsverhältnis eigener Art dar. Anders als das Arbeitsverhältnis ist das Wiedereingliederungsverhältnis nicht durch den Austausch von Leistung und Gegenleistung gekennzeichnet, sondern durch den Rehabilitationszweck.BAG, Urteil vom 06.12.2017 - 5 AZR 815/16 

4Die Rechtswirkung des Annahmeverzugs besteht darin, dass der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen kann. Gemeint ist damit derjenige Vergütungsanspruch, den der Arbeitnehmer gehabt hätte, wäre der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug geraten. Es gilt grundsätzlich das Lohnausfallprinzip. Im Arbeitsverhältnis ist der Anspruch auf die Bruttovergütung gerichtet.BAG, Urteil vom 19.10.2000 - 8 AZR 20/2000, NZA 2001, 598  Zu gewähren sind alle Leistungen, die Entgeltcharakter haben, also auch Leistungszulagen, Gratifikationen, Tantiemen sowie Provisionen. Wären ohne Annahmeverzug Überstunden erbracht worden, sind auch diese zu vergüten.BAG, Urteil vom 18.09.2001 - 9 AZR 307/00, NZA 2002, 268  Der Vergütungsanspruch wird so fällig, als ob die Dienste tatsächlich geleistet worden wären, also abschnittsweiseBAG, Urteil vom 16.05.2012 - 5 AZR 251/11, NZA 2012, 971; http://juris.bundesarbeitsgericht.de/zweitesformat/bag/2015/2015-03-05/5_AZR_251-11.pdf . Vergütung für Teile eines Monats werden nach Tagessätzen von 1/30 des Monatsentgelts berechnet.

5Ab Fälligkeit laufen die Verjährungsfristen und eventuelle einzelvertragliche oder tarifliche Ausschlussfristen.

6Da der Arbeitnehmer aus dem Annahmeverzug des Arbeitgebers keine finanziellen Vorteile ziehen soll, bestimmt § 615 S. 2 BGB, dass dieser sich auf seinen Annahmeverzugslohn ersparte Aufwendungen, anderweitigen Verdienst und böswillig unterlassenen Erwerb anrechnen lassen muss. Zu den ersparten Aufwendungen zählen z. B. Fahrtkosten und Kosten für Arbeitskleidung. Eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes erfolgt nur, wenn dieser tatsächlich gezahlt worden ist. Anzurechnen ist auch nur derjenige Erwerb, der durch die unterbliebene Arbeitsleistung kausal ermöglicht wurde. Anzurechnen ist ausschließlich das, was der Arbeitnehmer durch anderweitige Verwendung desjenigen Teils seiner Arbeitskraft erwirbt, die er dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen verpflichtet war. Gegenüberzustellen ist damit der Vergütungsanspruch für die Zeit, für welche Arbeitsleistungen zu erbringen waren, und der Verdienst, den der Arbeitnehmer in dieser Zeit anderweitig erworben hat.BAG, Urteil vom 24.02.2016 - 5 AZR 425/15; http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bag&Art=en&nr=18642 Eine Anrechnung scheidet deshalb immer dann aus, wenn der Arbeitnehmer Nebenverdienste erzielt, die er auch neben seiner bisherigen Tätigkeit hätte erzielen können.BAG, Urteil vom 06.09.1990 - 2 AZR 165/90, NZA 1991, 221  Die Höhe eines anderweitigen Verdienstes ist im Wege einer Gesamtabrechnung zu ermitteln.BAG, Urteil vom 16.05.2012 - 5 AZR 251/11, NZA 2012, 971; http://juris.bundesarbeitsgericht.de/zweitesformat/bag/2015/2015-03-05/5_AZR_251-11.pdf  

7§ 615 S. 3 BGB sieht schließlich eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf das Betriebsrisiko vor. Voraussetzungen für die Anwendung sind, dass die Arbeitsleistung aus einem Grund, den weder der Arbeitgeber, noch der Arbeitgeber zu vertreten haben, unmöglich wird, und dass die Ursache des Arbeitsausfalls im Risikobereich des Arbeitgebers liegt. Einem Arbeitgeber obliegen die wirtschaftliche Initiative und das Entscheidungsrecht in Fragen der Betriebsführung. Auch in Gestalt der Entgeltzahlung muss er deshalb die Verantwortung und die Folgen tragen, die sich daraus eröffnen, dass die Entgegennahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers aus Gründen unmöglich wird, die im betrieblichen Bereich liegen. Hierzu zählen alle Gründe, die betriebstechnische Ursachen haben, auf einem Versagen sachlicher oder persönlicher Mittel des Betriebes beruhen oder von außen auf das Unternehmen einwirken. Dieses gilt auch für Fälle höherer Gewalt (z. B. Naturkatastrophen). Diese Grundsätze gelten nur dann nicht, wenn die zur Betriebsstörung führenden Gründe den Betrieb wirtschaftlich so schwer treffen, dass bei voller Zahlung der Löhne die Existenz des Betriebes gefährdet würde.BAG, Urteil vom 28.09.1972 - 2 AZR 506/71, NJW 1973, 342 

Muss der Arbeitgeber seinen Betrieb aufgrund eines staatlich verfügten allgemeinen Lockdowns zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vorübergehend schließen, trägt er nicht das Risiko des Arbeitsausfalls und ist nicht verpflichtet, den Beschäftigten Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu zahlen. In einem solchen Fall realisiert sich nicht ein in einem bestimmten Betrieb angelegtes Betriebsrisiko. Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung ist vielmehr Folge eines hoheitlichen Eingriffs zur Bekämpfung einer die Gesellschaft insgesamt treffenden Gefahrenlage. Es ist Sache des Staates, ggf. für einen adäquaten Ausgleich der den Beschäftigten durch den hoheitlichen Eingriff entstehenden finanziellen Nachteile zu sorgen. Aus dem Fehlen nachgelagerter Ansprüche lässt sich keine arbeitsrechtliche Zahlungspflicht des Arbeitgebers herleiten.BAG, Urteil vom 13.10.2021 - 5 AZR 211/21