§ 613 Unübertragbarkeit

2Die Vorschrift des § 613 BGB enthält abdingbare Auslegungsregeln und gilt sowohl für freie Dienstverhältnisse als auch Arbeitsverhältnisse.BAG, Urteil v. 11.03.1992 – Gz. 7 AZR 130/91, https://www.jurion.de/de/document/show/0:448947,0/ 
Im Zweifel ist die Delegation der Dienstleistung an Dritte aber unzulässig. Individualvertragliche Abweichungen sind in engen Grenzen möglich, über Allgemeine Geschäftsbedingungen jedoch nach der Rechtsprechung des BGH nur in Fällen der nicht vorhergesehenen Verhinderung des Dienstverpflichteten. Bloß unterstützende Dienste von Hilfspersonen, wie z.B. vor- und nachsorgende Routinetätigkeiten des ärztlichen Hilfspersonals,OLG Hamm, Urteil v. 26.04.1995 – Gz. 3 U 97/94 (= NJW 1995, 2420 f.), http://www.iww.de/quellenmaterial/id/49177 ; vgl. ferner Hahn, NJW 1981, 1977 ff sind dagegen grundsätzlich zulässig.

3a) § 613 S. 1 BGB, Pflicht zur Dienstleistung in Person

Voraussetzung ist das Vorhandensein eines Dienstvertrages, § 611 BGB. Dies kann sowohl ein freies Dienstverhältnis als auch ein Arbeitsverhältnis sein. Nach dem Grundsatz der Höchstpersönlichkeit muss die Leistung in Person erbracht werden. Auch bei Verhinderung darf dem Dienstberechtigten gegen seinen Willen keine Ersatzperson aufgedrängt werden.LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 16.06.1986 – Gz. 4 (5) Sa 684/85 (= NZA 1987, 669) https://www.jurion.de/de/document/show/0:8660,0/ (Leitsatz) Da § 613 S. 1 BGB abdingbar ist, kann sich aus den Vertragsvereinbarungen ausdrücklich oder schlüssig ergeben, ob der Dienstverpflichtete berechtigt ist, zur Ausführung der Dienste Dritte heranzuziehen.

4b) § 613 S. 2 BGB, Nichtübertragbarkeit des Dienstleistungsanspruchs

Der Dienstberechtigte hat seinerseits ohne Zustimmung des Dienstverpflichteten kein Recht auf Weiterübertragung des Dienstleistungsanspruches auf Dritte, z.B. durch Abtretung. Der Dienstverpflichtete kann dem Dienstberechtigten gegen dessen Willen keinen neuen Dienstherrn aufzwingen. Allerdings ist der Anspruch vererblich,BAG, Urteil v. 28.01.1966 – Gz. 3 AZR 374/65 (= BB 1967, 958) https://www.jurion.de/de/document/show/ 0:97194,0/ sofern die Dienstleistung nicht spezifisch an eine bestimmte Person als Dienstberechtigter gebunden ist, wie z.B. bei Pflege eines Kranken. In solchen Fällen wird angenommen, dass das Dienstverhältnis auflösend bedingt geschlossen ist und durch den Tod des Dienstberechtigten erlischt.BAG, Urteil v. 28.01.1966 – Gz. 3 AZR 374/65 (= BB 1967, 958) https://www.jurion.de/de/document/show/ 0:97194,0/ 

5Im Arbeitsverhältnis ist die höchstpersönliche Leistung der Dienste durch den Arbeitnehmer nahezu konstituierendes Wesensmerkmal. Auch bei Verhinderung des Arbeitnehmers darf die Arbeitsleistung nicht durch andere Personen erbracht werden. Können nach den dem Dienstvertrag zu Grunde liegenden Vereinbarungen die Dienste in zulässiger Weise auch durch Dritte ausgeführt werden, spricht dies eher gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses.

6BGH, Urteil v. 20.12.2007 – Gz. III ZR 144/07NJW 2008, 987, http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=42561 &pos=0&anz=1:  Heranziehung von Hilfspersonen eines Wahlarztes bei unvorhergesehener Verhinderung für einfache medizinische Aufgaben. 

BAG, Urteil v. 20.09.2011 – Gz. 9 AZR 416/10NJW 2012, 634 ff., http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bag&Art=pm& Datum=2011&anz=74&pos=2&nr=15626&linked=urt : „Endet das Arbeitsverhältnis mit dem Tod des Arbeitnehmers, erlischt zugleich der Urlaubsanspruch. Er wandelt sich nicht in einen Abgeltungsanspruch iSv. § 7 Abs. 4 BUrlG um.“ (amtl. Leitsatz)

7Zur Zulässigkeit der Vertretung von Chefärzten durch andere Ärzte oder nichtärztliches Personal s. den Aufsatz von Ittenbach, „Ausnahmen vom Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung bei der Vereinbarung von Wahlleistungen“, online abrufbar.http://archiv.jura.uni-saarland.de/projekte/ Bibliothek/text.php?id =153 

8§§ 611, 613, 242 BGB i.V.m. Arbeitsvertrag und Art. 1 und 2 GG: Anspruch des Arbeitnehmers auf tatsächliche und vertragsgemäße Beschäftigung.

9Besagter Anspruch des Arbeitnehmers auf vertragsgemäße Beschäftigung kann mittels Leistungsklage beim Arbeitsgericht geltend gemacht werden.