§ 621 Kündigungsfristen bei Dienstverhältnissen

a) Anwendungsvoraussetzungen

aa) Persönlicher Anwendungsbereich

2In § 621 BGB sind die Kündigungsfristen für selbstständige Dienstverträge geregelt, während § 622 BGB auf Arbeitsverträge Anwendung findet. 

Soweit vertraglich nicht anders vereinbart, bedarf es bei Dienstverträgen, die keine Arbeitsverträge sind, keines Kündigungsgrundes. 

Exkurs: Abgrenzung zum Arbeitsvertrag gemäß § 611a BGB

3Die Abgrenzung des unabhängigen Dienstvertrages zum Arbeitsverhältnis bereitet in der Praxis immer wieder Schwierigkeiten und stellt daher zugleich die größte Hürde in der Anwendung der Norm dar. Der Arbeitsvertrag zeichnet sich durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers -infolge seiner Verpflichtung zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit- aus, während der freie Dienstleister seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit frei bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Die für das Arbeitsverhältnis typische persönliche Abhängigkeit kann sowohl aus dem Weisungsrecht des Arbeitgebers -welches sowohl Zeit, Dauer, Ort als auch Inhalt und Durchführung der Tätigkeit betreffen kann- als auch aus der Eingliederung des Arbeitnehmers in eine fremde Arbeitsorganisation und der damit verbundenen Fremdbestimmtheit der Tätigkeit folgen.Kock, NJW 2021, 993; MüKoBGB/Spinner § 611a Rn. 91 ff.; ErfK/Preis BGB § 611a Rn. 32 Dies bedeutet aber nicht, dass der Selbstständige zwingend frei von jedweder Weisungsgebundenheit sein muss. Auch gegenüber einem freien Mitarbeiter hat der Auftraggeber grundsätzlich das Recht, Anweisungen hinsichtlich des Arbeitsergebnisses zu erteilen. Die Weisungsbefugnis unterscheidet sich allerdings dahingehend, dass sie gegenüber dem Selbstständigen in der Regel sach- und ergebnisbezogen auf die zu erbringende Dienstleistung ausgerichtet ist, während das arbeitsvertragliche Weisungsrecht vornehmlich personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert ist.BAG, Urt. v. 1.12.2020 – 9 AZR 102/20; BAG, 27.6.2017 – 9 AZR 133/16

Bei der Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, gibt es letztendlich jedoch keine absoluten „K.O.“-Kriterien, die für oder gegen ein Arbeitsverhältnis sprechen. Vielmehr kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalles an. Dabei können die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverträge auch nicht dadurch abbedungen werden, dass die Vertragsparteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Denn für den Fall, dass sich die vertragliche Vereinbarung und die tatsächliche Durchführung der Vertragsbeziehung (sog. „gelebtes Vertragsverhältnis“) widersprechen, ist Letztere für die Einordnung des Vertragsverhältnisses maßgeblich; da die praktische Handhabung am ehesten Aufschluss über das von den Parteien wirklich Gewollte bringt.Ständige Rspr., etwa BAG, Urt. v. 27.06.2017, BeckRS 2017, 128538; BAG, Urt. v. 01.12.2020, NZA 2021, 552 Dies zeigt auch eine aktuelle Entscheidung des BAG (Urt. v. 1.12.2020 – 9 AZR 102/20) zum Arbeitnehmerstatus eines „Crowdworkers“. Mangels einer Begründung wechselseitiger Rechte und Pflichten in dem zwischen den Parteien geschlossenen Rahmenvertrag erfüllte dieser zwar nicht die Anforderungen eines Arbeitsvertrages. Aufgrund der „gelebten Vertragswirklichkeit“ nahm das BAG dennoch ein Arbeitsverhältnis an, da dem Auftragnehmer bei der Ausführung der von ihm (freiwillig) übernommenen Einzelaufträge, d.h. nach der Begründung des Rechtsverhältnisses, kein nennenswerter Entscheidungsspielraum mehr zur Verfügung stand. Insoweit waren die einzelnen Arbeitsschritte und der zeitliche Rahmen der Tätigkeit durch den Betreiber der Online-Plattform exakt vorgegeben, was nach Ansicht des erkennenden Gerichts dazu führt, dass die starke fachliche, zeitliche und örtliche Gebundenheit des Auftragnehmers bei der Vertragsdurchführung die Freiheit in der Annahme einzelner Aufträge überwiegt. Die vorgenannte Entscheidung verdeutlicht zudem, dass eine weisungsgebundene und fremdbestimmte Arbeit nicht zwingend die Erteilung konkreter Einzelweisungen erfordert, sondern dass eine solche sich auch aus einer vom Auftraggeber geschaffenen Organisationsstruktur ergeben kann, die den Beschäftigten durch die mit ihr verbundenen tatsächlichen Zwänge zu dem gewünschten Verhalten veranlasst.BAG, Urt. v. 1.12.2020 – 9 AZR 102/20; Söller, NZA 2021, 997 

Wird der Erwerbstätige nach seiner Rechtsbeziehung mit dem Auftraggeber wie ein Selbstständiger behandelt, obwohl nach der vorzunehmenden Abgrenzung tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt (sog. „Scheinselbstständigkeit“), birgt dies -insbesondere für den Arbeitgeber- auch sozialversicherungsrechtliche Risiken. Diese bestehen insbesondere in nicht korrekt abgeführten Sozialversicherungsbeiträgen, die der Arbeitgeber als Beitragsschuldner in diesem Fall -gegebenenfalls nebst Säumniszuschlägen (§ 24 Abs. 1 SGB IV)- rückwirkend für einen Zeitraum von bis zu vier Jahren bei Fahrlässigkeit und von bis zu 30 Jahren bei Vorsatz nachzuzahlen hat (§ 25 Abs. 1 SGB IV). Die Nachzahlung umfasst sowohl den Arbeitgeber- als auch den Arbeitnehmeranteil, wobei Letzterer nur im laufenden Arbeitsverhältnis und für die letzten drei Monate gegenüber dem Arbeitnehmer geltend gemacht werden kann (§ 28g S. 3 SGB IV). Es besteht allerdings für die Vertragsparteien die Möglichkeit, ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung zur Klärung der zwischen ihnen bestehenden Rechtsbeziehung einzuleiten (§ 7a SGB IV).Bundesrechtsanwaltskammer, Hinweise des Ausschusses Sozialrecht – Stand: März 2021, https://www.brak.de/w/files/01_ueber_die_brak/aus-der-arbeit-der-ausschuesse/2021_03_02-beitrag-abgrenzung-selbstaendigkeit-scheinselbstaendigkeit.pdf 

Exkurs: Anwendbarkeit des § 621 BGB auf arbeitnehmerähnliche Personen 

4Vom Arbeitnehmer ist wiederum die arbeitnehmerähnliche Person zu unterscheiden, auf welche die Regelung des § 621 BGB Anwendung findet, sofern für diese keine Tarifbindung besteht. Bei der arbeitnehmerähnlichen Person handelt es sich -mangels persönlicher Abhängigkeit- zwar nicht um einen Arbeitnehmer, allerdings besteht aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Dienstleisters gegenüber dem Auftraggeber, die ihn seiner gesamten Stellung nach ähnlich einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig macht (§ 12a TVG). Auch hier bestimmt sich das Vorliegen der wirtschaftlichen Abhängigkeit nach der Verkehrsanschauung anhand der gesamten Umstände des Einzelfalls.BAG, Beschluss v. 15.04.1993, NJW 1993, 2458; Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, § 621 Rn. 7 Da arbeitsschutzrechtliche Vorschriften auf die arbeitnehmerähnliche Person nur aufgrund ausdrücklicher Verweisung Anwendung finden (vergleiche etwa § 5 Abs. 1 ArbGG, § 2 S. 2 BurlG, § 2 Abs. 2 Nr. 3 ArbSchG), ist mangels einer entsprechenden Regelung in Bezug auf die Kündigungsfristen grundsätzlich § 621 BGB auf arbeitnehmerähnliche Personen anwendbar. BAG, Urt. v. 08.05.2007, BB 2007, 2298; Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, § 621 Rn. 7; Henssler/Willemsen/Kalb/Bittner/Tiedemann, ArbR, § 621 Rn. 9 Etwas anderes gilt nur, wenn -aufgrund einer beiderseitigen Tarifbindung (§ 4 Abs. 1 TVG) oder einer einzelvertraglichen Bezugnahme- im Rahmen des § 12a TVG abweichende Kündigungsfristen vereinbart worden sind, die § 621 BGB insoweit vorgehen.ErfK/Müller-Glöge, BGB § 621 Rn. 2; Henssler/Willemsen/Kalb/Bittner/Tiedemann, ArbR, § 621 Rn. 9; MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 9 

Sozialversicherungsrechtlich besteht im Fall der arbeitnehmerähnlichen Person -wie bereits im Zusammenhang mit der Scheinselbstständigkeit angesprochen- das Risiko der nicht korrekt abgeführten Versicherungsbeiträge. Denn arbeitnehmerähnliche Personen gem. § 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI unterliegen der Rentenversicherungspflicht. In diesem Fall ist jedoch der Auftragnehmer selbst Beitragsschuldner und hat als solcher die Zahlungen unmittelbar an den zuständigen Rentenversicherungsträger zu leisten (§§ 173 ff. SGB VI).

Beispielsfall:

Als arbeitnehmerähnliche Person kann auch ein Rechtsanwalt gelten, der -trotz der vertraglich eingeräumten Möglichkeit, weitere Aufträge anzunehmen- lediglich für einen Auftraggeber tätig wird. Unabhängig von der Höhe des Verdienstes ergibt sich aus der bestehenden wirtschaftlichen Abhängigkeit von einem Auftraggeber eine soziale Schutzbedürftigkeit, die einem Arbeitnehmer ähnlich ist. An dieser Einordnung als arbeitnehmerähnliche Person ändert auch die Tatsache nichts, dass der Rechtsanwalt nach der Ausgestaltung des Vertrages für mehrere Auftragnehmer tätig sein darf, dies aber nach den tatsächlichen Umständen -etwa aufgrund der zeitlichen Belastung- nicht kann oder er sich ohne Zwang dazu entscheidet, von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch zu machen. 

In der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung hat sich eine „Wesentlichkeitsschwelle“ herausgebildet, bei deren Überschreiten in der Regel von einer sozialen Schutzbedürftigkeit ausgegangen werden kann. Diese Schwelle sieht die Rechtsprechung als überschritten an, wenn der Auftragnehmer mindestens 5/6 seiner Einnahmen aus der zu beurteilenden Tätigkeit lediglich von einem einzigen Auftraggeber erzielt (LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 01.02.2011 – L 22 R 2461/10; LSG Saarland, Urt. v. 01.12.2005 – L 1 RA 11/04).

Exkurs: Anwendbarkeit des § 621 BGB auf Vertragsverhältnisse mit vertretungsberechtigten Organmitgliedern

5Auf die Kündigung eines Dienstvertrages mit vertretungsberechtigten Organmitgliedern einer AG (Vorstand) oder GmbH (Geschäftsführer) wurde bislang, aufgrund dreier Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in den 80-er Jahren (BGH, Urt. v. 29.01.1981 – II ZR 92/80; BGH, 26.03.1984 – II ZR 120/83; BGH, 09.03.1987 – II ZR 132/86), § 621 BGB nur im Falle des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers angewendet. Ansonsten sei auf Dienstverträge zwischen juristischen Personen und ihren vertretungsberechtigten Organmitgliedern, sofern diese keinen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben können -auch wenn diese keine Arbeitnehmer sind- § 622 BGB entsprechend anzuwenden. Der Gesetzgeber habe bei der Neufassung von § 622 BGB nicht bedacht, dass die Geschäftsführer einer GmbH, die bis zu diesem Zeitpunkt der Regelung des § 622 BGB a.F. unterfielen, keine Arbeitnehmer seien. Er habe daher keine bewusste Entscheidung gegen die Anwendung von § 622 BGB auf Dienstverhältnisse der abhängigen vertretungsberechtigten Organmitglieder getroffen, sondern vielmehr versäumt, die Frage der Kündigungsfristen für diese Personengruppe ausdrücklich zu regeln. Zudem stellten Organmitglieder -selbst wenn sie am Gesellschaftskapital beteiligt sind- ihre Arbeitskraft wie Arbeitnehmer zur Verfügung und seien vom Fortbestand ihres Anstellungsverhältnisses abhängig, weshalb die Interessenlage im Hinblick auf die zeitlichen Erfordernisse für die Suche nach einer neuen Beschäftigung mit der eines Arbeitnehmers vergleichbar sei. Daher bestehe kein Grund, § 622 BGB n.F. nicht auch auf diese Fälle anzuwenden.BGH, Urt. v. 29.01.1981, NJW 1981, 1270; BGH, Urt. v. 26.03.1984, NJW 1984, 2528; BGH, Urt. v. 09.03.1987, GmbHR 1987, 264; MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 11; ErfK/Müller-Glöge, BGB § 621 Rn. 4 

Dieser Rechtsauffassung des BGH hat sich in einer aktuellen Entscheidung das Bundesarbeitsgericht (BAG, 11.06.2020 – 2 AZR 374/19) ausdrücklich entgegengestellt und (auch) bei der Kündigung eines angestellten Fremd-Geschäftsführers die Kündigungsfristen des § 621 BGB angewandt. § 622 BGB könne seinem Wortlaut entsprechend nur für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gelten. Auch eine analoge Anwendung der Norm scheide aufgrund der, für freie Dienstverhältnisse bestehenden, Regelung in § 621 BGB mangels einer ausfüllungsbedürftigen planwidrigen Regelungslücke aus. Zudem bestünde ein Wertungswiderspruch, wenn für arbeitnehmerähnliche Personen § 621 BGB gilt, während auf Geschäftsführer, deren Leistungen nach ihrer sozialen Typik noch weniger mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sind, § 622 BGB anwendbar wäre.BAG, Urt. v. 11.06.2020, NZA 2020, 1179; Uffmann, NJW 2020, 3210 

Im Übrigen ist das Anstellungsverhältnis streng von der Organstellung zu trennen. Bei Ersterem handelt es sich um ein den dienstvertraglichen Vorschriften nach §§ 611 ff. BGB unterliegendes Rechtsgeschäft, während Letzteres durch die Bestellung begründet und die Abberufung oder Niederlegung des Amtes (§ 84 AktG, §§ 6, 38 GmbHG) beendet wird. Das Anstellungsverhältnis und die Organstellung sind voneinander unabhängig, d.h. die Abberufung als Organ führt nicht automatisch auch zur Beendigung der Anstellung; hierfür ist eine separate Kündigungserklärung erforderlich.Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, § 621 Rn. 15; BGH, Urt. v. 09.02.1978, NJW 1978, 1435 

Exkurs: Vereinbarung einer Kopplungsklausel 

6Durch die Vereinbarung einer Kopplungsklausel im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers wird die Abberufung mit der Kündigung des Anstellungsverhältnisses in der Weise verknüpft, dass die Abberufung zugleich die Kündigung fingiert, die ohne eine entsprechende Regelung in einer gesonderten Erklärung erfolgen müsste. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 2 BGB nur mit der gesetzlichen Frist gekündigt werden darf, während die Abberufung auch ohne wichtigen Grund fristlos erfolgen kann. Während der Bundesgerichtshof in seiner Ausgangsentscheidung vom 29.05.1989 (Az. II ZR 220/88) eine solche Kopplungsklausel noch für wirksam erachtet hat, ergeben sich in der Literatur zunehmende Bedenken gegen solche Konstruktionen innerhalb von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die vorwiegend auf § 307 BGB in Verbindung mit dem in § 38 Abs. 1 GmbHG verankerten Trennungsprinzip gestützt werden.Graf von Westphalen, NZG 2020, 321; Koehler, NZG 2019, 1406 

Eine solche Kopplungsklausel könnte etwa wie folgt formuliert sein:

„Eine Abberufung des Geschäftsführers, die jederzeit durch Beschluss der Gesellschafterversammlung erfolgen kann, gilt mit ihrer Bekanntgabe gegenüber dem Geschäftsführer zugleich als Kündigung dieses Anstellungsvertrages durch die Gesellschaft zu dem nach diesem Vertrag nächstzulässigen Zeitpunkt.“

Möglich ist auch, die Abberufung des Geschäftsführers vertraglich als Kündigungsgrund zu definieren:

„Das Anstellungsverhältnis ist jederzeit aus wichtigem Grund außerordentlich kündbar. Als wichtiger Grund gilt auch die (außerordentliche) Abberufung vom Amt als Geschäftsführer.“ (beachte: bei einer solchen Formulierung ist eine zusätzliche Kündigungserklärung erforderlich)

bb) Sachlicher/Gegenständlicher Anwendungsbereich

7§ 621 BGB ergänzt das Kündigungsrecht aus § 620 Abs. 2 BGB und gilt daher lediglich für die ordentliche Kündigung eines unbefristet eingegangenen Dienstleistungsvertrages. Als solcher gilt auch das auf unbestimmte Zeit verlängerte Dienstverhältnis nach § 625 BGB.Erman/Riesenhuber, BGB § 621 Rn. 2; Henssler/Willemsen/Kalb/Bittner/Tiedemann, ArbR, § 621 Rn. 6 Für den Fall einer außerordentlichen Kündigung gilt hingegen § 626 BGB sowie bei Dienstverhältnissen mit Vertrauensstellung zusätzlich § 627 BGB. Auf befristete Dienstverträge findet § 621 BGB dagegen nur ausnahmsweise Anwendung, wenn das Recht zur vorzeitigen ordentlichen Kündigung zwischen den Parteien ausdrücklich oder aus den Umständen eindeutig erkennbar vereinbart ist.MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 7; Staudinger/Preis, BGB § 621 Rn. 11 Eine solche Vereinbarung könnte etwa wie folgt aussehen:

„Dieser Vertrag kann beiderseits vorzeitig unter Beachtung der gesetzlichen Kündigungsfrist nach § 621 BGB gekündigt werden. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt.“

Sonderregelungen, die in ihrer Anwendung § 621 BGB vorgehen, gelten für einzelne Vertragsverhältnisse, wie etwa für die Kündigung von Handelsvertreterverträgen oder von Heimarbeitsverhältnissen (im Einzelnen hierzu unter 2. Abgrenzung). 

cc) Form

8Da § 623 BGB nach seinem eindeutigen Wortlaut lediglich die Kündigung von Arbeitsverhältnissen betrifft, bedarf die Kündigung eines freien Dienstverhältnisses weder einer besonderen Form noch einer Begründung. Es steht den Parteien jedoch grundsätzlich frei, vertraglich eine bestimmte Form für die Kündigung zu vereinbaren. Eine solche Vereinbarung könnte etwa wie folgt aussehen:

„Die Kündigung dieses Vertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform / der Textform.“

Lediglich für den Fall, dass der Vertragspartner Verbraucher ist, kann eine Klausel mit Schriftformerfordernis für eine Kündigung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht wirksam vereinbart werden (§ 309 Nr. 13 BGB).

dd) Abdingbarkeit

9Die Kündigungsfristen des § 621 BGB unterliegen vollständig der Parteidisposition und können individualvertraglich innerhalb der von der Rechtsordnung allgemein gezogenen Grenzen (§§ 138, 242 BGB), bis hin zu einer entfristeten Kündigung beliebig verkürzt werden. Den Parteien steht es auch frei, Fristverlängerungen zu vereinbaren, wobei die Grenzen des § 624 BGB zu beachten sind, weshalb eine Bindung auf maximal fünf Jahre nicht überschritten werden darf (s. die Kommentierung zu § 624 BGB). Anders als dies § 622 BGB für Arbeitsverträge vorsieht, besteht auch die Möglichkeit, unterschiedlich lange Kündigungsfristen für die Vertragspartner festzulegen. Daneben haben die Beteiligten die Möglichkeit, (nur) die Kündigungstermine zu ändern, z.B. nur zum Monats- oder Quartalsende.MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 29; ErfK/Müller-Glöge, BGB § 621 Rn. 14; Erman/Riesenhuber, BGB § 621 Rn. 4 

Entsprechende Vereinbarungen könnten etwa wie folgt aussehen:

- „Dieser Vertrag kann beiderseits ohne Einhaltung einer Frist jederzeit (Ausnahmen s.u.) /zum Ende einer Kalenderwoche / zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.“

- „Dieser Vertrag kann beiderseits unter Einhaltung einer Frist von zwei Jahren zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt beiderseits unberührt.“

- „Dieser Vertrag kann von dem Auftragnehmer mit einer Frist von zwei Wochen zum Ende eines Kalendermonats, von dem Auftraggeber mit einer Frist von vier Wochen zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt beiderseits unberührt.“

- „Dieser Vertrag kann beiderseits unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist nur zum Ende eines Kalendermonats / zum Ende eines Quartals gekündigt werden. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt beiderseits unberührt. “ 

10Eingeschränkt wird die Dispositionsbefugnis der Parteien lediglich im Rahmen von Formularverträgen durch die Geltung der §§ 305 ff. BGB. Relevant ist hier insbesondere die Regelung des § 309 Nr. 9 lit. a BGB, gemäß derer AGB-Klauseln unwirksam sind, die für den anderen Vertragsteil eine Laufzeit von mehr als zwei Jahren vorsehen. Die Laufzeit beginnt bei allen Verträgen bereits mit Vertragsschluss und nicht erst mit einer gegebenenfalls später einsetzenden Leistungserbringung.MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 31; Staudinger/Preis, BGB § 621 Rn. 13; BGH, Urt. v. 17.03.1993, NJW 1993, 1651; KG, Beschluss v. 20.03.2009, NJW-RR 2009, 1212 Aber auch bei einer kürzeren Laufzeit kommt eine Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 BGB in Betracht, da der Gesetzgeber in § 309 Nr. 9 lit. a BGB lediglich die Höchstgrenze der Bindungsdauer festgelegen wollte.BGH, Urt. v. 04.11.1992, NJW 1993, 326; MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 31; Staudinger/Preis, BGB § 621 Rn. 13 

11So hat der BGH etwa eine klauselförmig vereinbarte 14-tägige Kündigungsfrist in einem Vertrag über die Erbringung von Pflegedienstleistungen -der ohne diese Vereinbarung nach § 621 Nr. 5 BGB jederzeit kündbar wäre- als Verstoß gegen § 307 BGB angesehen (vor allem im Hinblick auf die Abweichung von § 627 BGB). BGH, Urt. v. 09.06.2011, NJW 2011, 2955 Dagegen lasse sich bei Direktunterrichtsverträgen eine allgemeine Regel für angemessene Laufzeiten und notwendige ordentliche Kündigungsfristen nicht festlegen. Für die Beurteilung, ob die formularmäßig festgelegte zwingende Laufzeit den Vertragspartner unangemessen benachteiligt, kommt es daher auf die umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalles an.BGH, Urt. v. 08.03.1984, NJW 1984, 1531; OLG Koblenz, Hinweisbeschl. v. 08.12.2012, NJW-RR 2011, 1355 Bei fremdsprachlichem Direktunterricht in Tagesklassen hat der BGH eine bindende Vertragslaufzeit von bis zu einem Jahr nicht beanstandet, während eine solche bei Internatsverträgen im ersten Jahr der Laufzeit wegen der nur schwer einschätzbaren Umstellungsfähigkeit des Schülers nach § 307 BGB unzulässig ist; hier ist zumindest eine Probezeit oder ordentliche Kündbarkeit zum Schluss des Schulhalbjahres zu gewähren.BGH, Urt. v. 28.02.1985, NJW 1985, 2585; BGH, Urt. v. 08.03.1984, NJW 1984, 1531 Bei Verträgen zur Berufsausbildung ist im Rahmen der Interessenabwägung zudem zu beachten, dass dem Einzelnen ein schützenswertes Recht zur  Auswahl des richtigen Berufes und einer hierfür geeigneten Ausbildungsstätte zusteht (Art. 12 GG). Davon umfasst ist auch die Möglichkeit, etwaige Fehlentscheidungen ohne gravierende Nachteile korrigieren zu können. Eine bindende Laufzeit von 21 Monaten ist laut dem BGH bei einer Tanzlehrerausbildung nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, während das OLG Koblenz eine einjährige Laufzeit im Rahmen einer Fortbildung aufgrund der Möglichkeit, sich während eines Schnupperkurses oder einer Probezeit von der Art der Ausbildung sowie der Lehrweise zu überzeugen, nicht beanstandet hat.BGH, Urt. v. 04.11.1992, NJW 1993, 326 (Tanzlehrer); OLG Koblenz, Urt. v. 17.12.2013, NJOZ 2014, 503; s. auch OLG Köln, Urt. v. 16.06.1982, NJW 1983, 1002 (Heilpraktiker); OLH Hamburg, Hinweisbeschl. v. 27.01.2011, NJW-RR 2011, 1354 

Sofern eine Laufzeitvereinbarung gemäß den vorstehenden Regelungen unwirksam ist, wird die hierdurch entstehende Regelungslücke jedoch nicht durch die Anwendung der Fristen des § 621 BGB, sondern im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen.BGH, Urt. v. 03.11.1999, NJW 2000, 1110; zum Ganzen auch Staudinger/Preis, BGB § 621 Rn. 11 mwN. 

Die Abbedingung bedarf keiner bestimmten Form, sondern kann vielmehr auch konkludent oder stillschweigend aufgrund einer allgemeinen Übung oder eines Ortsbrauchs zustande kommen; letzteres allerdings nur wenn der Ortsbrauch bzw. die Übung den Vertragspartnern bekannt ist oder die Voraussetzungen des § 346 HGB erfüllt sind. Auch der Verweis auf einen nach § 12a TVG einschlägigen Tarifvertrag genügt zur Abbedingung.Erman/Riesenhuber, BGB § 621 Rn. 6; Staudinger/Preis BGB § 621 Rn. 12; Henssler/Willemsen/Kalb/Bittner/Tiedemann, ArbR, § 621 Rn. 31

b) Kündigungsfristen

aa) Allgemeines

12Die Länge der Kündigungsfrist unabhängiger Dienstverhältnisse richtet sich ausschließlich nach der Bemessung der Vergütung und nicht nach deren Fälligkeit oder Auszahlungsmodus. Auch wenn ein nach Stunden- oder Tagessätzen bemessener Lohn vereinbarungsgemäß wöchentlich oder monatlich ausgezahlt wird, ist insofern die Kündigungsfrist des § 621 Nr. 1 maßgeblich.BGH, Urt. v. 09.06.2011, NJW 2011, 2955; BAG, Urt. v. 11.06.2020, NJW 2020, 2824; Herberger/Martinek/ Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, § 621 Rn. 16 Erhält der Dienstleistende neben seinem Lohn noch andere (Sach-)Bezüge, die nach einem anderen Zeitabschnitt bemessen sind, ist der wesentliche Teil der Vergütung für die Bemessung insgesamt entscheidend.MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 18; Staudinger/Preis, BGB § 621 Rn. 19 

Berechnet wird die jeweilige Kündigungsfrist gemäß §§ 186 ff. BGB. Sie beginnt damit nach § 187 Abs. 1 BGB erst am Tag nach Zugang der Kündigung (zum Zugang s. die Kommentierung zu § 622 BGB). Um dem Kündigungsempfänger die volle Kündigungsfrist zu bewahren, findet die Vorschrift des § 193 BGB auf Kündigungsfristen prinzipiell keine Anwendung, d.h. der Zeitraum, innerhalb dessen die Kündigung noch fristwahrend ausgesprochen werden kann, verlängert sich nicht etwa bis zum nächsten Werktag, wenn der letzte Tag auf einen Sonnabend, einen Sonntag oder staatlich anerkannten Feiertag fällt.BAG, Urt. v. 05.03.1970, NJW 1970, 1470; BGH, Urt. v. 17.02.2005, NJW 2005, 1354 Daraus folgt jedoch nur, dass der Kündigungsberechtigte mit dem Ausspruch der Kündigung nicht bis zum nächstfolgenden Werktag zuwarten darf und führt dagegen nicht dazu, dass der Kündigungsberechtigte -wie bei Arbeitsverträgen- gehalten ist, einen Zugang der Kündigung schon am letzten, dem jeweiligen Stichtag vorangehenden Werktag zu bewirken.MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 13; Staudinger/Preis, BGB § 621 Rn. 17; Soergel/Kraft Rn. 13; aA Erman/Riesenhuber, BGB § 621 Rn. 11 Da dem Kündigungsempfänger auch bei einem Zugang an einem Sonn- oder Feiertag die volle Kündigungsfrist verbleibt, gebietet es der Schutzzweck der Norm mithin nicht, die Kündigungsmöglichkeit des anderen Teils zeitlich zu verkürzen. Davon unabhängig ist natürlich die Frage zu beantworten, unter welchen Voraussetzungen das Kündigungsschreiben an einem Sonn- oder Feiertag zugehen kann.Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, § 621 Rn. 17 mwN. Etwas anderes gilt nur für die Frist des § 621 Nr. 2 BGB, die ausdrücklich auf Werktage abstellt (einzelne Berechnungsbeispiele folgen unter den jeweiligen Kündigungsfristen).

Der Kündigende braucht mit dem Ausspruch der Kündigung umgekehrt auch nicht bis zum letztmöglichen Tag zu warten, sondern kann diese vielmehr jederzeit zum nächstmöglichen Termin aussprechen. Er ist -mangels abweichender Vereinbarung- auch nicht gehindert, die Kündigung schon vor Dienstantritt auszusprechen.MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 16; ErfK/Müller-Glöge, BGB § 621 Rn. 12, 13 Bei einer zu kurz bemessenen Frist endet das Dienstverhältnis zum nächstmöglichen Termin.Erman/Riesenhuber, BGB § 621 Rn. 7; Staudinger/Preis, BGB § 621 Rn. 17 

bb) Fristenberechnung im Einzelnen 

Nr. 1 Tageslohn:

13Bemisst sich der Lohn nach Tagen, ist eine Kündigung an jedem Kalendertag für den Ablauf des folgenden Tages zulässig. Unerheblich ist dabei, ob der Dienstverpflichtete an einem der Tage arbeiten muss, mangels der Anwendbarkeit des § 193 BGB kann die Kündigung auch an oder zu Sonn- oder Feiertagen erfolgen.MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn.19; ErfK/Müller-Glöge, BGB § 621 Rn. 7 

Aufgrund der Sachnähe entsprechend anwendbar ist § 621 Nr. 1 BGB, wenn die Parteien einen Stundenlohn vereinbart haben. Praktisch ist dieser Fall jedoch kaum von Relevanz, da eine stundenweise Entlohnung meist nur bei gewerblichen Arbeitnehmern auftritt, die nicht § 621 BGB, sondern der Regelung des § 622 BGB unterfallen.Staudinger/Preis, BGB § 621 Rn. 21; MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 20 

Beispiel zur Berechnung der Kündigungsfrist:

14Bei einer nach Tagen bemessenen Vergütung wird eine Kündigung, die etwa am Sonntag, den 15.08.2021, zugeht, bereits zum Ablauf des folgenden Montags, den 16.08.2021, wirksam. Wird die Kündigung aber an dem Sonntag nur in den Briefkasten eingeworfen und erhält der Kündigungsempfänger erst am darauffolgenden Montag, den 16.08.2021, tatsächliche Kenntnis hiervon, ist der Zugang erst dann bewirkt, da an einem Sonntag nicht mit der Leerung des Briefkastens zu rechnen ist. In diesem Fall wird die Kündigung erst mit Ablauf des Dienstags, den 17.08.2021, wirksam.

Nr. 2 Wochenlohn:

15Erfolgt die Bezahlung für die wöchentlich erbrachte Arbeit (Vergütung nach Wochen), ist der Dienstvertrag spätestens am ersten Werktag einer jeden Woche zum Ablauf des darauffolgenden Sonnabends (samstags) kündbar. Grundsätzlich hat die fristwahrende Kündigung daher spätestens montags zuzugehen; es sei denn, hierbei handelt es sich um einen gesetzlichen Feiertag; dann hat der Zugang bis zum nächsten Werktag zu erfolgen (s. § 193 BGB).MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 21; ErfK/Müller-Glöge, BGB § 621 Rn. 8; Erman/Riesenhuber, BGB § 621 Rn. 9 

Beachte: Kein Wochen-, sondern ein Stundenlohn (§ 621 Nr. 1 BGB) liegt vor bei einer wöchentlich erfolgenden Vergütung, bei der sich der Lohn jedoch nach den in diesem Zeitraum geleisteten Stunden bemisst.Staudinger/Preis, BGB § 621 Rn. 22; Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, § 621 Rn. 20 

Beispiel zur Berechnung der Kündigungsfrist:

Ist die Vergütung nach Wochen bemessen, hat die Kündigung spätestens an einem Montag, etwa den 16.08.2021, zuzugehen, um mit Ablauf des folgenden Samstags, hier den 21.08.2021, wirksam zu werden. Erfolgt der Zugang erst am Dienstag, den 17.08.2021, wird die Kündigung erst mit Ablauf des übernächsten Samstages, den 28.08.2021, wirksam.

Wird die Kündigung dagegen am Montag, den 01.11.2021 (Allerheiligen), in den Briefkasten des Kündigungsempfänger eingeworfen, liegt der Zugang zwar erst am darauffolgenden Dienstag, den 2. November 2021, da auch an einem gesetzlichen Feiertag nicht mit der Leerung des Briefkastens zu rechnen ist, jedoch wird die Kündigung in diesem Fall trotzdem mit Ablauf des folgenden Samstags, den 6.11.2021, wirksam. Dies folgt daraus, dass die gesetzliche Regelung in diesem Fall für den Zugang ausdrücklich auf den ersten Werktag einer Woche abstellt.

Nr. 3 Monatslohn:

16Bei einem nach Monaten bemessenen Entgelt muss die Kündigung spätestens am 15. des Monats zum Monatsende erklärt werden. Die Wahrung einer Zwei-Wochen-Frist genügt insoweit nicht.MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 22; ErfK/Müller-Glöge, BGB § 621 Rn. 9 

Beispiel zur Berechnung der Kündigungsfrist:

Bei einer nach Monaten bemessenen Vergütung muss die Kündigung spätestens am Sonntag, den 15. August 2021, zugehen, um zum 31. August 2021 wirksam zu werden. Geht die Kündigung, die etwa am Sonntag, den 15. August 2021, lediglich in den Briefkasten des Kündigungsempfängers eingeworfen worden ist, erst am darauffolgenden Montag, den 16. August 2021, zu, weil am Sonntag nicht mit einer Leerung des Briefkastens zu rechnen ist, kann die Kündigung erst zum 30. September 2021 wirksam werden.

Nr. 4 Vergütung nach Vierteljahren oder längeren Zeitabschnitten:

17Eine Frist von sechs Wochen zum Quartalschluss hat der Kündigende einzuhalten, wenn die Entlohnung vierteljährlich oder nach längeren Zeitabschnitten bemessen ist. Um zum jeweiligen Quartalsende Wirkung zu entfalten, hat die Kündigung daher spätestens am 17. Februar (Schaltjahr 18. Februar), 19. Mai, 19. August oder 19. November zuzugehen.Erman/Riesenhuber, BGB § 621 Rn. 11; Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, § 621 Rn. 22 Erfolgt der Zugang der Kündigung nach dem jeweiligen Stichtag, kann die Kündigung ihre Wirkung erst zum darauffolgenden Quartalsende Wirkung entfalten. Liegt der Zugang daher beispielsweise am 20. Mai, so wirkt die Kündigung erst zum Ablauf des 30. September.

Nr. 5 Fehlende Bemessung der Vergütung nach Zeitabschnitten:

18Bemisst sich die Vergütung nicht nach Zeitabschnitten, so ist eine Kündigung grundsätzlich jederzeit möglich. Da § 621 BGB insoweit auch nicht die Einhaltung einer Kündigungsfrist vorsieht, wirkt diese sofort mit Zugang der Kündigungserklärung. Dies gilt etwa für den ärztlichen BehandlungsvertragMüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 28; Staudinger/Preis, BGB § 621 Rn. 27 (auch bzgl. etwaiger Schadensersatzansprüche des Arztes) oder die Erbringung ambulanter PflegeleistungenBGH, Urt. v. 09.06.2011, NJW 2011, 2955 Ebenso fällt die Vereinbarung einer Stückvergütung oder Provision unter § 621 Nr. 5 Hs. 1 BGB; beachte hierbei jedoch die Sondervorschrift des § 89 HGB für Handelsvertreter.Erman/Riesenhuber, BGB § 621 Rn. 12; Staudinger/Preis, BGB § 621 Rn. 26 

19Eine Sonderregelung sieht § 621 Nr. 5 Hs. 2 BGB vor, wenn das Dienstverhältnis die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nimmt. Hier kann der Kündigende zwar zu jedem Termin, allerdings nur mit einer Frist von zwei Wochen kündigen.Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, § 621 Rn.23; Staudinger/Preis, BGB § 621 Rn. 29 Eine hauptsächliche Inanspruchnahme des Verpflichteten liegt in der Regel vor, wenn dieser mehr als die Hälfte seiner gewöhnlichen Arbeitszeit für das betreffende Dienstverhältnis aufwendet. Der Grad der Inanspruchnahme bestimmt sich demnach nicht abstrakt anhand allgemein üblicher Arbeitszeiten, sondern der Verhältnisse in der Person des Dienstschuldners im konkreten Einzelfall.MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 26; Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, § 621 Rn. 23 Dahinter steht der Gedanke, dass ein Dienstverpflichteter, der mit der Beschäftigung nur in geringem Maße beansprucht wird, in aller Regel durch anderweitige Einkünfte hinreichend abgesichert ist und daher keiner besonderen Kündigunsfrist zur finanziellen Absicherung bedarf. Wer demgegenüber (etwa) als Rentner oder Hausfrau nur für einen Dienstberechtigten tätig wird, wird durch die Verpflichtung auch dann vollständig in Anspruch genommen, wenn die Dienstleistung lediglich wenige Stunden am Tag, in der Woche oder auch im Monat umfasst.MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 26; Erman/Riesenhuber, BGB § 621 Rn. 13 

20Fristen-Übersicht § 621 Nr. 1-5 BGB:

21Für die ordentliche Kündigung des Handelsvertretervertrages ist § 89 HGB lex specialis zu § 621; § 89a HGB findet auf die außerordentliche Kündigung Anwendung. Die Vorschriften im HGB werden mittlerweile, aufgrund der bestehenden Ähnlichkeit, insbesondere im Hinblick auf die wirtschaftliche Abhängigkeit, zudem entsprechend auf Vertragshändler-Rahmenverhältnisse (nicht die separaten Dienstverträge) und überwiegend auch Franchise-Verträge angewendet.MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 14; ErfK/Müller-Glöge, BGB § 621 Rn. 2; Henssler/Willemsen/Kalb/Bittner/ Tiedemann, ArbR § 621 Rn. 14.  Die Kündigung des Heuerverhältnisses ist dagegen in §§ 65, 66 SeeArbG besonders geregelt und das Heimarbeitsverhältnis ist nach der Sondervorschrift des § 29 HAG kündbar. 

Fernunterrichtsverträge sind ausschließlich nach Maßgabe des § 5 FernUSG kündbar. Auf Direktunterrichtsverträge ist diese Vorschrift weder direkt noch analog anwendbar, so dass diese grundsätzlich den Kündigungsfristen nach § 621 BGB unterliegen. Allerdings ist in der Praxis häufig eine Befristung für eine bestimmte Unterrichtsperiode vorgesehen, sodass § 621 BGB wegen fehlender ordentlicher Kündbarkeit keine Anwendung findet.MüKoBGB/Hesse, BGB § 621 Rn. 10; ErfK/Müller-Glöge, BGB § 621 Rn. 5; BGH, Urt. v. 04.11.1992, NJW 1993, 326. 

Beide Vertragspartner haben das Recht zur Kündigung des Dienstverhältnisses ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer, wenn sich der Dienstberechtigte in der Insolvenz befindet, § 113 S. 1 InsO. Insofern sieht § 113 S. 2 InsO eine Drei-Monats-Frist vor, die als spezialgesetzliche Regelung allen längeren Kündigungsfristen vorgeht. Umgekehrt ist jedoch § 621 BGB vorrangig anzuwenden, soweit hierdurch regelmäßig kürzere Fristen als der durch § 113 S. 2 InsO angeordneten Drei-Monats-Frist in Gang gesetzt werden.Henssler/Willemsen/Kalb/Bittner/Tiedemann, ArbR § 621 Rn. 16; MükoInsO/Caspers, § 113 Rn. 83. 

-       BGH, Urt. v. 29.01.1981, NJW 1981, 1270; BGH, Urt. v. 26.03.1984, NJW 1984, 2528; BGH, Urt. v. 09.03. 1987, GmbHR 1987, 264 (Kündigungsfrist für Geschäftsführer)

-       BAG, Urt. v. 11.06.2020, NZA 2020, 1179 (Kündigungsfrist für Geschäftsführer)

-       BAG, Urt. v. 08.05.2007, BB 2007, 2298 (Kündigungsfrist bei arbeitnehmerähnlichen Personen)

-       BAG, Urt. v. 05.03.1970, NJW 1970, 1470; BGH, Urt. v. 17.02.2005, NJW 2005, 1354 (Grundsätzlich keine Anwendung des § 193 BGB auf Kündigungsfristen)

-       BAG, Urt. v. 01.12.2020, NZA 2021, 552 (Arbeitnehmerstatus eines Crowdworkers)

-       Die Kraft des Faktischen – oder: Warum Crowdworker doch Arbeitnehmer sein können, Martin Söller, NZA 2021, 997

-       Koppelungsklauseln in GmbH-Geschäftsführerverträgen auf dem Prüfstand, RA Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen, NZG 2020, 321

-       Kopplungsklauseln in Geschäftsführeranstellungsverträgen, RA Dr. Christian Koehler, NZG 2019, 1406

-       Kündigungsfristen für Geschäftsführeranstellungsverträge – Rechtsprechungsdivergenz zwischen BGH und BAG, Prof. Dr. Katharina Uffmann, NJW 2020, 3210

-       Vertrag mit einem freien Mitarbeiter, RA Dr. Martin Kock, NJW 2021, 993

-       „Selbstständigkeit versus Scheinselbstständigkeit“ – Abgrenzung anhand der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, 

         https://www.brak.de/w/files/01_ueber_die_brak/aus-der-arbeit-der-ausschuesse/2021_03_02-beitrag-abgrenzung-selbstaendigkeit-scheinselbstaendigkeit.pdf

§§ 620 Abs. 2, 621 BGB

Für die Darlegungs- und Beweislast gelten die allgemeinen Regeln. Deshalb trägt derjenige die Darlegungs- und Beweislast, der Ansprüche gestützt auf § 621 BGB oder auf eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Vereinbarung geltend macht.

a) Aufhebungsvertrag

22Sind sich die Parteien über die Beendigung des Dienstverhältnisses einig, können sie die gesetzlichen Kündigungsfristen durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages „umgehen“. Dieser ermöglicht eine einvernehmliche Beendigung des Dienstvertrages ohne Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen. Die gegenseitigen Rechte und Pflichten erlöschen vielmehr nach Maßgabe des Aufhebungsvertrages.