§ 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

8Die Arbeitsleistung stellt eine absolute Fixschuld dar. Jeder Verzug bei der Annahme dieser Arbeitsleistung führt damit an und für sich zur Unmöglichkeit - und § 615 BGB hätte im Arbeitsverhältnis keinen Anwendungsbereich. Demgegenüber nimmt das BAG dennoch einen Annahmeverzug immer dann an, wenn der Dienstberechtigte sich weigert, die Leistung zuzulassen, während Unmöglichkeit gegeben sein soll, wenn trotz Annahmebereitschaft die Leistung nicht erbracht werden kann.

9Ist zwischen den Parteien das Zustandekommen eines Aufhebungsvertrags streitig, ist zur Begründung des Annahmeverzugs des Arbeitgebers i. d. R. ein tatsächliches Angebot durch den Arbeitnehmer erforderlich. Denn anders als bei einer Kündigung beendet der Arbeitgeber in diesen Fällen das Arbeitsverhältnis nicht einseitig.BAG, Urteil vom 07.12.2005 - 5 AZR 19/05, NZA 2006, 435   

10Soweit das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, wird § 615 S. 2 BGB durch die Sonderregelung des § 11 KSchG verdrängt. In dieser Sonderregelung wird von einer Anrechnung ersparter Aufwendungen i. S. d. § 615 S. 2 BGB im Anschluss an das Kündigungsschutzverfahren abgesehen, um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht durch einen Streit über die Höhe des Annahmeverzugsentgelts zu belasten.

11Nach ständiger Rechtsprechung und überwiegender Literatur enthalten die Regelungen in § 615 BGB kein zwingendes Recht. Eine Abdingbarkeit muss allerdings zweifelsfrei vereinbart sein.BAG, Urteil vom 05.09.2002 - 8 AZR 702/01, NZA 2003, 973 Abweichende Regelungen können individual- oder kollektivrechtlich vereinbart werden. Jedoch sind der Dispositionsfreiheit im Arbeitsverhältnis engere Grenzen gesetzt als in sonstigen Schuldverhältnissen. Die Wertung des Gesetzgebers darf nicht in ihr Gegenteil verkehrt werden und das Wirtschafts- und Betriebsrisiko nicht gänzlich auf den Arbeitnehmer abgewälzt werden.LAG Nürnberg, NZA-RR 2006, 511 

12Die Durchführung einer Anrechnung nach § 615 S. 2 BGB erfolgt nicht durch Rechtsgeschäft. Einer Aufrechnung bedarf es nicht. Vielmehr handelt es sich um eine qua Gesetz automatisch eintretende Kürzung des Vergütungsanspruchs des Arbeitnehmers. §§ 850 ff ZPO finden keine Anwendung, da der Arbeitnehmer eine Leistung bereits erhalten hat.

13Abzugrenzen vom Betriebsrisiko ist das Arbeitskampfrisiko. Können die Fernwirkungen eines Streiks das Kräfteverhältnis der kämpfenden Parteien beeinflussen, so tragen beide Seiten das Arbeitskampfrisiko mit der Maßgabe, dass keine Vergütungs- oder Beschäftigungsansprüche bestehen. Ist die Betriebsstörung auf den Streik anderer Arbeitnehmer desselben Betriebs zurückzuführen, so verlieren die betroffenen Arbeitnehmer grundsätzlich ihren Beschäftigungs- und Vergütungsanspruch. Kann der Arbeitgeber allerdings die Folgen der Betriebsstörung durch organisatorische Gegenmaßnahmen begrenzen, behalten arbeitswillige Arbeitnehmer den Vergütungsanspruch, wenn ihre Beschäftigung rechtlich möglich und wirtschaftlich sinnvoll ist.BAG, Urteil vom 11.07.1995 - 1 AZR 161/95, NJW 1996, 1227 Die streikenden Arbeitnehmer tragen das Lohnrisiko auch dann, wenn zeitlich aufeinanderfolgend in verschiedenen Abteilungen oder Schichten und insbesondere Kurzstreiks stattfinden, und dem Arbeitgeber eine darauf eingestellte andere Arbeitsplanung unmöglich oder unzumutbar ist.BAG, Urteil vom 12.11.1996 - 1 AZR 364/96, NJW 1997, 1801 Dieses gilt auch, wenn der Arbeitgeber mit einer Ersatzmannschaft die Produktion reduziert weiterführen kann.BAG, Urteil vom 15.12.1998 - 1 AZR 216/98, NJW 1999, 2389 

14Annahmeverzug trotz Weiterbeschäftigungsangebot? Zwecks Meidung/Reduzierung des Annahmeverzugsrisikos nach unwirksamer Kündigung bieten Arbeitgeber häufig die Weiterbeschäftigung im Rahmen einer sog. Prozessbeschäftigung längstens bis zur erstinstanzlichen Entscheidung an. Dabei kann die Ausgestaltung der Prozessbeschäftigung als faktisches Arbeitsverhältnis als auch durch befristete oder bedingte Weiterbeschäftigung, bei der der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen neuen befristeten Arbeitsvertrag zu den bisherigen Bedingungen bzw. eine durch die rechtskräftige Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung auflösend bedingte Fortsetzung des Vertrag, erfolgen. In all diesen Fällen verneint die restriktive Rechtsprechung einen Annahmeverzug allerdings nur dann, wenn der Arbeitnehmer die Leistung als Erfüllung des Dienst-/Arbeitsverhältnisses annimmt. Will ein Arbeitgeber schon tatbestandlich den Eintritt des Annahmeverzugs vermeiden, bleibt ihm also nur die Rücknahme der Kündigung.

15Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf den Annahmeverzugslohn kann in den vorgenannten Fällen allerdings daran scheitern, dass die Ablehnung des Weiterbeschäftigungsangebotes böswillig gem. § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 Nr. 2 KSchG ist:

16Beide Bestimmungen stellen darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Artikel 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Dabei kommt eine Anrechnung auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitnehmer besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug befindet. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls.BAG, Urteil vom 17.11.2011 - 5 AZR 564/10, NZA 2012, 260 

17Die Annahme des Weiterbeschäftigungsangebots soll nach den vom BAG entwickelten Grundsätzen bei betriebs- und personenbedingten Kündigungen i. d. R. zumutbar sein, nicht ohne Weiteres aber bei - ordentlichen oder fristlosen - Kündigungen aus verhaltensbedingten Gründen. Abzustellen ist jeweils auf den Einzelfall. Wenn „an sich“ ein Grund für eine verhaltensbedingte ordentliche oder fristlose Kündigung vorliegt und die Rechtswidrigkeit der Kündigung erst aus der Interessenabwägung folgt, wird dem Arbeitnehmer die Annahme des Weiterbeschäftigungsangebots abverlangt werden können. Wenn der Arbeitnehmer in diesen Fällen einen Antrag auf Weiterbeschäftigung im Kündigungsschutzprozess ankündigt, gibt er selbst zu erkennen, dass er die Weiterarbeit trotz des Ausspruchs der verhaltensbedingten Kündigung für zumutbar hält.

18Arbeitsrechtlich obliegt es dem Arbeitnehmer grundsätzlich nicht, sich bei der Agentur für Arbeit als arbeitslos zu meldenBAG, Urteil vom 16.05.2000 - 9 AZR 203/99, NJW 2001, 243 , auch wenn er sozialrechtlich durch §§ 38, 122 SGB III dazu verpflichtet ist.

19Ein gekündigter Arbeitnehmer behält grundsätzlich seinen Vergütungsanspruch, wenn er von der Arbeit (einseitig) freigestellt wird. Eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes wird möglich sein. Allerdings kann die Anwendbarkeit des § 615 S. 2 BGB entfallen, wenn die Annahme der Dienste unzumutbar ist oder der Arbeitgeber die Freistellung mit einer Urlaubserteilung verbindet. In der Freistellung selbst ist auch keine konkludente Urlaubsgewährung zu erblicken. Hierzu bedarf es einer unmissverständlichen Erklärung des Arbeitgebers.

20Bei einer einvernehmlichen Freistellung kommt eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach der Rechtsprechung des BAG nicht in Betracht, da der Arbeitnehmer keine Dienste mehr schulde, welche er anbieten könne, sodass der Anwendungsbereich des § 615 BGB nicht (mehr) eröffnet sei. Deshalb kommt in diesen Fällen eine Anrechnung nur bei ausdrücklicher Vereinbarung in Betracht.

21Eine Übersicht zum Annahmeverzug und Prozessbeschäftigung während des Kündigungsrechtsstreits gibt Ricken, NZA 2005, 323 ff. Mit dem Zumutbarkeitsbegriff i. S. v. § 615 S. 2 BGB befasst sich der Beitrag von Fritz/Erren, NZA 2009, 1242 ff. Das Annahmeverzugsrisiko des Arbeitgebers untersuchen Pawlak/Lüderitz, NZA 2011, 313 ff. 

§§ 293, 294, 295, 296, 615 BGB 

22Im Vergütungsprozess hat der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen, dass im Verzugszeitraum ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Auch hat er den Umfang der geltend gemachten Forderung sowie die Ablehnung der Arbeitsleistung zu beweisen. Für einen fehlenden Leistungswillen oder das Leistungsunvermögen des Arbeitnehmers trifft demgegenüber den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast.

26Das BAG legt jede nicht ausdrücklich widerruflich ausgebrachte Freistellungserklärung, welche zugleich eine Urlaubsabgeltung vorsieht, als unwiderrufliche Freistellung aus.BAG, Urteil vom 14.03.2006 - 9 AZR 11/05, NZA 2006, 1008  Den Urlaubsanspruch kann ein Arbeitgeber im Rahmen der Freistellung wirksam deshalb nur dann erfüllen, wenn er den Arbeitgeber unwiderruflich von der Arbeitspflicht freigestellt hat.BAG, Urteil vom 19.05.2009 - 9 AZR 433/08, NZA 2009, 1211  Darüber hinaus muss deutlich werden, in welchem Umfang die Urlaubsansprüche abgegolten werden sollen. Ist diese Konkretisierung nicht hinreichend deutlich, geht dieses zu Lasten des Arbeitgebers.BAG, Urteil vom 15.05.2011- 9 AZR 189/10, NZA 2011, 1032; http://juris.bundesarbeitsgericht.de/zweitesformat/bag/2015/2015-03-20/9_AZR_189-10.pdf 

27Haben die Parteien einvernehmlich die Freistellung vereinbart (etwa in einem Prozessvergleich), kann eine Anrechnung von anderweitigem Verdienst nur erfolgen, wenn die Parteien eine entsprechende ausdrückliche Regelung getroffen haben. Fehlt eine solche, darf der Arbeitnehmer während der Freistellungszeit „doppelt“ verdienen, ohne dass der Arbeitgeber dieses verhindern kann. Dieses gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer während der Freistellungszeit für einen Konkurrenten seines bisherigen Arbeitgebers tätig wird!BAG, Urteil vom 17.10.2012 - 10 AZR 809/11, NZA 2013, 207; http://juris.bundesarbeitsgericht.de/zweitesformat/bag/2015/2015-01-23/10_AZR_809-11.pdf