von Göler / Heiko Ormanschick / § 615

§ 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

Autor: Rechtsanwalt Heiko OrmanschickDer Autor ist als Rechtsanwalt in Hamburg schwerpunktmäßig mit Fragen der Wohn- und Geschäftsraummiete,  des Wohnungseigentumsrechts sowie des Arbeitsrechts befasst. Er ist Dozent an der Hagen Law School im Bereich der Fachanwaltsausbildung zum Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht sowie Mitherausgeber der ZMR und Fachredakteur der DW. 

1§ 615 S. 1 BGB durchbricht den Grundsatz „Ohne Arbeit keinen Lohn“ (vgl. § 326 Abs. 1 BGB) zu Gunsten des Arbeitnehmers/Dienstverpflichteten: Dieser ist regelmäßig auf die Vergütung angewiesen und kann nicht ohne weiteres seine Arbeitskraft kurzfristig anderweitig verwerten. Im Falle des Annahmeverzugs des Arbeitgebers/Dienstverpflichteten behält er deshalb seinen Vergütungsanspruch unabhängig von dessen Verschulden, obwohl er selbst die von ihm geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt. Selbst wenn diese Arbeitsleistung nachholbar wäre, ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, die ausgefallene Arbeit nachträglich zu leisten.

2Ein Annahmeverzug setzt gemäß § 293 BGB voraus, dass der Arbeitgeber die ihm angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt. Nach § 294 BGB ist hierfür ein tatsächliches Angebot der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer erforderlich. Dieser muss die Leistung so anbieten, wie sie vertragsgemäß geschuldet wird, d. h. am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Weise. Nach § 295 S. 1 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber zuvor erklärt hat, die Leistung nicht annehmen zu wollen oder wenn er eine gebotene Mitwirkungshandlung unterlässt. Letztere besteht regelmäßig darin, einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und in Ausübung des Weisungsrechts konkrete Arbeit zuzuweisen.BAG, Urteil vom 19.01.1999 - 9 AZR 679/97, NZA 1999, 925  Eine Ablehnungserklärung des Arbeitgebers kann ausdrücklich oder auch nur schlüssig erfolgen. Eine konkludente Ablehnung kann in einer Kündigung des Arbeitgebers erblickt werden oder auch darin zu erkennen sein, dass dieser das Arbeitsverhältnis als beendet ansieht, z. B. nach Ablauf eines befristeten Arbeitsverhältnisses. Auch in diesem Fall bringt er zum Ausdruck, auf die Arbeitsleistung keinen Wert mehr zu legen.LAG Köln, Urteil vom 25.05.2005 - 7 Sa 1347/04, NZA-RR 2006, 181

3Der Arbeitnehmer muss im Zeitpunkt seines Angebots (bzw. der Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers) rechtlich und tatsächlich auch in der Lage sein, die Arbeitsleistung zu erbringen. Rechtliche Hindernisse können sich aus einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot oder aus dem Fehlen einer erforderlichen Arbeitserlaubnis eröffnen. Ein tatsächliches Hindernis ergibt sich häufig aus der arbeitsunfähigen Erkrankung des Arbeitnehmers.

4Die Rechtswirkung des Annahmeverzugs besteht darin, dass der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen kann. Gemeint ist damit derjenige Vergütungsanspruch, den der Arbeitnehmer gehabt hätte, wäre der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug geraten. Es gilt grundsätzlich das Lohnausfallprinzip. Im Arbeitsverhältnis ist der Anspruch auf die Bruttovergütung gerichtet.BAG, Urteil vom 19.10.2000 - 8 AZR 20/2000, NZA 2001, 598  Zu gewähren sind alle Leistungen, die Entgeltcharakter haben, also auch Leistungszulagen, Gratifikationen, Tantiemen sowie Provisionen. Wären ohne Annahmeverzug Überstunden erbracht worden, sind auch diese zu vergüten.BAG, Urteil vom 18.09.2001 - 9 AZR 307/00, NZA 2002, 268  Der Vergütungsanspruch wird so fällig, als ob die Dienste tatsächlich geleistet worden wären, also abschnittsweiseBAG, Urteil vom 16.05.2012 - 5 AZR 251/11, NZA 2012, 971; http://juris.bundesarbeitsgericht.de/zweitesformat/bag/2015/2015-03-05/5_AZR_251-11.pdf . Vergütung für Teile eines Monats werden nach Tagessätzen von 1/30 des Monatsentgelts berechnet.

5Ab Fälligkeit laufen die Verjährungsfristen und eventuelle einzelvertragliche oder tarifliche Ausschlussfristen.

6Da der Arbeitnehmer aus dem Annahmeverzug des Arbeitgebers keine finanziellen Vorteile ziehen soll, bestimmt § 615 S. 2 BGB, dass dieser sich auf seinen Annahmeverzugslohn ersparte Aufwendungen, anderweitigen Verdienst und böswillig unterlassenen Erwerb anrechnen lassen muss. Zu den ersparten Aufwendungen zählen z. B. Fahrtkosten und Kosten für Arbeitskleidung. Eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes erfolgt nur, wenn dieser tatsächlich gezahlt worden ist. Anzurechnen ist auch nur derjenige Erwerb, der durch die unterbliebene Arbeitsleistung kausal ermöglicht wurde. Anzurechnen ist ausschließlich das, was der Arbeitnehmer durch anderweitige Verwendung desjenigen Teils seiner Arbeitskraft erwirbt, die er dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen verpflichtet war. Gegenüberzustellen ist damit der Vergütungsanspruch für die Zeit, für welche Arbeitsleistungen zu erbringen waren, und der Verdienst, den der Arbeitnehmer in dieser Zeit anderweitig erworben hat.BAG, Urteil vom 24.02.2016 - 5 AZR 425/15; http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bag&Art=en&nr=18642 Eine Anrechnung scheidet deshalb immer dann aus, wenn der Arbeitnehmer Nebenverdienste erzielt, die er auch neben seiner bisherigen Tätigkeit hätte erzielen können.BAG, Urteil vom 06.09.1990 - 2 AZR 165/90, NZA 1991, 221  Die Höhe eines anderweitigen Verdienstes ist im Wege einer Gesamtabrechnung zu ermitteln.BAG, Urteil vom 16.05.2012 - 5 AZR 251/11, NZA 2012, 971; http://juris.bundesarbeitsgericht.de/zweitesformat/bag/2015/2015-03-05/5_AZR_251-11.pdf  

7§ 615 S. 3 BGB sieht schließlich eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf das Betriebsrisiko vor. Voraussetzungen für die Anwendung sind, dass die Arbeitsleistung aus einem Grund, den weder der Arbeitgeber, noch der Arbeitgeber zu vertreten haben, unmöglich wird, und dass die Ursache des Arbeitsausfalls im Risikobereich des Arbeitgebers liegt. Einem Arbeitgeber obliegen die wirtschaftliche Initiative und das Entscheidungsrecht in Fragen der Betriebsführung. Auch in Gestalt der Entgeltzahlung muss er deshalb die Verantwortung und die Folgen tragen, die sich daraus eröffnen, dass die Entgegennahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers aus Gründen unmöglich wird, die im betrieblichen Bereich liegen. Hierzu zählen alle Gründe, die betriebstechnische Ursachen haben, auf einem Versagen sachlicher oder persönlicher Mittel des Betriebes beruhen oder von außen auf das Unternehmen einwirken. Dieses gilt auch für Fälle höherer Gewalt (z. B. Naturkatastrophen). Diese Grundsätze gelten nur dann nicht, wenn die zur Betriebsstörung führenden Gründe den Betrieb wirtschaftlich so schwer treffen, dass bei voller Zahlung der Löhne die Existenz des Betriebes gefährdet würde.BAG, Urteil vom 28.09.1972 - 2 AZR 506/71, NJW 1973, 342 

 

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

8Die Arbeitsleistung stellt eine absolute Fixschuld dar. Jeder Verzug bei der Annahme dieser Arbeitsleistung führt damit an und für sich zur Unmöglichkeit - und § 615 BGB hätte im Arbeitsverhältnis keinen Anwendungsbereich. Demgegenüber nimmt das BAG dennoch einen Annahmeverzug immer dann an, wenn der Dienstberechtigte sich weigert, die Leistung zuzulassen, während Unmöglichkeit gegeben sein soll, wenn trotz Annahmebereitschaft die Leistung nicht erbracht werden kann.

9Ist zwischen den Parteien das Zustandekommen eines Aufhebungsvertrags streitig, ist zur Begründung des Annahmeverzugs des Arbeitgebers i. d. R. ein tatsächliches Angebot durch den Arbeitnehmer erforderlich. Denn anders als bei einer Kündigung beendet der Arbeitgeber in diesen Fällen das Arbeitsverhältnis nicht einseitig.BAG, Urteil vom 07.12.2005 - 5 AZR 19/05, NZA 2006, 435   

10Soweit das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, wird § 615 S. 2 BGB durch die Sonderregelung des § 11 KSchG verdrängt. In dieser Sonderregelung wird von einer Anrechnung ersparter Aufwendungen i. S. d. § 615 S. 2 BGB im Anschluss an das Kündigungsschutzverfahren abgesehen, um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht durch einen Streit über die Höhe des Annahmeverzugsentgelts zu belasten.

11Nach ständiger Rechtsprechung und überwiegender Literatur enthalten die Regelungen in § 615 BGB kein zwingendes Recht. Eine Abdingbarkeit muss allerdings zweifelsfrei vereinbart sein.BAG, Urteil vom 05.09.2002 - 8 AZR 702/01, NZA 2003, 973 Abweichende Regelungen können individual- oder kollektivrechtlich vereinbart werden. Jedoch sind der Dispositionsfreiheit im Arbeitsverhältnis engere Grenzen gesetzt als in sonstigen Schuldverhältnissen. Die Wertung des Gesetzgebers darf nicht in ihr Gegenteil verkehrt werden und das Wirtschafts- und Betriebsrisiko nicht gänzlich auf den Arbeitnehmer abgewälzt werden.LAG Nürnberg, NZA-RR 2006, 511 

12Die Durchführung einer Anrechnung nach § 615 S. 2 BGB erfolgt nicht durch Rechtsgeschäft. Einer Aufrechnung bedarf es nicht. Vielmehr handelt es sich um eine qua Gesetz automatisch eintretende Kürzung des Vergütungsanspruchs des Arbeitnehmers. §§ 850 ff ZPO finden keine Anwendung, da der Arbeitnehmer eine Leistung bereits erhalten hat.

2) Definitionen

13Abzugrenzen vom Betriebsrisiko ist das Arbeitskampfrisiko. Können die Fernwirkungen eines Streiks das Kräfteverhältnis der kämpfenden Parteien beeinflussen, so tragen beide Seiten das Arbeitskampfrisiko mit der Maßgabe, dass keine Vergütungs- oder Beschäftigungsansprüche bestehen. Ist die Betriebsstörung auf den Streik anderer Arbeitnehmer desselben Betriebs zurückzuführen, so verlieren die betroffenen Arbeitnehmer grundsätzlich ihren Beschäftigungs- und Vergütungsanspruch. Kann der Arbeitgeber allerdings die Folgen der Betriebsstörung durch organisatorische Gegenmaßnahmen begrenzen, behalten arbeitswillige Arbeitnehmer den Vergütungsanspruch, wenn ihre Beschäftigung rechtlich möglich und wirtschaftlich sinnvoll ist.BAG, Urteil vom 11.07.1995 - 1 AZR 161/95, NJW 1996, 1227 Die streikenden Arbeitnehmer tragen das Lohnrisiko auch dann, wenn zeitlich aufeinanderfolgend in verschiedenen Abteilungen oder Schichten und insbesondere Kurzstreiks stattfinden, und dem Arbeitgeber eine darauf eingestellte andere Arbeitsplanung unmöglich oder unzumutbar ist.BAG, Urteil vom 12.11.1996 - 1 AZR 364/96, NJW 1997, 1801 Dieses gilt auch, wenn der Arbeitgeber mit einer Ersatzmannschaft die Produktion reduziert weiterführen kann.BAG, Urteil vom 15.12.1998 - 1 AZR 216/98, NJW 1999, 2389 

3) Abgrenzungen, Kasuistik

14Annahmeverzug trotz Weiterbeschäftigungsangebot? Zwecks Meidung/Reduzierung des Annahmeverzugsrisikos nach unwirksamer Kündigung bieten Arbeitgeber häufig die Weiterbeschäftigung im Rahmen einer sog. Prozessbeschäftigung längstens bis zur erstinstanzlichen Entscheidung an. Dabei kann die Ausgestaltung der Prozessbeschäftigung als faktisches Arbeitsverhältnis als auch durch befristete

4) Literaturstimmen

21Eine Übersicht zum Annahmeverzug und Prozessbeschäftigung während des Kündigungsrechtsstreits gibt Ricken, NZA 2005, 323 ff. Mit dem Zumutbarkeitsbegriff i. S. v. § 615 S. 2 BGB befasst sich der Beitrag von Fritz/Erren, NZA 2009, 1242 ff. Das Annahmeverzugsrisiko des Arbeitgebers untersuchen Pawlak/Lüderitz, NZA 2011, 313 ff. 

5) Häufige Paragraphenketten

6) Prozessuales

22Im Vergütungsprozess hat der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen, dass im Verzugszeitraum ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Auch hat er den Umfang der geltend gemachten Forderung sowie die Ablehnung der Arbeitsleistung zu beweisen. Für einen fehlenden Leistungswillen oder das Leistungsunvermögen des Arbeitnehmers trifft demgegenüber den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast. Dieses gilt auch für die notwendige Kausalität zwischen dem Freiwerden der vertraglich vereinbarten Arbeitsleistung und dem anderweitigen Erwerb.

23Der Arbeitgeber kann Auskunft über die tatsächlichen Umstände der anderweitigen Erwerbstätigkeit des Arbeitsnehmers verlangen und bis zur Erteilung der Leistung die Auskunft verweigern.BAG, Urteil vom 19.03.2002 - 9 AZR 16/01, NZA 2002, 1055  Wurde der Arbeitgeber rechtskräftig zur Zahlung eines Annahmeverzuglohns nach § 615 BGB verurteilt und erfährt er von einem anrechenbaren Verdienst des Arbeitnehmers erst nach rechtskräftiger Entscheidung, kann er den überzahlten Betrag gleichwohl nach § 812 BGB zurückfordern.BAG, Urteil vom 29.07.1993 - 2 AZR 110/93, NZA 1994, 116 

24Der Arbeitgeber hat einen selbstständig klagbaren Anspruch auf Auskunft über die Höhe eines anderweitigen Verdienstes in der Zeit des Annahmeverzugs.BAG, a. a. O.  

25Der Annahmeverzug ist kein Rechtsverhältnis i. S. d. § 256 Abs. 1 ZPO, ein Feststellungsantrag scheidet daher aus.BGH, Urteil vom 31.05.2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663; http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=a28dbc1cf1bb71bd134b6f4b717c8a9c&nr=22945&pos=0&anz=1  

7) Anmerkungen

26Das BAG legt jede nicht ausdrücklich widerruflich ausgebrachte Freistellungserklärung, welche zugleich eine Urlaubsabgeltung vorsieht, als unwiderrufliche Freistellung aus.BAG, Urteil vom 14.03.2006 - 9 AZR 11/05, NZA 2006, 1008  Den Urlaubsanspruch kann ein Arbeitgeber im Rahmen der Freistellung wirksam deshalb nur dann erfüllen, wenn er den Arbeitgeber unwiderruflich von der Arbeitspflicht freigestellt hat.BAG, Urteil vom 19.05.2009 - 9 AZR 433/08, NZA 2009, 1211  Darüber hinaus muss deutlich werden, in welchem Umfang die Urlaubsansprüche abgegolten werden sollen. Ist diese Konkretisierung nicht hinreichend deutlich, geht dieses zu Lasten des Arbeitgebers.BAG, Urteil vom 15.05.2011- 9 AZR 189/10, NZA 2011, 1032; http://juris.bundesarbeitsgericht.de/zweitesformat/bag/2015/2015-03-20/9_AZR_189-10.pdf 

27Haben die Parteien einvernehmlich die Freistellung vereinbart (etwa in einem Prozessvergleich), kann eine Anrechnung von anderweitigem Verdienst nur erfolgen, wenn die Parteien eine entsprechende ausdrückliche Regelung getroffen haben. Fehlt eine solche, darf der Arbeitnehmer während der Freistellungszeit „doppelt“ verdienen, ohne dass der Arbeitgeber dieses verhindern kann. Dieses gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer während der Freistellungszeit für einen Konkurrenten seines bisherigen Arbeitgebers tätig wird!BAG, Urteil vom 17.10.2012 - 10 AZR 809/11, NZA 2013, 207; http://juris.bundesarbeitsgericht.de/zweitesformat/bag/2015/2015-01-23/10_AZR_809-11.pdf 


Fußnoten