von Göler (Hrsg.) / Andreas Gerhardinger / § 611

§ 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

1
§ 611 Abs. 1 BGB gibt dem Dienstberechtigten (z.B. Arbeitgeber) gegen den Dienstverpflichteten (z.B. Arbeitnehmer) einen Anspruch auf Leistung der vereinbarten Dienste und dem Dienstverpflichteten seinerseits einen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, regelmäßig die Zahlung von Geld. Dienstverhältnisse sind in aller Regel Dauerschuldverhältnisse, die entweder nach Ablauf der vereinbarten Zeit oder durch Kündigung enden. Das in der Praxis bedeutsamste Dienstverhältnis ist das Arbeitsverhältnis, das durch persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit sowie Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers hinsichtlich Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung gekennzeichnet ist (sog. Weisungs- oder Direktionsrecht, § 106 GewO).BAG, Beschluss v. 11.06.2003 – Gz. 5 AZB 63/02 (= NJW 2003, 3365), http://lexetius.com/2003,1250: Zu den Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses; Abgrenzung zur arbeitnehmerähnlichen Person Hiervon abzugrenzen sind die sog. „freien“ Dienstverträge der freien Berufe auf der einen Seite („Dienste höherer Art“, z.B. von Ärzten, Rechtsanwälten, Steuerberatern) und der Anstellungsverträge geschäftsführender Organmitglieder juristischer Personen auf der anderen Seite. 

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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

2
§ 611 BGB regelt die typischen Hauptleistungspflichten des Dienstvertrages, d.h. die Pflicht zur Dienstleistung einerseits und die Pflicht zur Zahlung einer Vergütung hierfür andererseits. Der Abschluss des Dienstvertrages ist grundsätzlich formfrei möglich, kann also auch mündlich erfolgen. Lediglich für das Arbeitsverhältnis ist in § 2 des Nachweisgesetzes die Pflicht des Arbeitgebers zur schriftlichen Niederlegung der wesentlichen Vertragsbedingungen vorgesehen. Die Pflichten der Parteien des Dienstvertrages stehen im Gegenseitigkeitsverhältnis (sog. Synallagma) gem. § 320 BGB. Da Gegenstand des Dienstvertrages Dienste unterschiedlichster Art sein können, ist die Abgrenzung zu anderen Verträgen bisweilen schwierig. Hauptanwendungsfall des § 611 BGB ist der Arbeitsvertrag, wobei die Vorschriften des BGB in diesem Bereich durch eine Vielzahl von Spezialregelungen überlagert werden.  

3Dienstverhältnisse sind in aller Regel Dauerschuldverhältnisse, die entweder durch Zeitablauf oder durch Kündigung enden. Im Rahmen des Dienstvertrages schuldet der Dienstverpflichtete nur die Erbringung einer bestimmten vereinbarten Dienstleistung an sich und zwar im Zweifel in Person (§ 613 S. 1 BGB). Die genaue Art und Weise sowie der Ort der geschuldeten Dienstleistung ergeben sich aus den Vereinbarungen der Vertragsparteien und unterliegen ggf. der Konkretisierung durch das Direktions- und Weisungsrecht des Dienstberechtigten (§ 315 BGB; § 106 GewO). 

2) Definitionen

a) Dienstvertrag und Dienstverhältnis

4Als Dienstvertrag wird die schuldrechtliche Vertragsgrundlage bezeichnet, mit welcher sich der Dienstberechtigte zur Leistung von Diensten und der Dienstverpflichtete zur Leistung einer Vergütung verpflichten. Das sog. Dienstverhältnis stellt demgegenüber das durch Dienstvertrag begründete tatsächliche Dauerschuldverhältnis zwischen Dienstberechtigten und Dienstverpflichteten dar.

b) Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis

5Der Arbeitsvertrag wird als Unterfall des Dienstvertrages zwischen Arbeitgeber als Dienstberechtigtem und Arbeitnehmer als Dienstverpflichtetem geschlossen. Als Arbeitsverhältnis wird das Dauerschuldverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bezeichnet. Wesentliche Unterscheidungsmerkmale zum Dienstverhältnis sind die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit und die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers.

c) Arbeitgeber

6Arbeitgeber ist jede natürliche oder juristische Person, die mindestens eine weisungsgebundene und persönlich abhängige natürliche Person mit der Pflicht zur Zahlung einer Vergütung beschäftigt.

d) Arbeitnehmer

7Als Arbeitnehmer wird jede natürliche Person bezeichnet, die auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages für einen anderen weisungsgebundene und persönlich abhängige Arbeitsleistungen gegen Vergütung erbringt. Die weitere Unterscheidung zwischen Arbeiter und Angestellten hat wegen verbleibender Sonderregelungen im Bereich des Kündigungsschutzes und der Betriebsverfassung im Wesentlichen nur noch Bedeutung für sog. leitende Angestellte.

e) Arbeitnehmerähnliche Personen

8Nach der Legaldefinition in § 12a Tarifvertragsgesetz sind dies Personen, die im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrages zwar selbstständig und weisungsfrei, jedoch in wirtschaftlicher Abhängigkeit Leistungen für Dritte erbringen und daher vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sind. Typische Beispiele sind Handelsvertreter, die nur für eine Firma tätig sind, sowie Heimarbeiter.

f) Leitende Angestellte

9Leitende Angestellte sind grundsätzlich als Arbeitnehmer und nicht als Organmitglieder anzusehen. Es gelten für diese jedoch Sonderregelungen mit jeweils unterschiedlichen Begriffsdefinitionen für den Kündigungsschutz (§ 14 Kündigungsschutzgesetz) und die Mitbestimmung (§ 5 Betriebsverfassungsgesetz).

g) Organmitglieder

10Gesetzliche Vertreter juristischer Personen, z.B. der Vorstand einer Aktiengesellschaft oder der Geschäftsführer einer GmbH. Der Anstellungsvertrag eines Organmitglieds ist in der Regel kein Arbeitsvertrag, sondern Dienstvertrag. Für Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dem Anstellungsverhältnis ist die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gegeben. Der nicht am Stammkapital der Gesellschaft beteiligte angestellte GmbH-Geschäftsführer wird jedoch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht als Arbeitnehmer behandelt, sodass grundsätzlich Sozialversicherungspflicht besteht.

3) Abgrenzungen, Kasuistik

a) Abgrenzung des Dienstvertrages zu sonstigen Vertragsverhältnissen

aa) Geschäftsbesorgungsvertrag

11Sofern und soweit der Dienstverpflichtete für den Dienstberechtigten im fremden Interesse eine selbstständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art ausübt,BGH, Urt. v. 29.04.2044 - Gz. III ZR 279/03 (= NJW-RR 2004, 989), http://lexetius.com/2004,850 liegt zusätzlich eine Geschäftsbesorgung im Sinne des § 675 BGB vor. Typische Beispiele sind die Tätigkeit des Baubetreuers oder des Vermögensverwalters. Im Arbeitsrecht findet dann über § 675 BGB analog Auftragsrecht (§§ 666 ff. BGB) Anwendung.BAG, Urt. v. 19.05.1998 – Gz. 9 AZR 307/96 (= NZA 1999, 38), https://www.jurion.de/Urteile/BAG/1998-05-19/9-AZR-307_96 

bb) Auftrag

12Im Gegensatz zum Dienstvertrag ist das Auftragsverhältnis gem. § 662 BGB stets unentgeltlich. Der nach § 670 vom Auftraggeber geschuldete Aufwendungsersatz stellt keine Vergütung im Sinne von § 611 Abs. 1 BGB dar.

cc) Dienstverschaffungsvertrag

13Der Dienstverschaffungsvertrag ist darauf gerichtet, dem Vertragspartner die Dienst- oder Arbeitsleistung eines Dritten Dienstverpflichteter/Arbeitnehmer) zu verschaffen. Vertragsbeziehungen bestehen hierbei im Verhältnis der Parteien des Dienstverschaffungsvertrages sowie zwischen Dienstverschaffer und Drittem. Typischer Fall eines Dienstverschaffungsvertrages ist der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (Leiharbeitsvertrag).

dd) Werkvertrag

14Im Gegensatz zu dem auf die Erbringung bestimmter Dienste als solcher gerichteten Dienstvertrag zielt der Werkvertrag auf die Herbeiführung eines bestimmten Arbeits- oder Werkerfolges. Liegt der Erfolgseintritt nicht im Einflussbereich des Schuldners, wird nur eine ordnungsgemäße und vertragsgerechte Ausführung der Dienste geschuldet.

ee) Gesellschaftsvertrag

15Maßgebliches Abgrenzungskriterium zum Dienstvertrag ist der fehlende Austausch von Leistungen (Tätigkeit gegen Vergütung). Im Gesellschaftsverhältnis werden vielmehr gemeinsame Leistungen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks von allen für alle erbracht.

b) Abgrenzung des freien Dienstvertrages zum Arbeitsvertrag

16Wesentliches Merkmal des freien Dienstvertrages ist die Erbringung von Diensten in persönlicher, wirtschaftlicher und sozialer Unabhängigkeit.BAG, Urt. v. 15.02.2012 – Gz. 10 AZR 301/10 (= NZA 2012, 731), https://openjur.de/u/561630.html Typische Beispiele für freie Dienstverhältnisse sind die Leistungen von freiberuflich Tätigen wie Arzt, Architekt, Rechtsanwalt und Steuerberater. Auch innerhalb dieser Vertragsverhältnisse sind jedoch Differenzierungen angebracht:

aa) Architektenvertrag

17So ist die Tätigkeit von Architekten oder Bauingenieuren zumeist auf die Erbringung eines bestimmten Erfolges ausgerichtet, sodass nach heutiger Auffassung in der Regel von einem Werkvertrag ausgegangen wird.BGH, Urt. v. 22.10.1981 - Gz. VII ZR 310/79 (= BauR 1982, 79), http://www.hoai.de/online/urteile_details.php?index=-1 Nur die rein beratende oder überwachende Tätigkeit des Architekten wird noch als Dienstvertrag eingestuft. 

bb) Steuerberatungs-/Wirtschaftsprüfungsvertrag, Anwaltsvertrag 

18Die (erfolgsbezogene) Erstellung von Bilanzen oder Jahresabschlüssen oder deren Prüfung ist Werkvertrag,BGH, Urt. v. 14.06.2012 – Gz. IX ZR 145/11 (= NJW 2012, 3165), http://lexetius.com/2012,2653 die reine steuerliche Beratung dagegen Dienstvertrag.BGH, Urt. v. 11.05.2006 – Gz. IX ZR 63/05 (= DB 2006, 1422), http://lexetius.com/2006,1087 Der Rechtsanwaltsvertrag ist zumeist selbstständiger Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgung, bei Erstellung von Verträgen oder Rechtsgutachten auch Werkvertrag.BGH, Urt. v. 16.11.1995 – Gz. IX ZR 148/94 (= AnwBl 1996, 339), http://anwaltverein.de/downloads/Anwaltsblatt/AnwBl-Archiv/Jahrgang_1996/06-96.pdf

cc) Arztvertrag 

19Da der Heilerfolg nicht allein von der Art und Weise der ärztlichen Behandlung abhängt, wird das Vertragsverhältnis zwischen Arzt (Zahnarzt) und Patient (Behandlungsvertrag einschließlich operativer Eingriffe) regelmäßig als Dienstvertrag angesehen.BGH, Urt. v. 18.03.1980 – Gz. VI ZR 247/78 (= NJW 1980, 1452), http://www.servat.unibe.ch/dfr/bz076259.html; a.A. Jakobs, NJW 1975, 1437 Der Arzt (Zahnarzt, Tierarzt) schuldet demnach nur die Ausführung der Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst. Dies gilt nach h.M. auch für kosmetische Operationen.OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.03.2002 – Gz. 8 U 117/01 (= NJW-RR 2003, 89), http://openjur.de/u/93470.html Rein technische Anfertigungen (z.B. Prothesen) oder Laborleistungen unterfallen dagegen dem Werkvertrag.

dd) Krankenhausvertrag

20Der Krankenhausvertrag ist häufig ein typengemischter Vertrag aus dienstvertraglichen (ärztliche Behandlung), mietvertraglichen (Raumnutzung) und werkvertraglichen (Verpflegung) Elementen. Bei Belegarztbehandlungen entsteht ein ärztlicher Behandlungsvertrag dagegen nur mit dem Belegarzt selbst (sog. gespaltener Krankenhausvertrag).BGH, Urt. v. 14.02.1995 – Gz. VI ZR 272/93 (= NJW 1995, 1611), https://www.jurion.de/Urteile/BGH/1995-02-14/VI-ZR-272_93 

c) Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts 

aa) Rechtsgrundlagen des Arbeitsverhältnisses

21Das Arbeitsrecht unterliegt dem Einfluss verschiedener nationaler und internationaler Rechtsquellen. Nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz des Vorrangs höherrangigen Rechts sind die Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien an den Maßstäben und in der Rangfolge der Rechtsquellen zu messen:

  • Recht der Europäischen Gemeinschaft

22EU-Richtlinien zu Fragen des Arbeitsvertragsrechts können auch ohne innerstaatliche Umsetzung unmittelbare Wirkung zwischen den Arbeitsvertragsparteien entfalten.

  • Grundgesetz

23Auch außerhalb der unmittelbar anwendbaren Grundrechtsgewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG (Koalitionsfreiheit) finden verschiedene weitere Grundrechte wie z.B. Art. 3 Abs. 1 GG (Gleichbehandlungsgrundsatz), Art. 4 GG (Glaubens- und Gewissensfreiheit) oder Art. 5 GG (Recht der freien Meinungsäußerung) über die Rechtsprechung mittelbar Anwendung auf das Arbeitsrecht.

  • Bundesgesetze und –verordnungen, Landesrecht

24Spezialgesetzlich wird das Arbeits(vertrags)recht vor allem durch Bundesgesetze maßgeblich bestimmt. Insbesondere der Bereich des Individualarbeitsrechts ist neben dem BGB in zahlreichen Gesetzen geregelt, z.B. dem Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG), Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG), Kündigungsschutzgesetz (KSchG), Bundesurlaubsgesetz (BUrlG), Gewerbeordnung (GewO). Für den Bereich des kollektiven Arbeitsrechts sind vor allem das Tarifvertragsgesetz (TVG), Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) und Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) von Bedeutung.

  • Tarifvertrag

25Tarifverträge als Vereinbarungen über Mindestarbeitsbedingungen zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebern bzw. Arbeitgebervereinigungen sind bindend im Verhältnis zwischen den Tarifvertragsparteien, bei Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages auch für nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Darüber hinaus kann mit Wirkung einer arbeitsvertraglichen Abrede auch im Arbeitsvertrag auf einen Tarifvertrag Bezug genommen werden.                                               

  •  Betriebsvereinbarung  

26Als rein betriebsinterne Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (§ 77 Abs. 1 BetrVG) sind Betriebsvereinbarungen nur für den jeweiligen Arbeitgeber und die betriebsangehörigen Arbeitnehmer bindend. 

  • Arbeitsvertrag 

27Der Arbeitsvertrag als wesentliche Rechtsquelle des Arbeitsverhältnisses enthält üblicherweise Regelungen zu Vertragsbeginn, Gegenstand der Tätigkeit, Arbeitsort und Arbeitszeit, Vergütung, Urlaub, Kündigungsfristen etc. Bei Abschlussmängeln, die zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages führen, greifen zu Gunsten des Arbeitnehmers die Grundsätze des sog. faktischen oder fehlerhaften Arbeitsverhältnisses Platz, sofern das Arbeitsverhältnis faktisch bereits in Vollzug gesetzt wurde. Danach ist das Arbeitsverhältnis nur ex nunc auflösbar und wird für die Vergangenheit als voll wirksam behandelt. Eine Rückabwicklung nach Bereicherungsgrundsätzen findet nicht statt. 

  • Betriebliche Übung 

28Als eine Art Gewohnheitsrecht kann der Arbeitnehmer aus bestimmten sich regelmäßig wiederholenden Verhaltensweisen des Arbeitgebers entsprechende Rechte für die Zukunft auch ohne besondere Vereinbarung herleiten. Typisches Beispiel ist die mindestens dreimalige Gewährung einer Gratifikation. Auf einen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers kommt es nicht an; ausgeschlossen sind Ansprüche aus betrieblicher Übung daher nur, wenn ein fehlender Verpflichtungswille für den Arbeitnehmer erkennbar ist, z.B. durch ausdrückliche Leistung unter Vorbehalt. 

  • Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz 

29Dem Arbeitgeber ist es untersagt, einzelne Arbeitnehmer gegenüber Arbeitnehmern in vergleichbaren Positionen aus sachfremden Erwägungen schlechter zu stellen. Differenzierungen nach verschiedenen Arbeitnehmergruppen sind möglich, müssen aber sachlich begründet sein. Bei ungleicher Bevorzugung einzelner Arbeitnehmer haben die übergangenen Arbeitnehmer Anspruch auf entsprechende Leistung. 

Nach dem sog. Günstigkeitsprinzip geht das unterrangige dem höherrangigen Recht dann vor, wenn es für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen enthält, sofern es sich nicht um zwingende höherrangige Vorschriften handelt. 

bb) Abschluss und Inhalt des Arbeitsvertrages

30Findet auf Veranlassung des Arbeitgebers zur Anbahnung eines Arbeitsvertrages ein Vorstellungsgespräch statt, so hat dieser nach §§ 670, 662 BGB die üblichen Vorstellungskosten (Reisekosten) zu ersetzen.BAG, Urt. v. 29.06.1988 - Gz. 5 AZR 433/87 (= NZA 1989, 468), https://www.jurion.de/Urteile/BAG/1988-06-29/5-AZR-433_87; a.A. Sieber/Wagner, NZA 2003, 1312 (als abstract verfügbar unter http://www.wkdis.de/aktuelles/rechtsnews/41830) Unzulässig sind und daher wahrheitswidrig beantwortet werden dürfen im Bewerbungsgespräch z.B. Fragen des Arbeitgebers nach Schwangerschaft,EuGH, Urt. v. 03.02.2000 – Gz. 6 C 207/98 (= NZA 2000, 255), https://www.jurion.de/Urteile/EuGH/2000-02-03/6-C-207_98 Behinderung (jedenfalls dann, wenn das Fehlen der Behinderung keine wesentliches Einstellungsvoraussetzung ist)BAG, Urt. v. 07.07.2011 – Gz. 2 AZR 396/10 (= NZA 2012, 34), http://lexetius.com/2011,5631 oder sonstigen Benachteiligungsmerkmalen gem. § 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Werden dagegen zulässige Fragen wahrheitswidrig beantwortet, kann der Arbeitgeber zur Anfechtung oder Kündigung des Arbeitsvertrages berechtigt sein.BAG, Urt. v. 07.07.2011 - Gz. 2 AZR 396/10 (= NZA 2012, 34), http://lexetius.com/2011,5631 

Nach § 105 der Gewerbeordnung unterliegen Abschluss, Inhalt und Form des Arbeitsvertrages der freien Disposition der Arbeitsvertragsparteien, d.h. ein Arbeitsvertrag kann wirksam auch mündlich abgeschlossen werden. Gem. § 2 des Nachweisgesetzes ist jedoch der Arbeitgeber verpflichtet, die wesentlichen Vertragsbedingungen spätestens innerhalb eines Monats schriftlich niederzulegen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Ein Verstoß gegen die Nachweispflicht hat keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages, kann aber Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers begründen.BAG, Urt. v. 21.02.2012 – Gz. 9 AZR 486/10 (= NZA 2012, 750), https://openjur.de/u/577818.html  

cc) Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis

31Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers ist die Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung im Rahmen seiner Fähigkeiten und seines individuellen Leistungsvermögens.BAG, Urt. v. 17.01.2008 – Gz. 2 AZR 536/06 (= NZA 2008, 693), https://openjur.de/u/172378.html Über sein Weisungsrecht (auch Direktionsrecht genannt) und begrenzt durch gesetzliche Vorschriften (z.B. § 106 Gewerbeordnung) oder Vereinbarungen in Arbeitsvertrag, Tarifvertrag und/oder Betriebsvereinbarung kann der Arbeitgeber über Art, Umfang, Ort und Zeit der Arbeitsleistung bestimmen.

Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers ist die Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Vergütung bzw. - bei Fehlen oder Unwirksamkeit einer Vereinbarung - der üblichen Vergütung (§ 612 Abs. 2 S. 2 BGB). Die Vergütung kann entweder nach Zeitabschnitten (Festvergütung) oder nach erbrachter Leistung (Akkordlohn) bemessen sein. Daneben kommen leistungsbezogene oder sonstige übertarifliche Leistungen des Arbeitgebers, wie z.B. Prämien, Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit, Gratifikationen, Dienstwagen etc. als Bestandteile der Vergütung in Betracht. Durch dienstliche Flugreisen gesammelte Bonusmeilen („miles and more“) stellen allerdings keine Vergütung dar, sondern stehen dem Arbeitgeber zu.BAG, Urt. v. 11.04.2006 – Gz. 9 AZR 500/05 (= DB 2006, 2068), http://lexetius.com/2006,2248 

In bestimmten Fällen hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Vergütung auch ohne Arbeitsleistung. Gesetzlich geregelt sind z.B. die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gem. §§ 3 ff. Entgeltfortzahlungsgesetz und der Anspruch auf Urlaubsentgelt (§ 11 Bundesurlaubsgesetz). Das sog. Urlaubsgeld (ebenso das Weihnachtsgeld) stellt dagegen eine freiwillige Zuwendung des Arbeitgebers dar, auf die der Arbeitnehmer ohne besondere Vereinbarung oder betriebliche Übung grundsätzlich keinen Anspruch hat.

dd) Arbeitsverhältnisse besonderer Art 
  • Probearbeitsverhältnis („Probezeit“)

32Zum Zwecke der Erprobung kann ein Arbeitsverhältnis entweder befristet (§§ 14 ff. Teilzeit- und Befristungsgesetz) oder unbefristet mit kurzer Kündigungsfrist begründet werden. Nach § 622 Abs. 3 BGB gilt in den ersten sechs Monaten einer vereinbarten Probezeit eine Kündigungsfrist von zwei Wochen. Eine längere Probezeit als 6 Monate kann zwar vereinbart werden, ist jedoch kündigungsrechtlich ohne Bedeutung.

  • Teilzeitarbeit

33Inhalt und Grenzen der Teilzeitbeschäftigung ergeben sich aus dem Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG). Nach § 8 TzBfG hat der Arbeitnehmer unter den dort bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung.BAG, Urt. v. 16.10.2007 – Gz. 9 AZR 239/07 (= NZA 2008, 289), http://lexetius.com/2007,3744 Wichtige betriebliche Gründe können allerdings einem Verlangen nach Teilzeitarbeit entgegenstehen.BAG, Urt. v. 13.11.2007 – Gz. 9 AZR 36/07 (= DB 2008, 1436), http://lexetius.com/2007,3956 

  • Leiharbeit (Arbeitnehmerüberlassung)

34Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist gem. § 1 Abs. 1 S. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) erlaubnispflichtig. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag im Verhältnis zwischen Verleiher und Entleiher ist als Dienstverschaffungsvertrag zu qualifizieren. Zwischen Arbeitnehmer und Entleiher besteht dagegen ein reguläres Arbeitsverhältnis.

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4) Zusammenfassung der Rechtsprechung

35
BAG. Urteil v. 29.09.2014 – Gz. 5 AZR 506/12, http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bag&Art=en&nr=17680: Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt ("equal pay") - arbeitsvertragliche Ausschlussfrist 

BAG. Urt. v. 24.09.2014 – Gz. 5 AZR 1024/12, http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?

5) Literaturstimmen

Bozhilova, Polina/Tonikidis, Stelios: Der Arbeitnehmer als Verbraucher i. S. d. § 13 BGB, in: HFR 2010, 1 ff., http://www.humboldt-forum-recht.de/deutsch/13-2010/beitrag.html.  

Adomeit, Klaus: Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz – Kritisch gesehen, in: HFR 2008, 92 ff., http://www.humboldt-forum-recht.de/deutsch/8-2008/index.html  

Brors, Christiane: „Whistleblowing“ und „Verpfeifen“ bei Verdacht auf Straftaten des Arbeitgebers nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 21.7.2011, in: HFR 2012, 9 ff., http://www.humboldt-forum-recht.de/deutsch/2-2012/index.html

6) Häufige Paragraphenketten

§ 611 Abs. 1 Hs. 1 BGB ist unmittelbare Grundlage für den Anspruch des Dienstberechtigten auf Leistung der versprochenen Dienste.  

§ 611 Abs. 1 Hs. 2 BGB wiederum gibt dem Dienstverpflichteten einen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. 

§ 611 i.V.m. § 612 BGB, als Anspruchsgrundlage für die ortsübliche Vergütung, falls eine Vergütungsvereinbarung nicht vorhanden oder unwirksam ist. 

§ 615 S. 1 i.V.m. § 611, §§ 293 ff. BGB, als Anspruchsgrundlage für Annahmeverzugslohn.

7) Prozessuales

a) Leistungsanspruch des Dienstberechtigten

aa) Klageart

36Zur Durchsetzung des Leistungsanspruches des Dienstberechtigten gegen den Dienstverpflichteten kommt die Leistungsklage in Betracht. So könnte etwa beantragt werden, den Dienstverpflichteten zu verurteilen, seine Tätigkeit beim Dienstberechtigten wieder aufzunehmen. Auch wenn die Verurteilung zur Vornahme einer unvertretbaren Handlung gem. § 888 Abs. 3 ZPO nicht vollstreckbar ist, kann einer solchen Klage nicht von vorneherein das Rechtsschutzinteresse abgesprochen werden. Ein zusprechendes Urteil kann z.B. als Grundlage für einen Schadensersatzanspruch dienen. 

bb) Zuständigkeit 

37Für sämtliche Streitigkeiten aus und im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen sind gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG die Gerichte für Arbeitssachen funktional und ausschließlich zuständig. In erster Instanz sind dies unabhängig vom Streitwert die Arbeitsgerichte. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich bei der Klage des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer entweder nach dem Wohnsitz des Arbeitnehmers (§ 12 f. ZPO) oder dem Sitz des Betriebes (§ 29 ZPO). Für Klagen anderer Dienstberechtigter ist streitwertabhängig die Zivilgerichtsbarkeit zuständig. 

cc) Zwangsvollstreckung 

38Sofern die Leistung des Dienstverpflichteten gleichwertig auch von einem Dritten erbracht werden kann (vertretbare Handlung), richtet sich die Vollstreckung eines Titels nach § 887 ZPO, anderenfalls (bei unvertretbaren Handlungen) nach § 888 ZPO. Dies gilt grundsätzlich auch für Vollstreckungstitel aus Arbeitsgerichtsprozessen, wobei nach h.M. Arbeitsleistungen stets unvertretbare Handlungen darstellen sollen. 

b) Vergütungsanspruch des Dienstverpflichteten 

aa) Klageart 

39Richtige Klageart ist auch hier die Leistungsklage, die auf Zahlung von Geld oder sonstigen geldwerten Leistungen gerichtet sein kann. Der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber wird, sofern nicht der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge nachweislich abgeführt hat, als Bruttobetrag geltend gemacht („Bruttolohnklage“). 

bb) Zuständigkeit 

40Für die Vergütungsklage des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig, in erster Instanz unabhängig vom Streitwert die Arbeitsgerichte. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich wahlweise nach dem Sitz des Arbeitgebers (§§ 12, 17 ZPO) oder dem Sitz des Betriebes oder der Betriebsstätte (§ 29 ZPO). Bei Arbeitnehmern ohne feste Arbeitsstätte (z.B. ständig auf auswärtigen Baustellen tätige Monteure) ist auch dasjenige Arbeitsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der überwiegende Anteil der Leistungen erbracht wird. Klagen anderer Dienstverpflichteter als Arbeitnehmer gehören zur Zuständigkeit der allgemeinen Zivilgerichtsbarkeit. 

cc) Zwangsvollstreckung 

41Die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen richtet sich nach §§ 803 ff. ZPO, wegen Übereignung von Sachen nach § 883 f. ZPO. Zuständiges Vollstreckungsgericht für Titel aus Arbeitsgerichtsprozessen ist das Amtsgericht (§ 764 ZPO), nicht etwa das Arbeitsgericht.


Fußnoten