§ 613a Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang

a) Überblick

4§ 613a BGB dient dem Schutz der Arbeitnehmer. Die Norm greift immer dann ein, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft den Inhaber wechselt.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 2 § 613a BGB regelt die Voraussetzungen eines BetriebsübergangsSchreiber in: Schulze BGB, 10. Auflage 2019, § 613a Rn. 1

a) Voraussetzungen des Betriebsübergangs 

Der Tatbestand des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB verlangt den Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber.Baumgärtner in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 57. Edition 01.02.2021, § 613a Rn. 6 

aa) Betriebsbegriff

7Der Begriff des Betriebs und damit einhergehend der des Betriebsteils kann nicht alleine aufgrund von § 613a BGB bestimmt werden. Er stimmt auch nicht mehr mit dem arbeits- und betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff überein. Der Begriff des Betriebs hat sich unter dem Einfluss der Rechtsprechung des EuGH verändert.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 14 
§ 613a BGB muss als nationales Gesetz, das auf EU-Recht beruht, unionsrechtskonform ausgelegt werden. Der Begriff des Betriebs wurde deshalb im Wesentlichen in der Rechtsprechung des EuGH inhaltlich geprägt. Das BAG hat sich nachfolgend der Rechtsauffassung des EuGH angeschlossen.Baumgärtner in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 57. Edition 01.02.2021, § 613a Rn. 6 
Der EuGH definiert einen Betrieb als "auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist." Der Begriff 'Einheit' bezieht sich dabei auf eine "organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung."EuGH, Urteil vom 10.12.1998 - C-127/96 Rn. 32 Die Bezeichnung der wirtschaftlichen Einheit wird in den Vordergrund der Überlegung gestellt.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 15 Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit ist der teleologisch gebildete Kernbegriff aus Art. 1 Abs. 1 lit. a der Betriebsübergangs-RL von 2001.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 15 
Die unionsrechtliche Zielsetzung ist bei der Auslegung stets zu beachten. Der Begriff des Betriebs wird vor dem Hintergrund der Intention, die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel zu schützen und die Wahrung ihrer Ansprüche zu gewährleisten, bewusst besonders weit gefasst.Baumgärtner in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 57. Edition 01.02.2021, § 613a Rn. 7 
Für den Betriebsbegriff ist nicht erforderlich, dass die Einheit auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist. So wird z.B. die Schule eines öffentlichen Trägers auch als Betrieb angesehen.vgl. BAG, Urteil vom 07.09.1995 - 8 AZR 928/93 Auch die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben steht dem Betriebsbegriff nicht von vorneherein entgegen. So können auch Einrichtungen ausländischer Streitkräfte unter § 613a BGB fallen, wenn die sonstigen Voraussetzungen erfüllt sind.vgl. BAG, Urteil vom 04.03.1993 - 2 AZR 507/92 Zwar sind laut Rechtsprechung des EuGH Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse keine 'wirtschaftlichen Tätigkeiten' i.S.v. Art. 1 Abs. 1 lit. a der Betriebsübergangs-RL von 2001; der EuGH betont zugleich aber, dass "Dienstleistungen, die im allgemeinen Interesse und ohne Erwerbszweck im Wettbewerb mit Dienstleistungen von Wirtschaftsteilnehmern, die einen Erwerbszweck verfolgen, erbracht werden, unter den Begriff 'wirtschaftliche Tätigkeit' fallen können."EuGH, Urteil vom 20.07.2017 - C-416/16, Rn. 34 

8Ein Betriebsteil ist eine Teileinheit oder Teilorganisation eines Betriebs, mit der der Inhaber bestimmten arbeitstechnischen Bestrebungen nachgehen kann. Vom Teilbetriebsübergang abzugrenzen ist die Übertragung einzelner betrieblicher Vermögensgegenstände, mit denen allein bestimmte arbeitstechnische Zwecke nicht weiterverfolgt werden können, weshalb § 613a BGB nicht anwendbar ist. Voraussetzung des Betriebsteilsbegriffs ist, dass die übertragenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel eine organisatorische Untergliederung des Gesamtbetriebs darstellen, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird.Baumgärtner in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 57. Edition 01.02.2021, § 613a Rn. 13 Als eigener Teilzweck reicht ein Hilfszweck aus.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 8; vgl. BAG, Urteil vom 09.02.1994 - 2 AZR 666/93 Der EuGH stellt auf eine „funktionelle Autonomie“ ab.EuGH, Urteil vom 06.03.2014 - C-458/12 Rn. 32 Die ist dann gegeben, wenn die Leitung der jeweiligen Gruppe von Arbeitnehmern diese Gruppe relativ frei und unabhängig organisieren kann und Weisungen erteilen kann, ohne dass andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dazwischengeschaltet sind.EuGH, Urteil vom 06.03.2014 - C-458/12 Rn. 32 

bb) Übergang des Betriebs

9Unter Berücksichtigung der einschlägigen EuGH-Rechtsprechung liegt der Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils dann vor, wenn die für den Betrieb verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht (Inhaber), im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt und der Betrieb/Betriebsteil nach der Übernahme durch den neuen Inhaber seine Identität wahrt.Baumgärtner in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 57. Edition 01.02.2021, § 613a Rn. 15 
Wenn der Betriebsübergang lediglich ein Vorwand sein soll, um sich von der Belegschaft zu trennen, liegt kein Betriebsübergang im Sinne von § 613a BGB vor.Vgl. BAG, Urteil vom 25.01.2018, 8 AZR 338/16 So entschied das BAG in einem Fall, in dem ein Unternehmen seine Belegschaft durch einen (angeblichen) Betriebsübergang auf eine Betriebsführungsgesellschaft verschob, die den Betrieb dann schloss und alle Arbeitnehmer entließ.Vgl. BAG, Urteil vom 25.01.2018, 8 AZR 338/16 

(1) Inhaberwechsel

10Beim Betriebsübergang wechselt der Inhaber. Der Inhaber ist die für den Betrieb verantwortliche Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Arbeitnehmern eingeht und die wirtschaftliche Einheit in eigenem Namen führt.Weidenkaff in: Palandt, Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Auflage 2021, § 613a Rn. 11a Sie muss auch nach außen als Inhaber auftreten.BAG, Urteil vom 25.01.2018, 8 AZR 309/16 Rn. 2.b.bb.(1)  Es reicht nicht aus, lediglich im Innenverhältnis zur Belegschaft als Inhaber aufzutreten.BAG, Urteil vom 25.01.2018, 8 AZR 309/16 Rn. 2.b.bb.(1) Als Arbeitgeber und somit als Inhaber kommen alle rechtsfähigen Personen in Betracht.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 55 Es ist nicht erforderlich, dass der neue Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt.Baumgärtner in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 57. Edition 01.02.2021, § 613a Rn. 16 
Wenn der Arbeitgeber derselbe bleibt, liegt kein Betriebsübergang vor.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 55 Eine Sicherungsübereignung alleine stellt dementsprechend keinen Inhaberwechsel dar.BAG, Urteil vom 20.03.2003 - 8 AZR 312/02 Rn. 27 Auch der Wechsel der Rechtsform des Inhabers hat keinen Einfluss auf seine Eigenschaft als Inhaber, sodass die Rechtsformumwandlung nach §§ 190 UmwG ff. keinen Betriebsübergang darstellt.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 55. 
Ein Betriebsübergang liegt aber dann vor, wenn eine wirtschaftliche Einheit zwischen zwei Gesellschaften desselben Konzerns übergeht.EuGH, Urteil vom 02.12.1999 - C-234/98 Rn. 31 Auch der Übergang auf mehrere Erwerber ist möglich.EuGH, Urteil vom 26.03.2020 - C-344/18 Rn. 27
Ein Betriebsübergang liegt nur dann vor, wenn der Erwerber die Einheit nach der Übernahme der Organisationsmacht auch tatsächlich fortführt. Ein Übernahmewille ist nicht erforderlich. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Tätigkeit im Unternehmen in Bezug auf den Betrieb bzw. den Betriebsteil einstellen, während der Erwerber die Geschäftstätigkeit weiterführt oder wiederaufnimmt.Ahrendt in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Auflage 2019, § 117 Rn. 27 
Zeitlich ist entscheidend, wann die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen wirtschaftlichen Einheit auf den Erwerber übergeht. Bei einer Übernahme in mehreren Schritten ist der Betriebsübergang in dem Moment erfolgt, in dem die wesentlichen, zur Fortführung des Betriebs erforderlichen Betriebsmittel übergegangen sind und die Entscheidung über den Betriebsübergang nicht mehr umkehrbar ist. So kann es bei einer sukzessiven Übernahme erst mit zeitlichem Abstand zu einem Betriebsübergang kommen.Ahrendt in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Auflage 2019, § 117 Rn. 29 

(2) Wahrung der Identität

11Um festzustellen, ob eine übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Identität beim Erwerber gewahrt hat, sind nach Auffassung des EuGH und nachfolgend auch des BAG „sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen“ zu berücksichtigen.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 20
Der EuGH stellte 1997 klar, dass sich eine wirtschaftliche Einheit nicht nur über eine bloße Tätigkeit definiert. Ihre Identität ergebe sich vielmehr aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln.EuGH, Urteil vom 11.03.1997 - Rs. C-13/95 Rn. 15 So kann in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Identität ist demnach dann als gewahrt anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betriebliche Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen „nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt für diese Tätigkeit eingesetzt hatte.“EuGH, Urteil vom 11.03.1997 - Rs. C-13/95 Rn. 21 
Im Wesentlichen ist die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit anhand eines 7-Punkte-Katalogs zu prüfen:

1. Art des betreffenden Unternehmens
2. Übergang materieller Aktiva
3. Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs
4. Übernahme der Hauptbelegschaft
5. Übergang der Kundschaft
6. Grad der Ähnlichkeit zwischen der Tätigkeit vor und nach dem Betriebsübergang
7. Gegebenenfalls Dauer der Unterbrechung der Tätigkeit.Schreiber in: Schulze BGB, 10. Auflage 2019, § 613a Rn. 3 

Alle diese Teilaspekte sind nach einer Gesamtbetrachtung und nicht isoliert zu bewerten.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 20 Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit wird demnach im Wege einer typologischen Gesamtbetrachtung konkretisiert.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 20 Die Kriterien sind dabei abhängig von der ausgeübten Tätigkeit und den Produktions- bzw. Betriebsmethoden und daher je nach Einzelfall unterschiedlich zu gewichten.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 20 Es müssen nicht zwingend alle Merkmale vorliegen; die Kriterien, die für die Wahrung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit sprechen, müssen nur überwiegen.Schreiber in: Schulze BGB, 10. Auflage 2019, § 613a Rn. 3 

(a) Art des Unternehmens

12Es ist möglich, dass eine wirtschaftliche Einheit auch ohne sachliche und immaterielle Betriebsmittel bestehen und übergehen kann.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 12; vgl. EuGH, Urteil vom 07.03.1996 - verb. Rs. C-171/94 u. C-172/94 Ob und inwieweit sachliche und immaterielle Betriebsmittel im Einzelfall übergehen müssen, damit die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt wird, hängt wesentlich von der Art des Unternehmens ab.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 26 So kommt es im produzierenden Gewerbe noch immer überwiegend auf die sachlichen Mittel wie Gebäude, Maschinen, Werkzeuge, Rohstoffe und Fahrzeuge an.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 12 Daneben gewinnen die immateriellen Betriebsmittel wie Know-how, Lizenzen und Patente aber immer mehr an Bedeutung.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 12 
Für Handels- und Dienstleistungsbetriebe, deren Betriebsvermögen hauptsächlich aus Geschäfts- und Rechtsbeziehungen besteht, sind immaterielle Betriebsmittel von höchster Bedeutung. Bei Dienstleistungsbetrieben stehen ohnehin die immateriellen Betriebsmittel im Vordergrund, etwa die entsprechenden Dienstleistungsverträge, Konzessionen, Kundenlisten, Geschäftspapiere und ähnliches.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 13 Der Standort kann aber auch wichtig sein, wenn die Kundenbeziehungen hiervon abhängig sind.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 13 
Es ist im Einzelfall, anhand des Charakters des Unternehmens, zu bewerten, ob und inwieweit Betriebsmittel übergehen müssen. Entscheidend ist, „wo der Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs“ liegt.BAG, Urteil vom 06.04.2006 - 8 AZR 222/04 Rn. 28 
So hat das BAG bei einem Rettungsdienst anerkannt, dass sowohl sachliche Betriebsmittel, als auch das ausgebildete Personal die Identität des Betriebs prägen.BAG, Urteil vom 25.08.2016 - 8 AZR 53/15 Rn. 34 Vorliegend scheiterte der Betriebsübergang daran, dass der Erwerber nur das Rettungspersonal, nicht aber die Rettungswagen übernommen hatte. Das BAG war der Auffassung, dass die Identität beim Übergang nicht gewahrt wurde, da den Rettungswagen im Rahmen der Gesamtbetrachtung neben dem Personal und den Rettungswachen identitätsbestimmende Wirkung zukommt. Sie seien für die wirtschaftliche Einheit „Rettungsdienst“ unverzichtbar.BAG, Urteil vom 25.08.2016 - 8 AZR 53/15 Rn. 33 
Nicht entscheidend ist, ob das Unternehmen eine wirtschaftliche oder ideelle Zielsetzung hat. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich. So können auch Unternehmen in der Rechtsform von Stiftungen oder Vereinen unter § 613a BGB fallen.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 14 

(b) Materielle Aktiva

13Das BAG erachtete die Übertragung materieller Aktiva früher als notwendige Voraussetzung für einen Betriebsübergang.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 17  Der EuGH sieht im Übergang materieller Aktiva lediglich ein (entbehrliches) Indiz.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 17 Der EuGH stellt bei der Wahrung der wirtschaftlichen Identität nicht auf bestimmte, unabdingbare Kriterien ab, sondern bewertet alle Umstände, die für oder gegen einen Betriebsübergang sprechen können.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 17 Die Übertragung von Aktiva ist zwar ein wesentliches Indiz für einen Betriebsübergang, aber umgekehrt schließt eine Nichtübertragung von Vermögensgegenständen einen Betriebsübergang nicht aus.EuGH, Urteil vom 14.04.1994 - Rs. C - 392/92 Rn. 16; EuGH, Urteil vom 11.03.1997 - Rs. C-13/95 Rn. 17 Vielmehr ist dann anhand einer umfassenden Gesamtbetrachtung festzustellen, ob tatsächlich ein Betriebsübergang vorliegt oder nicht.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 17 
Vor allem bei Tätigkeiten, bei denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt und bei der keine relevanten Betriebsmittel nötig sind, ist die Übertragung materieller Aktiva keine Voraussetzung für einen Betriebsübergang.BAG, Urteil vom 19.03.2015 - 8 AZR 150/14 Rn. 19 Dies ist vor allem bei Dienstleistungsunternehmen der Fall.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 13 
Der EuGH nimmt einen Betriebsübergang sogar dann an, wenn die Tätigkeit Betriebsmittel voraussetzt und dennoch keine Betriebsmittel übertragen werden.Vgl. EuGH, Urteil vom 02.12.1999 - Rs. C-234/98 So liegt nach Auffassung des EuGH ein Betriebsübergang vor, wenn die Belegschaft eines Betriebes im Bergbausektor übergeht, die materielle Aktiva, also die Ausrüstung, aber nicht.EuGH, Urteil vom 02.12.1999 - Rs. C-234/98 Rn. 40 Im Rahmen der Gesamtbetrachtung wurde berücksichtigt, dass es in der Bergbaubranche üblich ist, dass der wesentliche Teil der zur Durchführung der Vortriebsarbeiten erforderlichen Vermögensgegenstände vom Zecheneigentümer selbst zur Verfügung gestellt wird und der Betrieb über die Ausrüstung verfügen konnte.EuGH, Urteil vom 02.12.1999 - Rs. C-234/98 Rn. 40 Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt der EuGH bei einer Klage der Beschäftigten einer Gebäudereinigungsfirma.Vgl. EuGH, Urteil vom 11.03.1997 - Rs. C-13/95 
Ähnlich entschied der EuGH in seinem Urteil vom 27.02.2020.EuGH, Urteil vom 27.02.2020 - Rs. C – 298/18 Rn. 40 Wenn beim Übergang eines Busfahrunternehmens die Busse nicht übernommen werden, schließt das einen Betriebsübergang gemäß § 613a BGB nicht aus. Ein Betriebsübergang ist also im Wege der Gesamtbetrachtung auch ohne Übernahme nennenswerter Betriebsmittel (hier: Busse) anzunehmen. Die Übernahme der Busfahrer, die die gleichen Strecken mit den gleichen Fahrgästen fahren, führt zu einer Identitätswahrung der wirtschaftlichen Einheit.EuGH, Urteil vom 27.02.2020 - Rs. C – 298/18 Rn. 40 
Im Gegensatz dazu ist ein Hotelkomplex betriebsmittelgeprägt.BAG, Urteil vom 21.02.2008 - 8 AZR 77/07 Rn. 20 Für die Wahrung der Identität des Betriebes kommt es daher besonders darauf an, ob Gebäude, Einrichtungsgegenstände und sonstige materielle Betriebsmittel übergehen.BAG, Urteil vom 21.02.2008 - 8 AZR 77/07 Rn. 20 

(c) Immaterielle Aktiva

14Auch die Übertragung immaterieller Vermögensgegenstände kann ein Indiz dafür sein, dass ein Betriebsübergang nach § 613a BGB vorliegt. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Wert der übergegangenen immateriellen Aktiva zu gewichten.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 23 Dabei kann der Wert der immateriellen Vermögensgegenstände den Wert der materiellen Vermögensgegenstände weit übersteigen.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 23 Immaterielle Vermögensgegenstände sind z.B. Know-how, Kundenkreis, Firmenname, Ruf des Unternehmens und verschiedene Rechte wie Patente oder Lizenzen.Schubert/F. Huber in: Beck’scher Bilanz-Kommentar, 12. Auflage 2020, § 247 HGB, Rn. 406 ff.  
Werden Patentrechte oder Lizenzen übertragen, ist es ein grundsätzliches Indiz für einen Betriebsübergang.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 23 Die Nichtübernahme spricht dagegen.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 23; vgl. BAG, Urteil vom 13.11.1997 - 8 AZR 375/96 
Das Know-how wird regelmäßig durch einzelne Mitarbeiter verkörpert. Je mehr Arbeitnehmer übergehen, desto größer ist auch das repräsentierte Know-how, wobei es auf die Sachkunde der Arbeitnehmer ankommt. Vor allem in Branchen mit verhältnismäßig wenig materiellen Betriebsmitteln kann dem Betriebs- und Organisationswissen der Know-how-Träger eine besondere Bedeutung zukommen. Das Know-how der leitenden Mitarbeiter kann bestimmend für die Identität des Betriebs sein. Wie sehr die Identität einer wirtschaftlichen Einheit durch das Know-how einer Person geprägt wird, lässt sich anhand seiner Austauschbarkeit bestimmen.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 36 

(d) Hauptbelegschaft

15Nach früherer Auffassung des BAG gehörten die Arbeitnehmer nicht zum Betriebsbegriff des § 613a BGB, da der Übergang der Arbeitsverhältnisse Teil der Rechtsfolge der Norm sei und deshalb nicht Gegenstand der Tatbestandsvoraussetzungen „Betrieb oder Betriebsteil“ sein könne.BAG, Urteil vom 22.05.1985 - 5 AZR 30/84 Rn. 3.c.bb Allerdings war auch schon bei der früheren Rechtsprechung des BAG anerkannt, dass die Übernahme von bestimmten „Know-how-Trägern“ ein starkes Indiz für einen Betriebsübergang darstellen kann.BAG, Urteil vom 09.02.1994 - 2 AZR 781/93 Leitsatz Die Übernahme von „Know-How-Trägern“ führte nicht automatisch zur Annahme eines Betriebsübergangs, aber im Rahmen der Gesamtbetrachtung kam der Tatsache besondere Gewichtung zu.
Der EuGH bewertet die Übernahme oder Nichtübernahme der Hauptbelegschaft ganz anders. Insbesondere im Dienstleistungssektor ist die Übernahme der Hauptbelegschaft ein wesentlicher Umstand für die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 38; vgl. EuGH, Urteil vom 11.03.1997 - Rs. C-13/95 Das BAG hat seine Rechtsprechung daraufhin angepasst. Heute kommt der fortgesetzten Beschäftigung der Belegschaft ein gleichwertiger Rang neben den anderen Kriterien zu.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 40 
Zur Belegschaft gehören alle Personen, die ihre Dienste aufgrund weisungsabhängiger Arbeit erbringen. Hierzu gehören auch freie Mitarbeiter und die zum Zeitpunkt der Übernahme im Betrieb eingesetzten Leiharbeiter.Ahrendt in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Auflage 2019, § 117 Rn. 21 In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, sind die Arbeitnehmer das „Substrat“, das die Identität der wirtschaftlichen Einheit bildet.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 25 Die Übernahme ist auch dann ein berücksichtigungswürdiges Kriterium, wenn es sich bei den Arbeitnehmern nicht um „Know-how-Träger“ handelt.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 25 
Welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um die Rechtsfolgen des § 613a BGB auszulösen, hängt von der Struktur des Betriebs ab. Bei Arbeitnehmern mit geringem Qualifikationsgrad muss eine große Anzahl von ihnen weiterbeschäftigt werden.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 26 So hat das BAG im Falle eines Bring- und Holdienstes entschieden, dass bei Arbeitsplätzen, die, wie vorliegend, keine hohen Anforderungen an die Qualifikation der Arbeitnehmer stellen, eine Übernahme von 75% nicht ausreicht, um die Übernahme der Hauptbelegschaft feststellen zu können.BAG, Urteil vom 10.12.1998 - 8 AZR 676/97 Rn. 1.b.cc In einem anderen Urteil kam das BAG zu dem Ergebnis, dass bei einem Gebäudereinigungsunternehmen die Übernahme von 66% der Mitarbeiter nicht für die Annahme eines Betriebsübergangs i.S.d. § 613a BGB ausreicht.BAG, Urteil vom 19.03.1998 - 8 AZR 737/96  Im Bewachungsgewerbe reichte die Übernahme von 57% der Belegschaft nicht aus.BAG, Urteil vom 15.12.2011 - 8 AZR 197/11 Rn. 55 Bei der Übernahme von mehr als 85% der Beschäftigten sah das BAG bei einem Reinigungsunternehmen die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs aber als erfüllt an.Vgl. BAG, Urteil vom 11.12.1997 - 8 AZR 729/96 
Ist ein Betrieb stärker durch qualifizierte Arbeitnehmer mit Spezialwissen geprägt, kann es neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde ein wesentlicher Teil der Belegschaft übernommen wird. Nicht immer einfach ist die Abgrenzung, ob ein Beschäftigter besondere Sachkunde hat. Anknüpfungspunkt ist die Austauschbarkeit. So kommt es bei einem Koch darauf an, ob die angebotenen Speisen - austauschbar - von jedem Koch zubereitet werden können oder ob ein Spezialitätenrestaurant besonderes Spezialwissen erfordert.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 27 
Grundsätzlich ist der Kern der Hauptbelegschaft übernommen, wenn mehr als die Hälfte des Personals übernommen wurde, wenn dazu auch qualifizierte Führungskräfte gehören, die das wesentliche „Know-how“ repräsentieren.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 27; vgl. BAG, Urteil vom 14.05.1998 - 8 AZR 418/96 

(e) Kundschaft

16Außerhalb einer Planwirtschaft ist die Übernahme der Kundschaft schwer zu realisieren.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 48 Denn in einer Marktwirtschaft kann eine Kundschaft nicht übernommen werden. Sie muss gewonnen bzw. gehalten werden.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 31 Dennoch soll die Übernahme der Kundschaft nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH ein wesentlicher Faktor für die Wahrung der Identität sein.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 31 
Beispiele für eine Übernahme der Kundschaft könnten z.B. der Übergang einer Vertriebsberechtigung in einem definierten Gebiet oder die Übertragung einer Kundenkartei sein.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 31; vgl. EuGH, Urteil vom 07.03.1996 - verb. Rs. C-171/94 u. C-172/94 
Auch bei freien Berufen ist die Übernahme von Kunden, Patienten oder Mandanten ein gewichtiges Indiz für die Annahme eines Betriebsübergangs. So entschied das LAG Düsseldorf, dass die Übernahme einer Arztpraxis unter Beibehaltung der ärztlichen Fachrichtung, der Übernahme einiger Betriebsmittel und der nahtlosen Übernahme eines wesentlichen Teils des Patientenstamms einen Betriebsübergang darstellt.LAG Düsseldorf, Urteil vom 29.02.2000 – 3 Sa 1896/99, Rn. 1 e Ein bedeutsames Kriterium für die Wahrung der Identität war dabei die Übernahme der Patienten.

(f) Ähnlichkeit der Tätigkeit

17Für einen identitätswahrenden Übergang einer wirtschaftlichen Einheit spricht es, wenn die vor und nach dem Übergang verrichteten betrieblichen Tätigkeiten gleich oder im Wesentlichen gleich geblieben sind.Ahrendt in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Auflage 2019, § 117 Rn. 25 Allerdings erlaubt alleine der Umstand, dass die Tätigkeit nach dem Übergang ähnlich ist, nicht den Schluss, dass der Übergang identitätswahrend war.Vgl. EuGH, Urteil vom 11.03.1997 - Rs. C-13/95 Eine wirtschaftliche Einheit darf nämlich nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden.Vgl. EuGH, Urteil vom 11.03.1997 - Rs. C-13/95 Wesentliche Änderungen der betrieblichen Tätigkeit, insbesondere in der Organisation, der Struktur und im Konzept der Tätigkeit können einer Identitätswahrung entgegenstehen.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 32; vgl. BAG, Urteil vom 04. 05.2006 - 8 AZR 299/05 
Bei Produktionsbetrieben ist eine Ähnlichkeit, aufgrund der Dominanz der materiellen Produktionsmittel, die in der Regel nur bestimmte Tätigkeiten zulassen, regelmäßig gegeben.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 33 Ändert sich der Betriebszweck, und anstatt einer ursprünglichen Massenproduktion stehen nunmehr handwerklich ausgerichtete Musteranfertigungen im Vordergrund, dann spricht das klar gegen eine Wahrung der Identität der Einheit.Vgl. BAG, Urteil vom 16. 5. 2002 - 8 AZR 319/01 
Im Bereich der Dienstleistungen und im Einzelhandel ist die Abgrenzung schwieriger. Hier kann es nicht nur darauf ankommen, ob die Tätigkeit die gleiche ist (Verkauf, Gastronomie etc.). Vielmehr ist bedeutender, ob die jeweilige Tätigkeit auch auf der Basis eines ähnlichen Konzepts erfolgt und sich damit an den gleichen Kundenkreis wendet.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 33 So ist ein Second-Hand-Shop nicht mit einer Designer-Boutique vergleichbar, und ein Möbeleinzelhandel mit Vollsortiment ist nicht gleichartig mit einem Möbel-Reste-Verwerter.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 52; vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 331/05 

(g) Dauer der Unterbrechung

18Das Merkmal der Unterbrechungsdauer grenzt den Betriebsübergang von der Betriebsstillegung ab.Ahrendt in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Auflage 2019, § 117 Rn. 26 Betriebsübergang und Betriebsstillegung schließen sich gegenseitig aus.BAG, Urteil vom 16. 5. 2002 - 8 AZR 319/01 Rn. 47 Unschädlich sind kurze Unterbrechungen und Zeiträume, in denen die Betriebstätigkeit auch ohne den Inhaberwechsel geruht hätte.Ahrendt in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Auflage 2019, § 117 Rn. 26 Dies ist z.B. bei Saisonbetrieben oder bei Wartungsarbeiten der Fall.Ahrendt in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Auflage 2019, § 117 Rn. 26 
Es kann nicht allein auf die Dauer der Unterbrechung abgestellt werden. Das BAG folgt den Ansätzen des EuGH.BAG, Urteil vom 22.05.1997 - 8 AZR 101/96 Rn. 2 c Es müssen alle Einzelfallumstände berücksichtigt werden.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 20 Um einen Verlust der Identität anzunehmen, muss die Unterbrechungsdauer umso länger sein, wenn die Ähnlichkeit der vor und nach der Übernahme bestehenden Tätigkeit und die Ausrichtung auf den gleichen Kundenkreis für einen Übergang sprechen.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 35 Im Gegensatz dazu kann für die Annahme eines Identitätsverlustes die Unterbrechungsdauer umso kürzer sein, je weniger ähnlich die fortgesetzte Tätigkeit ist oder je mehr sich die fortgeführte Tätigkeit an einen anderen Kundenkreis richtet.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 35 
Eine feste zeitliche Grenze der Betriebsruhe, ab der die Gesamtbewertung durch das Merkmal der Dauer der Unterbrechung dominiert wird, gibt es nicht.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 52 Bei einer Betriebsruhe von mehr als 6 Monaten wird aber im Zweifel von einer sehr hohen Indizwirkung ausgegangen, und es wird nicht mehr von einem Betriebsübergang ausgegangen.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 52 

19cc) Rechtsgeschäft

§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB schreibt einen Betriebs- bzw. Teilbetriebsübergang durch Rechtsgeschäft vor. Es werden alle Fälle der Betriebsnachfolge aufgrund eines Rechtsgeschäfts erfasst. Das Merkmal „durch Rechtsgeschäft“ dient insbesondere dazu, den Betriebsübergang gemäß § 613a BGB vom Übergang von Arbeitsverhältnissen auf gesetzlicher Grundlage oder durch Hoheitsakte abzugrenzen.Ahrendt in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Auflage 2019, § 117 Rn. 30 
Das Tatbestandsmerkmal „durch Rechtsgeschäft“ ist weit zu verstehen.BAG, Urteil vom 18.08.2011 - 8 AZR 230/10 Rn. 30 Es erfasst alle Fälle, bei denen der Inhaber eines Betriebs im Rahmen vertraglicher oder sonstiger rechtsgeschäftlicher Beziehungen wechselt.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 59 Die Rechtsnatur des Vertrages ist unerheblich.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 59 In Betracht kommen z.B. Kauf-, Pacht- oder Mietvertrag, aber auch Schenkung, Nießbrauch, Vermächtnis oder Gesellschaftsvertrag.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 59 Auch öffentlich-rechtliche Rechtsgeschäfte, wie z.B. öffentlich-rechtliche Verträge nach §§ 54 ff. VwVfG sind vom Begriff „Rechtsgeschäft“ umfasst.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 68 
Unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen Erwerber und dem bisherigen Inhaber müssen nicht bestehen.BAG, Urteil vom 18.08.2011 - 8 AZR 230/10 Rn. 30 Maßgeblich ist, ob der Erwerber den Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft erworben hat.Ahrendt in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Auflage 2019, § 117 Rn. 31 So reicht es aus, wenn der Betrieb vom bisherigen Pächter an einen neuen Pächter übergeben wird, die Vertragsbeziehungen aber zwischen dem neuen Pächter und dem Verpächter bestehen.Vgl. BAG, Urteil vom 25.02.1981 - 5 AZR 991/78 
Auch bei einem nichtigen Rechtsgeschäft liegt ein Betriebsübergang grundsätzlich vor, denn es kommt nicht auf die Wirksamkeit des Veräußerungsgeschäfts an.BAG, Urteil vom 06.02.1985 - 5 AZR 411/83 Rn. 3 Nach dem Schutzzweck von § 613a BGB ist allein auf die willentliche Übernahme der Organisations- und Leitungsmacht abzustellen.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 61 Eine Formnichtigkeit nach § 125 BGB des Übertragungsvertrages steht einem Betriebsübergang also nicht entgegen.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 61 Der Schutzzweck der Nichtigkeitsnorm kann aber nicht komplett außer Acht gelassen werden, so dass die faktische Betriebsfortführung nicht ausreicht, wenn als Erwerber ein Geschäftsunfähiger oder ein beschränkt Geschäftsfähiger ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters auftritt.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 61 Der ehemalige Betriebsinhaber hat seine Arbeitgeberstellung dann nicht verloren.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 61; Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 67 
Bei der Gesamtrechtsfolge (z.B. §§ 1922 ff. BGB) kommt es zu einem gesetzlichen Betriebsübergang.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 63 Die Gesamtrechtsfolge führt zu den gleichen Ergebnissen wie § 613a BGB, weswegen kein Bedürfnis für eine entsprechende Anwendung des § 613a BGB besteht.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 63 
Ein Betriebsübergang ist auch durch mehrere Rechtsgeschäfte mit Dritten möglich, wenn z.B. das Betriebsgrundstück und die Betriebsmittel von unterschiedlichen Banken erworben werden.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 65 

20Kein Betriebsübergang liegt vor, wenn der Insolvenzverwalter in Ausübung seiner Verwaltungsverpflichtung den Betrieb fortführt. Es fehlt insoweit an einem Rechtsgeschäft.Ahrendt in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Auflage 2019, § 117 Rn. 34 
Auch der Zuschlag bei einer Zwangsversteigerung ist kein Rechtsgeschäft, denn damit wird das Eigentum an dem versteigerten Grundstück samt Zubehör kraft Hoheitsakt übertragen. Eine analoge Anwendung des § 613a BGB scheidet aus.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 69 
Eine Zwangsverwaltung alleine führt ebenfalls keinen Betriebsübergang herbei.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 64 Die dem Zwangsverwalter kraft Amtes verliehene Nutzungsbefugnis bezieht sich nur auf die beschlagnahmten Teile des Betriebsvermögens.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 70 Befindet sich auf dem Grundstück ein eingerichteter Betrieb, und der Zwangsverwalter entscheidet sich dazu, ihn selbst fortzuführen, bedarf es hierzu einer Vereinbarung mit dem bisherigen Betriebsinhaber. Auf diese Konstellation ist § 613a anwendbar.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 70 

b) Rechtsfolgen des Betriebsübergangs

aa) Übergang der Arbeitsverhältnisse und Schuldnerwechsel

21§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt, dass beim rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils der neue Inhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt. Umfasst werden die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 67 Neben Arbeitern, Angestellten und Auszubildenden, fallen auch solche Arbeitnehmer darunter, die zum Zeitpunkt des Übergangs arbeitsunfähig sind.BAG, Urteil vom 21.02.2006 - 3 AZR 216/05 Rn. 29 Die Arbeitsverhältnisse zum bisherigen Inhaber erlöschen.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 66 § 613a Abs. 1 S. 1 BGB führt einen Vertragspartnerwechsel auf Arbeitgeberseite herbei.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 77 
Die Inhalte der Arbeitsverträge bleiben unberührt.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 89 Der neue Inhaber wird mit dem Übergang Inhaber aller auf den Arbeitsverhältnissen beruhenden Rechte und Schuldner aller bisher entstandenen Pflichten.Weidenkaff in: Palandt, Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Auflage 2021, § 613a Rn. 23 Die arbeitsvertraglichen Pflichten gelten für den Erwerber gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB so, als habe er die Arbeitsverträge selbst geschlossen.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 89 Der Betriebserwerber hat dieselben Entgelte einschließlich der Sondervergütungen zu zahlen.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 90 Der neue Arbeitgeber wird sogar Schuldner etwaiger rückständiger Lohnforderungen.BAG, Urteil vom 18.08.1976 - 5 AZR 95/75 Rn. 2.a Der neue Betriebsinhaber tritt in jeder Hinsicht in die Rechtsstellung des früheren Betriebsinhabers ein, auch als Schuldner der in der Vergangenheit entstandenen, vom Betriebsveräußerer nicht oder nicht vollständig erfüllten Ansprüche.BAG, Urteil vom 18.08.1976 - 5 AZR 95/75 Rn. 2.a; Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 161 Der bisherige Betriebsinhaber wird aber nicht aus der Haftung entlassen. Er haftet nach § 613a Abs. 2 S. 1 BGB als Gesamtschuldner neben dem neuen Inhaber für die Erfüllung solcher Ansprüche, die vor dem Betriebsübergang entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden. Das gleiche gilt erst Recht für Ansprüche, die schon vor dem Betriebsübergang fällig wurden.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 164 
Die Haftung des Veräußerers nach Absatz 2 kann nicht zu Lasten der Arbeitnehmer durch Vereinbarung mit dem Erwerber ausgeschlossen werden; eine Haftungserweiterung dagegen ist zulässig.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 164 

22Handelsrechtliche Vollmachten, wie die Prokura, gehen beim Betriebsübergang i.d.R. nicht über.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 92 
Der maßgebliche Zeitpunkt für den Arbeitgeberwechsel ist nicht der Abschluss des Rechtsgeschäfts, sondern die tatsächliche Fortführung des Betriebs, also der Zeitpunkt, an dem der neue Arbeitgeber die arbeitstechnische Organisations- und Leitungsmacht im eigenen Namen ausübt.BAG, Urteil vom 06.02.1985 - 5 AZR 411/83 Rn. 3.b Der bisherige Arbeitgeber verliert gemäß § 613a Abs. 2 BGB alle seine Rechte aus den Arbeitsverhältnissen. Neben dem neuen Inhaber haftet er den Arbeitnehmern für vor dem Betriebsübergang entstandene Pflichten weiter, ggf. nur anteilig.Weidenkaff in: Palandt, Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Auflage 2021, § 613a Rn. 24 
Problematisch kann u. U. die Zuordnung von Arbeitnehmern zu einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil sein. Für die Zuordnung eines Arbeitnehmers ist nach dem BAG zu prüfen, ob der Arbeitnehmer in den übergegangenen Betrieb oder Betriebsteil tatsächlich eingegliedert ist.BAG, Urteil vom 21.06.2012 – 8 AZR 181/11 Rn. 75 Es reicht nicht aus, wenn er Tätigkeiten für den übertragenen Teil verrichtet, ohne in dessen Struktur eingebunden zu sein.BAG, Urteil vom 21.06.2012 – 8 AZR 181/11 Rn. 75 
Bei Arbeitnehmern, die mehreren Betrieben oder Betriebsteilen zugeordnet werden können, ist zunächst der Wille der Beteiligten beachtlich.BAG, Urteil vom 21.06.2012 - 8 AZR 181/11 Rn. 78 Liegt ein solcher Wille in ausdrücklicher und konkludenter Form nicht vor, erfolgt die Zuordnung aufgrund des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber.BAG, Urteil vom 21.02.2013 - 8 AZR 877/11 Rn. 35 

23bb) Fortgeltung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen

§ 613a Abs. 1 S. 2 bis 4 BGB regeln den Umgang mit kollektivrechtlichen Regelungen aus Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen. Die Regelungen sollen die Wahrung der Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen bezwecken.Weidenkaff in: Palandt, Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Auflage 2021, § 613a Rn. 28 
Nach Absatz 1 Satz 2 bleibt der kollektivrechtliche Charakter beim Betriebsübernehmer erhalten und der Erwerber ist an Tarifvertrag und Betriebsvereinbarungen gebunden; allerdings zeitlich begrenzt auf eine Dauer von einem Jahr.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 132 
Die Normen eines beim ehemaligen Betriebsinhaber angewandten Tarifvertrages und dort bestehender Betriebsvereinbarungen werden nicht schuldrechtlicher Bestandteil der neuen Arbeitsverhältnisse. Sie gelten normativ weiter, wirken also wie Gesetze von außen auf die Arbeitsverhältnisse ein.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 129 
Absatz 1 Satz 2 umfasst nicht bereits vereinbarte, aber noch nicht in Kraft getretene Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen, da Absatz 1 Satz 2 die Bindung der bisherigen Parteien des Arbeitsvertrags im Zeitpunkt des Betriebsübergangs voraussetzt.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 134 Bereits vereinbarte zukünftige Änderungen in Kraft getretener Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen gelten allerdings auch im Verhältnis zum neuen Inhaber.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 134 Gemäß § 4 Abs. 5 TVG nur noch nachwirkende Tarifverträge finden auch weiterhin Anwendung.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 134 
Die nach Absatz 1 Satz 2 fortgeltenden kollektivrechtlichen Regelungen können nur individualarbeitsrechtlich im Wege eines Änderungsvertrages oder einer Kündigung geändert werden.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 132 Einseitige Änderungen durch den neuen Arbeitgeber zum Nachteil der Arbeitnehmer dürfen nach Absatz 1 Satz 2 erst nach Ablauf eines Jahres vorgenommen werden.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 119 Für die Zeit bis ein Jahr nach Betriebsübergang besteht das sog. Verschlechterungsverbot.Weidenkaff in: Palandt, Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Auflage 2021, § 613a Rn. 30 Dieses Verbot erfasst auch Maßnahmen, die vor Ablauf der Jahresfrist mit Wirkung für die Zeit danach getroffen werden.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 136 

24Von dem Änderungsverbot aus § 613a Abs. 1 S. 2 BGB gibt es in § 613a Abs. 1 S. 4 BGB zwei Ausnahmen. Die Erste liegt vor, wenn die Normen des Tarifvertrags oder der Betriebsvereinbarung keine zwingende Wirkung mehr entfalten oder sie innerhalb des einen Jahres verlieren.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 121 So können z.B. nachwirkende Tarifverträge nach Absatz 1 Satz 4 auch vor Ablauf der Jahresfrist einzelvertraglich zu Lasten des Arbeitnehmers abgeändert werden, weil sie ihre zwingende Wirkung bereits verloren haben.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 134 Nach der zweiten Ausnahme sind Änderungen vor Ende der Jahresfrist zulässig, wenn der neue Betriebsinhaber und die übernommenen Arbeitnehmer die Anwendung eines anderen Tarifvertrags individualvertraglich vereinbaren.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 122 Das ermöglicht dem Betriebserwerber, mit den übernommenen Arbeitnehmern die Anwendung des Tarifvertrags zu vereinbaren, der kraft Tarifgebundenheit gemäß § 3 Abs. 1 TVG oder wegen individualvertraglicher Abreden bereits zwischen ihm und seinen schon vorhandenen Arbeitnehmern gilt.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 122 

25Absatz 1 Satz 3 regelt den Vorrang anderer Kollektivverträge.Weidenkaff in: Palandt, Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Auflage 2021, § 613a Rn. 31 Er setzt die Regelungen von Absatz 1 Satz 2 außer Kraft, wenn die Rechte und Pflichten beim neuen Inhaber durch andere kollektivvertragliche Vereinbarungen geregelt werden.Baumgärtner in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 57. Edition 01.02.2021, § 613a Rn. 39 Die Betriebsvereinbarungen, die unter dem neuen Inhaber gelten, haben Vorrang.Baumgärtner in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 57. Edition 01.02.2021, § 613a Rn. 39 Zur Anwendung von Absatz 1 Satz 3 muss der Tarifvertrag kraft Tarifrechts gelten, es muss also beiderseitige Tarifgebundenheit vorliegen (§§ 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG) oder der Tarifvertrag muss für allgemeinverbindlich erklärt worden sein (§ 5 Abs. 4 TVG).Baumgärtner in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 57. Edition 01.02.2021, § 613a Rn. 39 

26cc) Weitere betriebsverfassungsrechtliche Folgen

(1) Kontinuität des Betriebsrats

Die Kontinuität des Betriebsrats zu gewährleisten, ist einer der Normzwecke des § 613a BGB.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 128 Dafür muss der Betrieb auch nach dem Übergang in seiner organisatorischen Einheit fortbestehen.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 128 Wenn ein Betriebserwerber, der bislang keine Betriebe führte, alle Betriebe eines Unternehmens übernimmt und diese ihre Identität wahren, bleibt der beim Betriebsveräußerer gebildete Betriebsrat bestehen.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 71 Dessen Mitglieder behalten dann ihre Rechtsstellung.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 73 Wurde nur ein Betriebsteil übertragen, endete lange Zeit die Zuständigkeit des Betriebsrats des Veräußerungsbetriebs für den übertragenen Betriebsteil.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 128 Im verbleibenden, nicht veräußerten Betrieb konnten wegen Unterschreitens der erforderlichen Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder Neuwahlen des Betriebsrates gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG erforderlich sein.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 128 Außerdem konnte eine Neuwahl des Betriebsrates beim übernehmenden Betrieb gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG in Betracht kommen, wenn sich die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer stark verändert hatte.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 128 
Nach dem BetrVG von 1972 würden die Arbeitnehmer ihren bisherigen kollektiven Schutz bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses des neuen Betriebsrat verlieren.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 129 Das BetrVG von 1972 nahm diese Schutzlücke hin.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 129 In seiner Entscheidung vom 31.05.2000 schloss das BAG die Schutzlücke, indem es allgemeine Übergangsmandate in Analogie zu den spezialgesetzlich normierten Übergangsmandaten anerkannte.BAG, Beschluss vom 31.05.2000 - 7 ABR 78/98 3a § 21a BetrVG regelt daher jetzt auch ein Übergangsmandat nach rechtsgeschäftlichem Übergang von Betrieben oder Betriebsteilen gemäß § 613a BGB für die Arbeitnehmer des übertragenen Betriebs(-teils).Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 129 Dies ist dann ausgeschlossen, wenn der übernehmende Betrieb bereits über einen Betriebsrat verfügt.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 129 Außerdem muss der übernehmende Betrieb betriebsratsfähig sein.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 129 Ist er das nicht, kommt nur ein Restmandat gemäß § 21b BetrVG in Betracht.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 129 

27(2) Betriebsänderung

An und für sich sind Betriebsübergänge keine Betriebsänderungen i.S.v. §§ 111, 112 BetrVG.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 74 Die durchgeführten Maßnahmen können aber den Tatbestand der Betriebsänderung erfüllen.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 74 So sind Spaltungen oder Zusammenschlüsse von mehreren Betrieben Betriebsänderungen i.S.v. § 111 S. 3 Nr. 3 BetrVG. Einem Teilbetriebsübergang geht z.B. zwangsläufig eine Spaltung voraus.Matthes, NZA 2000, 1073 (1074) Das BAG stellte frühzeitig fest, dass allein ein Personalabbau zu einer Betriebsänderung führen kann.BAG, Urteil vom 22.05.1979 - 1 AZR 848/76 Dies ist zum Beispiel dann anzunehmen, wenn der Erwerber nach erfolgtem Betriebsübergang einen Personalabbau durchführt.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 129 Liegen die Voraussetzungen der Betriebsänderung vor, kommt es auch zu seinen Rechtsfolgen. So kann es zu einer Sozialplanpflicht gemäß § 112a Abs. 1 BetrVG kommen.

28(3) Betriebsverfassungsrechtliche Unterrichtungspflichten

Bei der Veräußerung eines Betriebs(-teils) hat der bisherige Inhaber den Wirtschaftsausschuss, soweit er besteht, gemäß § 106 Abs. 2 BetrVG rechtzeitig und umfassend über die geplante Übertragung zu unterrichten.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 75 Ein Wirtschaftsausschuss ist gemäß § 106 Abs. 1 BetrVG bei Unternehmen mit über 100 Arbeitnehmern zu bilden. Die Verpflichtung, den Wirtschaftsausschuss zu unterrichten, soll sicherstellen, dass der Wirtschaftsausschuss und der von ihm unterrichtete Betriebsrat auf die Planungen des Unternehmens Einfluss nehmen können.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 132 Unabhängig vom Bestehen eines Wirtschaftsausschusses hat der Veräußerer seinen Betriebsrat nach § 2 Abs. 1 BetrVG, § 74 Abs. 1 BetrVG, § 92 Abs. 1 BetrVG und den Sprecherausschuss nach § 32 Abs. 1 SprAuG zu informieren.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 132 

29(4) Kündigungsverbot

§ 613a Abs. 4 S. 1 BGB legt fest, dass Kündigungen von Arbeitsverhältnisse wegen des Betriebsübergangs unwirksam sind. Der Schutzzweck von § 613a BGB würde ins Leere laufen, wenn die Arbeitsverhältnisse zwar auf den neuen Inhaber übergingen, den Arbeitnehmern dann allerdings wegen des Betriebsübergangs gekündigt werden könnte.Steffan in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Auflage 2021, § 613a BGB Rn. 171 Die Regelung hat vor allem eine Präventivfunktion, die Veräußerer und Erwerber davon abhalten soll, den Betriebsübergang zu benutzen, um sich von bestimmten Arbeitnehmern zu trennen.Steffan in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Auflage 2021, § 613a BGB Rn. 173 
§ 613a Abs. 4 S. 2 BGB stellt klar, dass Kündigungen aus personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründen dennoch möglich bleiben. Die Vorschrift schützt also nicht vor Kündigungen aus betrieblichen Gründen, wenn es z.B. infolge von Synergieeffekten zu Stellenüberbesetzungen beim Erwerber kommt.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 190 Außerdem kann auch der Veräußerer, wenn nur ein Betriebsteil übertragen wird, die Arbeitnehmer in anderen Bereichen des Betriebs, die geschlossen werden, betriebsbedingt kündigen.BAG, Urteil vom 27. 10. 2005 - 8 AZR 45/05 Rn. 20 f. Allein die Forderung des Erwerbers, die Belegschaft vor dem Betriebsübergang zu verkleinern, ist als Kündigungsgrund unzureichend.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 191 
Zu Schwierigkeiten kann es kommen, wenn Kündigungen aufgrund der Stilllegung des Betriebs ausgesprochen werden, es dann aber tatsächlich zu einem Betriebsübergang kommt.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 191 Die Wirksamkeit einer Kündigung richtet sich immer ausschließlich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Ausspruchs.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 191 Eine Kündigung wegen geplanter Betriebsstillegung ist nur dann wirksam, wenn es sich um eine endgültige, abschließende Planung handelt.Vgl. BAG, Urteil vom 10.10.1996 - 2 AZR 477/95 Der Arbeitgeber muss fest entschlossen gewesen sein, den Betrieb aufzulösen.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 191 Daran fehlt es, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung noch verhandelt wird.Vgl. BAG, Urteil vom 10.10.1996 - 2 AZR 477/95 
Trotz der Einschränkungen des § 613a BGB besteht Privatautonomie.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 200 Daher können Arbeitnehmer und Betriebsübernehmer immer noch einzelvertragliche Vereinbarungen treffen.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 200 Veranlassungen zu Eigenkündigungen und Aufhebungsverträgen mit anschließender Wiedereinstellungsgarantie (regelmäßig zu schlechteren Bedingungen) sind jedoch unwirksam.Vgl. BAG, Urteil vom 28.04.1987 - 3 AZR 75/86; Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 200 

30(5) Insolvenz

Wenn der Insolvenzverwalter den Betrieb veräußert, geht er durch Rechtsgeschäft auf den Erwerber über.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 146 Die Frage, ob bei Betriebsveräußerungen durch den Insolvenzverwalter § 613a BGB anzuwenden ist, war lange strittig.
Der EuGH hat in Hinblick auf die RL 77/187/EWG entschieden, dass deren Anwendung auf Veräußerungen durch Insolvenzverwalter nicht geboten sei.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 176 Diese Ansicht wurde mit der Zeit relativiert. So schließt Art. 5 RL 2001/23/EG bei Insolvenz zwar die Rechtsfolgen der Art. 3 und 4 RL 2001/23/EG grundsätzlich aus, überlässt es aber den Mitgliedstaaten, davon abweichende Regelungen vorzusehen.Baumgärtner in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 57. Edition 01.02.2021, § 613a Rn. 32 Das BAG wendet § 613a BGB bei Veräußerungen im Rahmen einer Insolvenz an, reduziert aber seine Rechtsfolgen.Vgl. BAG, Urteil vom 20.03.2003 - 8 AZR 97/02 Während der Schutz der Arbeitsplätze und die Kontinuität des Betriebsrats noch uneingeschränkt gewährleistet werden,BAG, Urteil vom 25.10.2012 - 8 AZR 575/11 Rn. 43 steht den entlassenen Arbeitnehmern kein Wiedereinstellungsanspruch zu.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 177 Nicht anwendbar ist § 613a BGB in Bezug auf die Haftung für bereits entstandene Ansprüche.Vgl. BAG, Urteil vom 17.01.1980 - 3 AZR 160/79; Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 146 Hier sind die Verteilungsgrundsätze des Insolvenzverfahrens vorrangig.Vgl. BAG, Urteil vom 17.01.1980 - 3 AZR 160/79; Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 146 Der maßgebliche Zeitpunkt für die Haftungsbeschränkung ist die Insolvenzeröffnung, und nicht der Betriebsübergang oder die Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 179 
Ein wichtiger Anwendungsfall dieser teleologischen Reduktion des § 613a BGB ist die betriebliche Altersversorgung.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 148 Der Erwerber tritt zwar mit dem Betriebsübergang als Verpflichteter in die Versorgungsanwartschaften der begünstigten Arbeitnehmer ein; dennoch schuldet er im Versorgungsfall nur die seit der Insolvenzeröffnung erdiente Versorgungsleistung.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 181 
Für die Erfüllung bestehender Urlaubsansprüche hat der Erwerber bei einem Betriebsübergang im Insolvenzverfahren dennoch einzutreten, denn mit dem Betriebsübergang tritt der Erwerber in die Rechte und Pflichten aus dem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis ein.BAG, Urteil vom 18.11.2003 - 9 AZR 95/03 Rn. 39 Die insolvenzrechtliche Beschränkung der Haftung steht dem nicht entgegen, denn sie betrifft nur Forderungen von Insolvenzgläubigern (Insolvenzforderungen).BAG, Urteil vom 18.11.2003 - 9 AZR 95/03 Rn. 40 f.  Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, welches gemäß § 108 Abs. 1 InsO nach der Insolvenzeröffnung bestehen bleibt, sind nur dann Insolvenzforderungen, wenn sie eindeutig der Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugerechnet werden können.BAG, Urteil vom 18.11.2003 - 9 AZR 95/03 Rn. 42 Urlaubsansprüche können keinem bestimmten Zeitraum zugeordnet werden, wenn sie nicht zeitlich festgelegt sind.BAG, Urteil vom 18.11.2003 - 9 AZR 95/03 Rn. 42 Urlaubsansprüche sind daher keine Insolvenzforderungen, sondern Masseforderungen, die nicht von der Haftungsbeschränkung betroffen sind.BAG, Urteil vom 18.11.2003 - 9 AZR 95/03 Rn. 41 Im Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch offene Urlaubsansprüche kann ohnehin allein der Betriebserwerber erfüllen; denn der Anspruch ist auf die Freistellung von der Arbeitspflicht gerichtet.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 179 Der Urlaubsanspruch kann auch nicht nach § 7 Abs. 4 BUrlG abgegolten werden; denn das Arbeitsverhältnis wurde schließlich nicht beendet, sondern besteht fort.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 179 
Forderungen von Arbeitnehmern aus Arbeitszeitkonten (z.B. Vergütung von Überstunden), die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, stellen Insolvenzforderungen und keine Masseforderungen dar.LAG Hessen, Urteil vom 10.09.2008 - 8 Sa 1595/07 1. Leitsatz Daher muss der Erwerber aufgrund der insolvenzrechtlichen Haftungsbeschränkung für diese nicht haften.
Ein Freizeitanspruch aufgrund von Überstunden kann außerdem nicht mit einem Urlaubsanspruch gleichgestellt werden, denn während Freizeitansprüche aufgrund der Leistung von Überstunden genau dem Zeitpunkt ihrer Entstehung zugerechnet werden können, können Urlaubsansprüche keinem bestimmten Zeitraum zugeordnet werden.LAG Hessen, Urteil vom 10.09.2008 - 8 Sa 1595/07 42 

31dd) Unterrichtung und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer

Nach § 613a Abs. 5 BGB hat der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer von dem Betriebsübergang zu unterrichten.
§ 613a Abs. 5 BGB setzt Art. 7 Abs. 6 RL 2001/23/EG um. Die nationale Regelung geht dabei deutlich über die Richtlinie hinaus. Diese verlangt eine Information der einzelnen Arbeitnehmer über den Betriebsübergang nur, wenn es keine Arbeitnehmervertretung gibt.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 104 Nach § 613a Abs. 5 BGB sollen wegen der zum Teil erheblichen Folgen eines Betriebsübergangs immer alle Arbeitnehmer unterrichtet werden, und zwar unabhängig von der Betriebsgröße oder dem Bestehen eines Betriebsrats.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 84 § 613a Abs. 5 Nr. 1 – 4 BGB regeln den notwendigen Inhalt der Unterrichtung. Demnach muss die Unterrichtung den Zeitpunkt oder geplanten Zeitpunkt des Übergangs (Nr. 1), den Grund für den Übergang (Nr. 2), die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer (Nr. 3) und die in Hinblick auf die Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen (Nr. 4) beinhalten. § 613a Abs. 6 BGB regelt das richterrechtlich entwickelte Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 104 
Da Umwandlungen häufig auch Betriebsübergänge darstellen, kann auch bei Umwandlungen eine Unterrichtungspflicht der Arbeitnehmer bestehen. Gemäß § 324 UmwG bleiben die Absätze 1 und 4 bis 6 des § 613a BGB unberührt. Daher sind die Regelungen der § 613a Abs. 1, 4 – 6 BGB auch anwendbar auf Umwandlungen, die gleichzeitig Betriebsübergänge sind.
Der Zweck der Unterrichtung ist die Information des Arbeitnehmers über die Voraussetzungen und Wirkungen des bevorstehenden Betriebsübergangs, um entscheiden zu können, ob er durch den Widerspruch den Übergang seines Arbeitsverhältnisses verhindert oder nicht.Weidenkaff in: Palandt, Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Auflage 2021, § 613a Rn. 38 
Die Unterrichtung hat jedem Arbeitnehmer, der mit dem bisherigen Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs in einem Arbeitsverhältnis steht, vor dem Betriebsübergang zuzugehen. Damit ist der tatsächliche Vollzug des Übergangs gemeint und nicht das zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft.Weidenkaff in: Palandt, Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Auflage 2021, § 613a Rn. 38 ff. Die Unterrichtung muss entweder durch den Veräußerer oder den Erwerber ergehen.Weidenkaff in: Palandt, Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Auflage 2021, § 613a Rn. 41 Sie hat in Textform gemäß § 126b BGB zu erfolgen.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 91 Die Unterrichtung muss in einer klaren, für juristische Laien verständlichen Sprache formuliert sein.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 85 Sie kann auch durch ein Standardschreiben erfolgen, allerdings sind dabei die Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen.BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 Rn. 25 Der Gesetzestext des § 613a Abs. 1 – 4 BGB darf nicht bloß widergegeben werden. Es müssen die Auswirkungen des Betriebsübergangs, wenn auch nicht konkret bezogen auf jedes Arbeitsverhältnis, benannt werden.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 86 
Das BAG fordert nicht nur die Angabe des Rechtsgrundes, sondern eine zumindest schlagwortartige Mitteilung der unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang, die sich bei einem Widerspruch des Arbeitnehmers auf den Arbeitsplatz auswirken können.BAG, Urteil vom 13. 7. 2006 - 8 AZR 305/05 Rn. 33 Wirtschaftliche Ursachen müssen nicht mitgeteilt werden.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 107 
Die Informationen müssen zutreffend, vollständig und präzise sein.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 85 So dürfen die Hinweise auf Rechtsfolgen keine juristischen Fehler beinhalten.BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 Rn. 38 Die Belehrung stellt auch keine ausreichende Unterrichtung dar, wenn sie nur im Kern richtig ist.BAG, Urteil vom 20.03.2008 - 8 AZR 1016/06 Rn. 29 Ob die Unterrichtung bewusst oder unbewusst unrichtig erfolgt, ist unerheblich.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 85 
Die Informationspflicht geht bei Nichterfüllung nicht wegen des zwischenzeitlich bewirkten Übergangs unter, sondern besteht weiter fort.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 114 Eine mangelhafte oder fehlende Unterrichtung der Arbeitnehmer hat zur Folge, dass die Widerspruchsfrist nicht zu laufen beginnt.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 114 Die Unterrichtung kann aber nach dem Betriebsübergang vervollständigt oder nachgeholt werden, sofern nicht die Grundsätze der Verwirkung oder des Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.BAG, Urteil vom 23.07.2009 – 8 AZR 538/08 Rn. 23 Die Widerspruchsfrist beginnt dann, auch wenn sie nach dem Betriebsübergang erfolgte, erst mit dem Zeitpunkt des Zugangs der Unterrichtung.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 114 Eine ergänzende Unterrichtung muss nach Auffassung des BAG dann ausdrücklich als solche bezeichnet werden.BAG, Urteil vom 23.07.2009 – 8 AZR 538/08 Rn. 23 Dem Arbeitnehmer können aus der schuldhaften Verletzung der Unterrichtungspflichten Schadensersatzansprüche entstehen; denn die Unterrichtung ist eine echte Rechtspflicht und nicht nur eine Obliegenheit.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 114; vgl. BAG, Urteil vom 13. 7. 2006 - 8 AZR 382/05 

32Bei einem wirksam erklärten Widerspruch geht das Arbeitsverhältnis nicht auf den neuen Betriebsinhaber über, sondern bleibt zum bisherigen Betriebsinhaber bestehen.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 115 Das Widerspruchsrecht dient dem Interesse des Arbeitnehmers auf freie Arbeitsplatzwahl.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 96 Der Widerspruch nach § 613a Abs. 6 BGB ist ein Gestaltungsrecht. Das Widerspruchsrecht ist als Gestaltungsrecht bedingungsfeindlich. Ein Widerspruch ist also unzulässig, wenn er z.B. nur dann gelten soll, wenn der Veräußerer eine betriebsbedingte Kündigung nicht in Betracht zieht.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 97 Der Widerspruch kann gemäß §§ 119 ff. BGB angefochten werden.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 97 Schweigen stellt keinen Widerspruch dar.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 118 Außerdem ist die Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB vorgesehen, die aber durch die elektronische Form (§ 126a BGB) ersetzt werden kann. Ist der Widerspruch unwirksam, kann er nicht nach Ablauf der Widerspruchsfrist nachgeholt werden.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 98 
Die Frist beträgt nach § 613a Abs. 6 BGB ein Monat. Die Widerspruchsfrist beginnt gemäß § 613a Abs. 6 BGB erst mit Zugang der Unterrichtung, und zwar auch, wenn die Unterrichtung erst nach Vollzug des Betriebsübergangs zugeht.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 114 Bei einer mangelhaften oder fehlenden Unterrichtung beginnt die Widerspruchsfrist also nicht zu laufen.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 114 

33Das Widerspruchsrecht kann auch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwirken, wenn eine illoyal verspätete Geltendmachung des Widerspruchs durch den Arbeitnehmer vorliegt, und der Arbeitgeber auf die Nichtausübung des Widerspruchsrechts vertraut hat.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 101 

Ausführliche Informationen zur Verwirkung finden Sie in Rn. 48 ff. unserer Kommentierung zu § 242 BGB.

Eine typische Konstellation könnte hier sein, dass nach einem Unterrichtungsfehler des Arbeitgebers keine Frist zu laufen begann, der Arbeitgeber aber mit den Jahren darauf vertraute, dass der Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht nicht geltend mache. Dies ist anhand einer Gesamtbetrachtung festzustellen, bei der das Umstands- und das Zeitmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 98 In diesem Rahmen stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber oder der neue Inhaber auf Grund des Zeitablaufs, in dem der Arbeitnehmer sein Recht nicht ausgeübt hat, und den Umständen des Einzelfalles, zu denen auch die Nichtkenntnis von den für die Geltendmachung seines Rechts bedeutsamen Tatsachen gehören kann, darauf vertrauen durfte, er werde sein Recht nicht mehr geltend machen.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 101 Je geringer die Verletzung der Unterrichtungspflicht ist, desto niedriger sind im Einzelfall die Anforderungen an das zum Vertrauendürfen des Arbeitgebers führende Verhalten des Arbeitnehmers, das zur Verwirkung seines Widerspruchsrechts führt.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 102 
Das BAG nimmt eine Verwirkung nur unter eher strengen Voraussetzungen an. Es legt besonderen Wert auf das Umstandsmoment, welches vorliegt, wenn der Arbeitnehmer sich so verhält, dass der Veräußerer annehmen darf, er akzeptiere den Übergang des Arbeitsverhältnisses und er werde das Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben.BAG, Urteil vom 23.07.2009 – 8 AZR 357/08 Rn. 48 Am 21.12.2017 entschied das BAG, dass das Widerspruchsrecht eines Arbeitnehmers bei einem Betriebsübergang allein durch Zeitablauf regelmäßig nach sieben Jahren verwirkt, wenn er zwar nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden ist, er aber grundlegende Informationen zum Betriebsübergang erhalten hat und widerspruchslos bei dem neuen Inhaber weitergearbeitet hat.BAG, Urteil vom 21.12.2017 – 8 AZR 99/17 Rn. 28 Diese lange Zeitspanne verdeutlicht eindrucksvoll das für die Beteiligten, insbesondere den Verkäufer, mit einem Betriebsübergang einhergehende erhebliche Risiko.
Der rechtzeitige und wirksame Widerspruch schließt den Übergang des Arbeitsverhältnisses aus. Das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber bleibt bestehen.Weidenkaff in: Palandt, Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Auflage 2021, § 613a Rn. 53 Der Widerspruch hat ex-tunc-Wirkung, er wirkt zurück bis zu dem Zeitpunkt des Übergangs, auch wenn er nach dem Übergang erklärt wird.Weidenkaff in: Palandt, Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Auflage 2021, § 613a Rn. 53 Das Arbeitsverhältnis bleibt zum alten Betriebsinhaber bestehen; der Arbeitsplatz geht hingegen auf den neuen Betriebsinhaber über.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 106 Ist eine Umsetzung auf andere Arbeitsplätze beim alten Arbeitgeber nicht möglich, kann wegen des Arbeitskräfteüberhangs eine betriebsbedingte Kündigung in Betracht kommen, wenn die weiteren Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung vorliegen.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 124 

34a) Anwendungsbereich

Der Schutz des § 613a BGB erfasst alle Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse durch rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs auf einen neuen Betriebsinhaber übergehen.Steffan in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Auflage 2021, § 613a BGB Rn. 8 Es kann zu einer analogen Anwendung kommen, wenn bei einem Betriebsübergang auf Grund Gesetzes oder Verwaltungsakts Schutzlücken bestehen.

37a) BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 8 AZR 309/16:

Ohne Betriebsinhaberwechsel kein Betriebsübergang und ohne Betriebsübergang keine Widerspruchsfrist

Ein Betriebsübergang setzt voraus, dass die den Betrieb im eigenen Namen führende und nach außen als Inhaberin auftretende Person wechselt. Es reicht nicht aus, wenn nur gegenüber der Belegschaft eine andere Person als Inhaberin auftritt.

42- Ahrendt in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Auflage 2019
- Baumgärtner in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, 57. Edition 01.02.2021
- Grau/Schaut, NZA 2018, 216 - 221
- Gussen in: BeckOK Arbeitsrecht, Hrsg. Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Meßling/Udsching, 58. Edition 01.12.2020
- Junker, NZA-Beil. 2012, 8 – 16
- Matthes, NZA 2000, 1073 – 1077
- Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020
- Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021
- Schreiber in: Schulze BGB, 10. Auflage 2019
- Schubert/F. Huber in: Beck’scher Bilanz-Kommentar, 12. Auflage 2020
- Steffan in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Auflage 2021
- Weidenkaff in: Palandt, Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Auflage 2021

• 43§ 613a Abs. 5, 6 BGB i. V. m. § 242 BGB
  Verwirkung des Widerspruchsrecht
• § 613a Abs. 4 S. 1 BGB i. V. m. § 242 BGB
  Ausnahmsweise Wiedereinstellungs-/Fortsetzungsanspruch
• § 613a Abs. 4 S. 1 BGB i. V. m. § 134 BGB
  Unwirksamkeit der Kündigung wegen des Betriebsübergangs
• § 613a Abs. 1, 4 - 6 BGB i. V. m. § 324 UmwG
  Anwendbarkeit des § 613a Abs. 1, 4 – 6 BGB auf Verschmelzungen, Spaltungen und Vermögensübertragungen
• § 613a BGB, § 133 UmwG
  Verlängerung der Haftung bei Betriebsübergängen im Umwandlungsrecht
• § 613a BGB, § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG
  Unterrichtungspflicht des Arbeitnehmers über die Folgen der Verschmelzung
• § 613a BGB, §§ 3 Abs. 3, 5 TVG
  Tarifgebundenheit, Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträgen
• § 613a BGB, §§ 111, 112 BetrVG
  Betriebsübergang und Betriebsänderung
• § 613a BGB i. V. m. §§ 1 Abs. 1, 21a, 21b BetrVG
  Übergangsmandat, Restmandat im Betriebsrat

44a) Passivlegitimation

Ein Betriebsübergang hat keinen Einfluss auf die Aktivlegitimation des Arbeitnehmers, der zur Zeit des Betriebsübergangs gegen seinen bisherigen Arbeitgeber klagt.Müller-Glöge in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 613a Rn. 205 
Andersherum gibt es unterschiedliche Klagegegner.

47Von dem Arbeitgeber wird eine zutreffende, vollständige, präzise, verständliche Unterrichtung der Arbeitnehmer verlangt.Preis in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Auflage 2021, BGB § 613a Rn. 85 Nachfolgend finden Sie praktische Hinweise zum Inhalt eines Unterrichtungsschreibens des bisherigen Arbeitgebers bzw. neuen Inhabers bei einem Betriebsübergang. Einen abschließenden Standardkanon, der sich nach Art einer Checkliste einfach abarbeiten lässt, gibt es so nicht.Grau/Schaut, NZA 2020, 216 (218) Wir empfehlen jedoch, die folgenden Punkte unbedingt Inhalt der Unterrichtung werden zu lassen:

1. Name und Anschrift des Erwerbers und des bisherigen Arbeitgebers
2. (Geplanter) Zeitpunkt des Betriebsübergangs
3. Rechtsgrund und unternehmerische Gründe für den Betriebsübergang
4. Informationen zu kollektivrechtlichen Regelungen (Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen)
5. Eintritt des Erwerbers in alle arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis
6. Haftung des Erwerbers und des Veräußerers
7. Kündigungsverbot gemäß § 613a Abs. 4 BGB
8. Widerspruchsrecht gemäß § 613a Abs. 6 BGB
9. Arbeitnehmervertretungen sowohl auf Betriebs- als auch Unternehmensebene
10. Wirtschaftliche und soziale Folgen des Betriebsübergangs
11. Hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommene Maßnahmen
12. Verweis auf den Gesetzestext des § 613a BGB (als Anlage dem Unterrichtungsschreiben beifügen)