§ 2039 Nachlassforderungen

§ 2039 BGB ergänzt § 2038 BGB und bringt das Verhältnis des in Personenmehrheit der Erbengemeinschaft gesamthänderisch gebundenem Sondervermögens und den hiermit verbundenen Schwierigkeiten der Entscheidungsfindung auf der einen Seite, und dem Bedürfnis einer effektiven und zügigen Rechtsverfolgung zugunsten des Nachlasses auf der anderen Seite, zueinander in Einklang. § 2039 BGB erweitert bewusst die Handlungsmöglichkeiten des einzelnen Miterben und eröffnet diesem – vergleichbar § 432 BGB – die Möglichkeit, allein Aktivprozesse gegen Nachlassschuldner zu führen. Der Miterbe wird hierdurch in die Lage versetzt, Nachteile vom Nachlass abzuwenden, die mit einem etwaigen Anspruchsverlust infolge Untätigkeit oder mit einer Verzögerung der Rechtsverfolgung typischerweise verbunden sind. Etwaige Nachlässigkeiten, Untätigkeit oder gar eine bewusste Verweigerung der anderen Miterben, kann der einzelne Miterbe mit der ihm nach § 2039 BGB eingeräumten Prozessführungsbefugnis direkt überwinden. Vgl.

Inhaltlich erfasst § 2039 ausschließlich Nachlassforderungen.

a) Begriff Nachlassforderung

Gemeint sind Ansprüche im Sinne des § 194 Abs. 1 BGB, gleich ob schuldrechtlicher, dinglicher oder öffentlich-rechtlicher Natur. Vgl. MüKo/Gergen, § 2039, Rn. 5 ff.; Palandt/Weidlich, § 2039, Rn. 1. Die Ansprüche müssen dem Nachlass zugehören. Das sind grundsätzlich die Ansprüche, die bereits beim Erblasser entstanden und auf die Erben durch den Anfall der Erbschaft gemäß § 1922 BGB übergegangen sind sowie Ansprüche, die durch die Erben selbst im Rahmen der Verwaltung des Nachlasses aufgrund eines Rechts begründet bzw. mit Mitteln des Nachlasses erworben wurden oder durch Eingriffe aus den Nachlass entstanden sind. Zu den Nachlassforderungen i.S.d. § 2039 BGB zählen auch die Ansprüche, die gemäß § 2041 BGB durch dingliche Surrogation in den Nachlass fallen. Vgl. Soergel/ Wolf, §

Der Anwendungsbereich des § 2039 BGB als Vorschrift, die gerade auch die Prozessführungsbefugnis der Miterben regelt, ist naturgemäß umfangreich.

a) Überblick

aa) Klagen auf Leistung

• Ansprüche gegen den Erbschaftsbesitzer, insbesondere Ansprüche auf Herausgabe aus § 2018 BGB und Auskunft aus § 2027 BGB Vgl. Olzen, JuS 1989, 374, 375; Soergel/Wolf, § 2039 Rn. 4; Müko/Gergen, § 2039 Rn. 7.;
• bereicherungsrechtliche Ansprüche auf Rückgewähr Vgl. AG Lichtenberg, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 117 C 88/11. und Ansprüche wegen Geschäftsführung ohne Auftrag auf Herausgabe des Erlangten, ggf. erst nach Genehmigung durch Erbengemeinschaft, wenn die Geschäftsführung eine unberechtigte war Vgl. MüKo/Gergen, § 2039 Rn. 5 m.w.N.;
• Ansprüche auf Rückgabe der Pacht-/ Mietsache nach Beendigung des Vertragsverhältnisses Vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2006 – LwZR 10/05 – Rückgabe der Pachtsache.;
• Auszahlung aus Bank- bzw. Sparguthaben Vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 24. August 2011 – 13 U 56/10.;
• Darlehensrückzahlung Vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18. September 2014 – 3 U 82/13; BGH, Beschluss vom 03.12.2014 – IV ZA 22/14.;
• Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung von Nachlassgegenständen vgl. BGH, Beschluss vom 19. April 2005 – VI ZB 47/03., nicht- oder nicht vertragsgemäßer Erfüllung einer Kaufpreisforderung Vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 1986 - IX ZR 126/85. oder auf Freistellung RGZ 158, 40.;
• Anspruch auf Rückgewähr nach Anfechtungsgesetz Vgl. MüKo/Gergen, § 2039 Rn. 5.;
• Ansprüche auf Herausgabe aus Eigentum nach § 985 BGB und wegen verbotener Eigenmacht nach § 861 BGB Vgl. MüKo/Gergen, § 2039 Rn. 6; AG Rostock, Urteil vom 08. Juli 2005 – 46 C 261/05.;
• Anspruch auf Unterlassung gemäß § 1004 BGB (z.B. der Ausübung von Prostitution Vgl. OLG Hamm, Urteil vom 06. November 1991 – 8 U 119/91.);
• Anspruch auf Zustimmung zur Grundbuchberichtigung Vgl. BGH, Teilurteil vom 13. Juli 1954 – V ZR 56/50 – mit dem Ziel der Anspruchsdurchsetzung über eine Nichtigkeitsklage; BGH, Urteil vom 21. Juli 2000 – V ZR 393/99.;
• Anspruch auf Rechnungslegung gegen den Testamentsvollstrecker vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1964 - III ZR 79/63.;
• Ansprüche auf Auskunft und Rechenschaft gegen Dritte Vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 17. Januar 1991 – 5 U 899/90: für Ansprüche gegen Steuerberater; AG Kaiserslautern, Urteil vom 16. Juni 2010 – 7 C 319/10: für Ansprüche gegen Bank.;
• öffentlich-rechtliche Ansprüche auf Hinterbliebenenrente Vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1963 – 1 BvR 103/60; LSG Celle, Urteil vom 14. April 1967 - L7 V 240/63., Rückübertragung nach VermG Vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 29. Juli 2009 - 8 C 8/08., Entschädigung Vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1972 – IX ZR 333/69..   

bb) Gestaltungsklagen und -anträge:

• Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO BGH, Urteil vom 5. April 2006 - IV ZR 139/05., wenn der Zwangsvollstreckungsgläubiger die Zwangsvollstreckung in den Nachlass betreibt und erhebliche Nachlassforderungen gegen den Zwangsvollstreckungsgläubiger bestehen, kann dies der Vollstreckung einredeweise (z.B. ZBR gemäß §§ 273, 274 BGB) entgegengehalten werden.
• Zweifelhaft erscheint – jedenfalls auf den ersten Blick –, die Befugnis einzelner Miterben auch für Drittwiderspruchsklagen nach § 771 ZPO bejahend Schütte, jurisPK, § 2039 Rn. 4 mit Verweis auf Ann in Anw-BGB, Bd. 5, § 2039 Rn.12. aus § 2039 BGB herzuleiten. Anders als in den vorbeschriebenen Fällen von Vollstreckungsabwehrklagen, stützt sich die Verteidigung gegen die Zwangsvollstreckung bei Drittwiderspruchsklagen gerade nicht auf entgegenstehende Ansprüche, sondern auf den Eingriff in den Rechtskreis gesicherter Rechtspositionen, insbesondere absoluter Rechte (Eigentum, AnwR etc.). Diese stehen jedoch gerade nicht zur Disposition einzelner Miterben (vgl. §§ 2040, 2033 Abs. 2 BGB). Dennoch enthält § 771 ZPO den Rechtsgedanken der materiell-rechtlichen Abwehr und Abwehransprüche aus geschützten Rechtspositionen (z.B. des § 1004 BGB) in prozessualem Gewand. Dieser Gedanke setzt sich fort in der Möglichkeit, nach Durchführung der Verwertung des gepfändeten Gegenstandes von dem Zwangsvollstreckungsgläubiger „Rück“- Zahlung des ausgekehrten Erlöses auf Grundlage des § 812 Abs. 1 S. 2 BGB (sog. verlängerte Drittwiderspruchsklage) zu verlangen. Auch dieser Anspruch kann dann als Nachlassforderung zwanglos durch einen Miterben allein geltend gemacht werden. Es ist nicht einzusehen, dass lediglich für die Zeit der Zwangsvollstreckung – vorher § 1004 BGB und danach § 812 Abs. 1 S. 2 BGB – ein Handeln eines einzelnen Miterben abgeschnitten sein soll. Überdies wird sich in den Fällen des drohenden Verlusts des Nachlassgegenstandes bzw. der nachlassverstrickten Rechtsposition im Rahmen der Zwangsvollstreckung eine Klagebefugnis einzelner Miterben häufig aus dem Notverwaltungsrecht des § 2039 Abs. 1 S. 2 HS. 2 BGB ergeben.
• Antrag auf Teilungsversteigerung gemäß § 181 ZVG mit dem der Anspruch auf Aufhebung einer Bruchteilsgemeinschaft gemäß §§ 749, 752 BGB verfolgt wird, an der der Erblasser mit Dritten beteiligt war Vgl. Rechtsprechungsbeispiele bei MüKo/Gergen, § 2039, Rn. 5..
• Überwiegend – jedenfalls in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 1956 – V C 265.54; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 06. November 2012 – 3 S 2003/12; BayVGH, Beschluss vom 30.07.1999 –  15 ZB 99.275; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 10.07.1991 - 8 S 1589/91. – verneint wird die Anwendung des § 2039 BGB für öffentlich-rechtliche Gestaltungsklagen (Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen). Begründet wird dies im Wesentlichen mit dem Gestaltungs- und damit Verfügungscharakter der Vorverfahren (Widerspruch) und den Klagearten. Wegen des Gestaltungscharakters seien diese ein Fall des § 2040 BGB und stünden den Miterben grundsätzlich daher nur gemeinsam zu. Zu Recht wird dieser rein formale Ansatz in der Literatur zumindest für die Anfechtungsklage kritisiert Vgl. Rupp, DÖV 1957, 144; Bachof , JZ 1957, 374 , 377; MüKo/Gergen, § 2039 Rn. 35; jurisPK, Schütte, § 2039 Rn. 6.; vgl. hierzu auch die Kritik in einem obiter dictum aufgreifend, jedoch offen gelassen BVerwG, Urteil vom 07. Mai 1965 – IV C 24.65.. Die Anfechtung von Verwaltungsakten ist Abwehr gegen beeinträchtigende Maßnahmen und daher den Fällen der zivilrechtlichen Abwehr und der Geltendmachung von Abwehransprüchen (z.B. aus § 1004 BGB) vergleichbar. wie vor. In den Fällen des § 1004 BGB besteht indes kein Zweifel, dass ein Miterbe auf Grundlage des § 2039 BGB allein handeln kann. Lediglich dann, wenn dem Verwaltungshandeln ein Antrag vorauszugehen hat – also in Verpflichtungssituationen (z.B. Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung) –, verhaftet der Gedanke eines Verfügungsgeschäfts. Ansonsten ist das Handeln der Erben durch das materiell-rechtliche Ziel der Abwehr geprägt, so dass zumindest in den Fällen der Anfechtungsklage von einer Prozessführungsbefugnis auf Grundlage des § 2039 BGB auszugehen sei. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung indessen hält an ihrem Ansatz fest, behilft sich jedoch nicht selten mit einer Befugnis einzelner Miterben über das Notverwaltungsrecht des § 2038 Abs. 1 S. 2 HS. 2 BGB. BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1965 – IV C 24.65; BVerwG, Urteil vom 27. November 1981 – 4 C 1/81; VG Karlsruhe, Beschluss vom 3. Juli 2003 – 11 K 4/03. Jedenfalls in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung wird § 2039 BGB nunmehr für Verpflichtungskonstellationen – z.B. Verpflichtungsklage auf Bescheidung eines Erlasses von Steuerlasten oder Zinsen – anerkannt. Dies hat der 10. Senat des Bundefinanzhofes mit Beschluss vom 12. April 2018 Vgl. BFH, Beschluss vom 12. April 2018 – X B 144, 145/17. klargestellt und insoweit seine bisherige abweichende Auffassung Vgl. BFH, Beschluss vom 5. Dezember 2006 – X B 106/06. aufgegeben. Konsequenz hieraus ist dann auch, dass – insoweit für die Verpflichtungsklage geklärt – die nicht am Verfahren beteiligten Miterben nicht nach § 60 Abs. 3 FGO notwendig beizuladen sind Vgl. BFH, Beschluss vom 12. April 2018 – X B 144, 145/17. . Offen bleibt aber weiterhin, wie dies im Fall einer Anfechtungsklage gesehen wird. Bis heute findet sich hierzu nur ein obiter dictum des 4. Senates des Bundesverwaltungsgerichtes aus dem Jahr 1965 Vgl. BVerwG, Urteil vom 07. Mai 1965 – IV C 24.65. , wonach allein wegen der prozessualen Ausgestaltung der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage als Gestaltungsklage die Anwendung von § 2039 BGB nicht von vornherein auszuschließen sein soll. Dies indessen sieht der V. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 19. März 1956 Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 1956 – V C 265.54.  gerade anders. Es kann daher für Anfechtungsklagen – jedenfalls heute – nicht von einer gefestigten Grundlage für die Anwendung des § 2039 BGB ausgegangen werden.       

cc) Klagen auf Feststellung

In Rechtsprechung Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 17. September 1998 – Lw U 648/97 – für die Möglichkeit einer Klageänderung von Leistung auf Feststellung und andersherum;  OLG Köln, Urteil vom 23. Juli 1982 – 6 U 199/81 – für die entsprechende Anwendung des § 2039 BGB bei einer negativen Feststellungsklage gegen einen behaupteten Vermächtnisanspruch; BGH, Urteil vom 12. Dezember 1975 – IV ZR 101/74 – für die Möglichkeit der Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage bzw. -antrags zur Klärung von vorgreiflichen Rechtsverhältnissen. und Literatur MüKo/Gergen, § 2039 Rn. 22; Jauernig, § 2039 Rn. 6. ist grundsätzlich anerkannt, dass ein Miterbe auf Grundlage des § 2039 BGB auch Feststellungsklagen erheben kann. Dies betrifft sowohl negative und positive Feststellungsklage sowie Zwischenfeststellungsklagen. wie vor Rn. 85 und 86. Dies wird man jedoch primär nur für Klärung von Rechtspositionen gegenüber Dritten sowie für anspruchsbegründende Rechtsverhältnisse annehmen können. Nicht von § 2039 BGB erfasst ist die Feststellung von Rechtsverhältnissen betreffend die innere Organisation von Erbengemeinschaft (z.B. negative oder positive Beschlussfeststellungsklagen betreffend die Verwaltung des Nachlasses) oder Grundlagenfragen (z.B. Erbenfeststellungsklage Eine Erbenfeststellungsklage ist im Zivilprozess neben dem Erbscheinsverfahren möglich. Selbst dann, wenn ein Erbschein bereits beantragt oder erteilt ist, fehlt es für eine Feststellungsklage nicht am erforderlich Rechtsschutzbedürfnis, vgl. hierzu bereits BGH, Beschluss vom 03. Februar 1967 – III ZB 15/66. Denn anders als ein Urteil im Feststellungsprozess, erwächst ein Erbschein nicht in Rechtskraft und ist nicht bindend. Im Gegenteil kann der Erbschein – gerade bei einem abweichenden rechtskräftigen Feststellungsurteil – jederzeit eingezogen werden (vgl. § 2361 BGB).; Testamentsanfechtung bzw. -nichtigkeit MüKo/Gergen, § 2039 Rn. 22; jurisPK, Schütte, § 2039 Rn. 5.; Klärung von Vorfragen, die die Teilungsreife herbeiführen sollen) der Erben untereinander. In diesen Fällen gehen die einzelnen Miterben aus eigenem Recht vor, und zwar kraft ihrer mitgliedschaftlichen Stellung in der Erbengemeinschaft. 

dd) Prozesskostenhilfe

Bei der Frage der Prozesskostenhilfebewilligung kommt es grundsätzlich auf die Vermögenslosigkeit des klagenden Miterben an. Sind jedoch die übrigen Miterben aufgrund ihrer persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse in der Lage, den Prozess zu führen, findet dies insoweit Berücksichtigung, als diese den klagenden Miterben nicht vorschieben dürfen, um auf diese Weise rechtsmissbräuchlich eine Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu erreichen. Bonefeld in Bonefeld/Kroiß/Tanck, Der Erbprozess, Rn. 92; MüKo/Gergen, § 2039 Rn. 27; jurisPK, Schütte, § 2039 Rn. 19; Palandt/Edenhoder, § 2039 Rn. 7. Hierfür genügt indes nicht, dass lediglich andere vermögende Miterben vorhanden sind. Für die Klage des prozesskostenhilfebegehrenden Miterben kann es andere Gründe geben, warum eben nur er klagt, z.B. die Verweigerung der übrigen Miterben oder deren Untätigkeit. Würde daher bei vermögenden Miterben eine Bewilligung per se ausscheiden, liefe dies mitunter auf eine Aushöhlung des Klagerechts und Rechtlosstellung des nicht vermögenden Miterben hinaus. Ein Umgehensversuch muss daher substantiiert dargelegt werden. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 30. Januar 2009 – 5 W 39/09; jurisPK, Schütte, § 2039 Rn. 19.

b) Gegenrechte

aa) Gegenforderungen gegen den klagenden Miterben persönlich

Etwaige Gegenrechte, die der Miterben-Schuldner gegen den allein klagenden Miterben persönlich hat (z.B. ZBR gemäß § 273 BGB), können gegen die gesamthänderisch gebundene Nachlassforderung nicht geltend gemacht werden. Dies ergibt sich bereits aus allgemeinen Grundsätzen, wonach Gegenseitigkeit bzw. Wechselbezüglichkeit der Forderungen gegeben sein muss. Das heißt, der zurückhaltende Schuldner muss zugleich Gläubiger des Gegenanspruchs sein, und der Gläubiger des Anspruchs zugleich Schuldner des Gegenanspruchs. Palandt/Heinrichs, § 273 Rn.6; Palandt/Weidlich, § 2040 Rn. 6. Besteht der Gegenanspruch nur gegen einen Mitgläubiger, ist § 273 BGB unanwendbar. wie vor; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Dezember 1984 – V ZR 204/83. Aus dem gleichen Grund scheidet eine Aufrechnung aus; es fehlt auch hier an der nötigen Gegenseitigkeit bzw. Wechselbezüglichkeit. Palandt/Grüneberg, § 387 Rn. 6; Palandt/Weidlich, § 2040 Rn. 6.; BGH, Urteil vom 29. Januar 1969 – VIII ZR 20/67. Dies hat der Gesetzgeber für den Fall der Aufrechnung nochmals ausdrücklich in § 2040 Abs. 2 BGB klargestellt. Auch ein Besitzer kann sich nicht auf ein Besitzrecht berufen, das ihm nur einem Miterben gegenüber zusteht. Palandt/Weidlich, § 2040 Rn. 6.

Auch arglistiges Verhalten nur eines Miterben genügt grundsätzlich nicht und gewährt nicht den Einwand unzulässiger Rechtsausübung. Palandt/Weidlich, § 2039 Rn. 10. Anders kann dies indessen ausnahmsweise dann – und zwar unter der Prämisse des Missbrauchs der Prozessführungsbefugnis – gesehen werden, wenn die übrigen Miterben der Klageerhebung widersprechen. Denn in einem solchen Fall, in dem die Rechtsverfolgung allein im Interesse des klagenden Miterben erfolge, sei nicht einzusehen, diesen dann besser zu stellen, als sei er Alleinerbe. Als Alleinerbe müsse er sich jedoch sein arglistiges Verhalten in jedem Fall entgegenhalten lassen. Die Klage ist dann als unzulässig, weil nicht von § 2039 BGB gedeckt, abzuweisen. Wie vor; BGH, Urteil vom 11. Januar 1966 – V ZR 160/65.

bb) Gegenforderungen gegen den Erblasser/ die Erbengemeinschaft

Anders als mit einer Forderung gegen den klagenden Miterben persönlich, soll – nach beachtlichen Stimmen in der Kommentarliteratur MüKo/Gergen, § 2039 Rn. 10; Soergel/Wolf, § 2039 Rn. 14. –  der Miterben-Schuldner aber mit einer Forderung gegen den Nachlass durch Erklärung allein gegenüber dem klagenden Miterben aufrechnen dürfen (z.B. Prozessaufrechnung). Dies erscheint jedoch vor dem Hintergrund bedenklich, dass die Aufrechnung ein Gestaltungsrecht ist und eben erklärt werden muss. Empfangszuständig für diese einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ist jedoch grundsätzlich die Erbengemeinschaft als Inhaber der Forderung und gerade nicht der einzelne Miterbe. Auf der anderen Seite haften jedoch die Miterben für Nachlassverbindlichkeiten (vgl. § 2058 BGB) gesamtschuldnerisch. Das Gesetz sieht mithin die Geltendmachung entsprechender Forderungen – hier Gegenforderungen – gegen nur einen der Miterben ausdrücklich vor. Daher erscheint es auch sachgerecht, dass dem Nachlassschuldner, der eine Forderung gegen den Nachlass hat, auch die Möglichkeit gegeben ist, seine Forderung gegenüber nur einzelnen, gegen ihn vorgehende Miterben (z.B. im Wege der Prozessaufrechnung) mit Wirkung für die gesamte Erbengemeinschaft aufzurechnen. Selbstverständlich kann auch dem wieder entgegen gehalten werden, dass die Möglichkeit der Gesamtschuldklage gegen einzelne Miterben nicht den Zugriff auf die Nachlassforderung ermöglicht, jedenfalls solange nicht ein Titel gegen alle Miterben besteht und dadurch die Vollstreckung in die Nachlassmasse eröffnet ist. Demgegenüber läuft ein Nachlassgläubiger, der nicht aufrechnet, sondern einzelne Miterben gemäß § 2058 BGB in Anspruch nimmt, aber auch Gefahr mit seiner Klage abgewiesen zu werden, weil infolge der Aufrechnungslage ein Leistungsverweigerungsrecht des einzelnen Miterben besteht, vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24. Oktober 1962 – V ZR 1/61.

Praxistipp: Vorsorglich sollte die Aufrechnung gegenüber sämtlichen Miterben erklärt werden, denn aus der Gesamtschuldnerschaft allein ergibt sich keine Empfangszuständigkeit der einzelnen Gesamtschuldner für die Aufrechnungserklärung. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus § 422 Abs. 1 BGB; dieser regelt nur den umgekehrten Fall der Aufrechnung durch einen – und nicht gegenüber einem – Gesamtschuldner. Die Aufrechnung durch einen Miterben, mag dieser auch wegen § 2058 BGB Gesamtschuldner sein, ist dem Miterben jedoch wegen § 2040 Abs. 1 BGB – die Aufrechnung ist Verfügung – grundsätzlich versagt und obliegt den Erben nur gemeinschaftlich.

cc) Sonderfall: Einrede des beklagten Miterben wegen (künftigem) Auseinandersetzungsanspruch

Einem in Anspruch genommenen Miterben kann gegen die Nachlassforderung, die einer der anderen Miterben gegen ihn geltend macht, ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB MüKo/Gergen, § 2039 Rn. 32. oder  der Einwand unzulässiger Rechtsausübung Palandt/Weidlich, § 2039 Rn. 11. wegen seines Anspruchs auf Erbauseinandersetzung gemäß § 2042 BGB zustehen. Der Anspruch auf Erbauseinandersetzung gemäß § 2042 BGB besteht grundsätzlich jederzeit (vgl. § 2042 Abs. 1 BGB), auch wenn er zu dessen Durchsetzung im Wege der Erbteilungsklage regelmäßig die Teilungsreife des Gesamtnachlasses voraussetzt Andernfalls ist die Erbteilungsklage (= Klage auf Zustimmung zu einem Teilungsplan bzw. Aufteilungsvertrag) unbegründet, vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1984 – IVa ZR 87/82; OLG Karlsruhe, Urteil vom 29. November 1973 – 4 U 209/72.. Der Anspruch auf Auseinandersetzung bzw. der Einwand des Rechtsmissbrauchs kann der Inanspruchnahme jedenfalls dann entgegen gehalten werden, wenn die Schuld des verklagten Miterben mit Sicherheit durch seinen Erbteil gedeckt ist. Palandt/Weidlich, § 2039 Rn. 11 mit Verweis auf BGH, FamRZ 1971, 644. Ausgeschlossen ist dies hingegen, wenn die Einziehung bzw. der Verkauf der Forderung gegen ihn zur Bedienung von Nachlassverbindlichkeiten erforderlich ist. MüKo/Gergen, § 2039 Rn. 32; Palandt/Weidlich, § 2039 Rn. 11. Das Gleiche soll gelten, wenn die Forderung nicht teilbar ist oder entgegenstehende Bestimmungen des Erblassers bzw. Vereinbarungen der Miterben hierzu vorliegen. Wie vor.

dd) Verjährung

Die Verjährung von Nachlassforderungen unterliegt den jeweils die Nachlassforderung begründenden Regeln (z.B. Kaufpreisforderung der regelmäßigen Verjährung des § 195 BGB, Mängelansprüche etwa den Regelungen der §§ 438 und 634a BGB). Kommt es für den Beginn der Verjährungsfrist auf Kenntnisumstände an (z.B. nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) und ist diese Voraussetzung (Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis) nicht bereits beim Erblasser eingetreten, beginnt die Verjährungsfrist erst, wenn die Voraussetzung in der Person sämtlicher Miterben eingetreten ist. MüKo/Gergen, § 2039 Rn. 5; Palandt/Weidlich, § 2039, Rn. 2. Klagt nur einer der Miterben die Nachlassforderung ein, hat dies nach überwiegender Auffassung Hemmungswirkung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB für alle Miterben. Vgl. jurisPK, Schütte, § 2039 Rn. 21; MüKo/Gergen, § 2039 Rn. 20; Palandt/Weidlich, § 2039 Rn. 6; Soergel/ Wolf, § 2039 Rn. 11. Dies hat seinen Grund darin, dass der klagende Miterbe den Anspruch der gesamten Erbengemeinschaft – eben nur in Prozessstandschaft – geltend macht und die Verjährung als materiell-rechtlicher Einwand den Gesamthandsanspruch einheitlich berührt und nicht aufgetrennt werden kann.

Anders herum hemmt eine Klage eines Nachlassgläubigers gegen nur einen Miterben auf Grundlage des § 2058 BGB seine Ansprüche nicht auch gegenüber den anderen Miterben. Die Ansprüche gegen jeweils einzelne Gesamtschuldner können eigenen Regeln unterliegen, und die Ansprüche jeweils unterschiedliche Wege gehen (vgl. § 425 Abs. 2 BGB). Dies ist insbesondere auch für die Ablaufhemmung nach § 211 BGB relevant. Jedenfalls  für Ansprüche, die sich gegen den Nachlass richten, kann es nicht auf den Zeitpunkt der Annahme durch alle (potentiellen) Miterben ankommen. Dann wäre der Hemmungszeitraum ggf. auf unbestimmte Zeit ausgedehnt und dem nach § 2058 BGB in Anspruch genommenen Erben mitunter auf unüberschaubare Zeit – z.B. wenn bezüglicher anderer Erben unbekannten Aufenthalts noch Nachforschungen anzustellen sind – die Einrede der Verjährung genommen. Vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 2014 – IV ZR 348/13.

Eine Hemmungswirkung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB auch für die übrigen Miterben durch die Klage nur eines Miterben ist jedoch nur dann gegeben, wenn der klagende Miterbe als Mitglied der Erbengemeinschaft eine Nachlassforderung mit dem Ziel der Einholung für die Erbengemeinschaft geltend macht. Klagt der Miterbe hingegen mit dem Ziel der Leistung an sich, tritt eine Hemmungswirkung der Verjährung des Gesamthandsanspruchs nicht ein. Denn der klagende Miterbe macht in diesen Fällen nur einen eigenen Anspruch gerichtlich geltend; der Klage des Miterben aus eigenem Recht liegt jedoch ein anderer Lebenssachverhalt zugrunde, als einer Klage aus fremdem Recht im eigenen Namen. Vgl. hierzu mit ähnlicher Begründung: LG Wiesbaden, Urteil vom 20. Oktober 1997 – 1 S 382/96.

Praxistipp: Bei Klageerhebung oder Beantragung eines Mahnbescheides zum Zwecke der Verjährungshemmung von Nachlassforderungen sollte daher immer ausreichend klargestellt werden, dass die Geltendmachung des Anspruchs für die Erbengemeinschaft erfolgt, also zum Ausdruck kommt, dass ein fremdes Recht im eigenen Namen geltend gemacht wird. Dies kann dadurch erfolgen, dass der Antrag auf Zahlung an die Erbengemeinschaft lautet, ggf. unter Benennung eines zum Empfang ermächtigten Miterben, oder auf Hinterlegung.

c) Nutzungsentschädigung

Ein typisches Problem in der Miterbengemeinschaft ist die Nutzung eines Hauses oder einer Wohnung des Erblassers durch einen Dritten oder einen Miterben. Dies muss nicht ohne Entschädigung hingenommen werden.

aa) gegen Dritte

Erfolgt die Nutzung durch einen Dritten, ist die Lösung grundsätzlich einfach. Entweder, es besteht bereits ein Mietvertrag, dann kann auf dessen Grundlage eine marktadäquate Miete – ggf. durch Anpassung an die marktübliche Miete, was regelmäßig anhand eines qualifizierten Mietspiegels zwanglos gegengeprüft werden kann – verlangt werden. Besteht kein Mietvertrag, müssen die Erben selbstverständlich eine unentgeltliche Nutzung, selbst wenn die Nutzung in der Vergangenheit unentgeltlich war, nicht auch für die Zukunft hinnehmen. Ein Anspruch besteht von Gesetzes wegen nach § 988 BGB (gegen den unentgeltlichen Besitz), § 987 BGB (gegen den verklagten Besitzer), §§ 987, 990 BGB (gegen den bösgläubigen Besitzer) oder zumindest nach §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 (ggf. Alt. 1), 818 Abs. 1 BGB aus ungerechtfertigter Bereicherung. Hier sollte jedoch sichergestellt werden, dass dem Besitz bzw. der Nutzung kein Rechtsgrund und kein Recht zum Besitz zugrunde liegen. Vorsorglich sollten daher alle etwaig bestehenden Nutzungsverhältnisse – gleich, ob vertraglicher (z.B. aus Leihe) oder gefälliger Natur – durch Kündigung beseitigt werden.

Praxistipp:  Es empfiehlt sich, dass die Erben – im besten Falle gemeinschaftlich, zumindest aber mehrheitlich – sämtliche etwaigen Nutzungsverhältnisse schriftlich gegenüber dem Nutzer kündigen. Zum Nachweis des Zugangs empfiehlt sich überdies, die Kündigung durch einen Gerichtsvollzieher zustellen zu lassen. 

Wird nicht gekündigt, droht mitunter eine Klageabweisung der geltend gemachten Ansprüche, denn insbesondere eine Nutzungsbilligung oder auch gefällige Nutzungsüberlassung kann ein Recht zum Besitz geben und eine Einwendung nach § 986 BGB begründen. KG Berlin, Urteil vom 15. November 2012 – 12 U 101/09; BayObLG, Urteil vom 12. Dezember 1980 – RReg 2 Z 146/79; BGH, Urteil vom 13. Juli 1956 – I ZR 75/54. Liegt ein Recht zum Besitz noch vor, scheidet ein Anspruch aus § 988 BGB mangels Vindikations- bzw. Herausgabelage i.S.d. §§ 985, 986 BGB aus; diese wäre für einen Anspruch aus § 988 BGB jedoch Voraussetzung. Durch eine Kündigung geben die Erben nunmehr eindeutig zu erkennen, dass sie das Haus oder die Wohnung zurückhaben wollen. Von einer Duldung oder Billigung der Nutzung kann dann nicht mehr die Rede sein. Auch ein etwaiges Leihverhältnis – sollte ein solches tatsächlich bestanden haben – ist mit einer Kündigung beendet und die Sache zurückzugeben (vgl. § 604 Abs. 3 BGB). KG Berlin, Urteil vom 15. November 2012 – 12 U 101/09. Erfolgt die Rückgabe nach Kündigung nicht, besteht ab diesem Zeitpunkt ein Nutzungsherausgabeanspruch, der sich der Höhe nach auf die marktübliche Nettokaltmiete beläuft.

bb) gegen Miterben

Miterben untereinander können nicht auf die allgemeinen gesetzlichen Nutzungsherausgaberegelungen der §§ 987 ff. BGB oder § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, 818 Abs. 1 BGB zurückgreifen. Das Verhältnis der Miterben untereinander ist durch die Erbengemeinschaft und die gemeinschaftlichen Regelungen §§ 743, 745 BGB überlagert. §§ 2038 Abs. 2, 743 Abs. 2 BGB gewähren jedem Miterben ein selbstständiges Recht zum Gebrauch der Nachlassgegenstände, soweit der Mitgebrauch der übrigen Miterben hierdurch nicht beeinträchtigt wird. Rissmann, Die Erbengemeinschaft, § 4 Rn. 80. § 743 Abs. 2 BGB regelt dabei nur das Maß des Gebrauchs, nicht jedoch die Art und Weise; die Art und Weise des Gebrauchs ist einem (Mehrheits-) Beschluss der Erbengemeinschaft vorbehalten. Wie vor; Palandt/Sprau, § 743 Rn. 4. Ist ein Beschluss gefasst, kann ein Miterbe sein Gebrauchsrecht nur im Rahmen der getroffenen Regelung ausüben. Palandt/Sprau, § 743 Rn. 4. Ein Beschluss kann dabei bereits eine Nutzungsentschädigung vorsehen. Der Beschluss ist sodann Grundlage für einen Nutzungsentschädigungsanspruch.

Fehlt eine Regelung, kann jeder Miterbe gemäß § 745 Abs. 2 BGB eine Benutzungsregelung durch Vereinbarung oder Mehrheitsbeschluss verlangen, die dem Interesse aller Miterben nach billigem Ermessen entspricht. Dem Fehlen steht das Entfallen der bisherigen Regelung durch Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse oder Kündigung des Benutzungsverhältnisses gleich. Palandt/Sprau, § 745 Rn. 5. § 745 Abs. 2 BGB ist dann auch die Grundlage für einen Anspruch auf ein Nutzungsentgelt, soweit dies eben nicht bereits im Rahmen eines (Mehrheits-) Beschlusses festgelegt ist. Besteht keine Benutzungsregelung, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung und höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anerkannt, dass nach § 745 Abs. 2 BGB direkt im Wege der Leistungsklage ein Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung geltend gemacht werden kann, allerdings nur dann, wenn sich der Zahlungsanspruch als Ergebnis der beanspruchten Neuregelung ergibt. BGH, Urteil vom 04. Februar 1982 – IX ZR 88/80; BGH, Urteil vom 08. Mai 1996 – XII ZR 254/94; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 10. Februar 2006 – 10 U 18/05. Ein Zahlungsanspruch dürfte sich nach billigem Ermessen nur dann ergeben, wenn ein Miterbe ohne eigenes Verschulden den Nachlassgegenstand nicht ebenso, wie die anderen Miterben nutzen kann Rissmann, Die Erbengemeinschaft, § 4 Rn. 86. oder dieser durch die Nutzung des (oder der anderen) Miterben ausgeschlossen ist. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 10. Februar 2006 – 10 U 18/05. Dem steht die hartnäckige Verweigerung des Mitgebrauchs durch die übrigen Miterben gleich. Rissmann, Die Erbengemeinschaft, § 4 Rn. 86.

Praxistipp: Dies sollte jedoch unbedingt abgefragt, und der Mitgebrauch bzw. die Nutzungsentschädigung konkret von dem nutzenden Miterben eingefordert werden.

Erst ab dem Zeitpunkt der konkreten Forderung nach einer Benutzungsregelung kann eine Nutzungsentschädigung nach der Rechtsprechung überhaupt geschuldet sein OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Juli 1989 – 10 U 10/89; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 10. Februar 2006 – 10 U 18/05; OLG Celle, Beschluss vom 9. Juni 2009 – 6 W 81/09.. Wird der Mitgebrauch auf die Forderung des nicht nutzenden Miterben hin dennoch verweigert, besteht somit auch ein Anspruch auf Zahlung, dessen Höhe wiederum im billigen Ermessen steht. Andersherum kann der in Anspruch genommene Miterbe durch ein Angebot des Mitgebrauchs einer Zahlungsregelung entgegen wirken. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 10. Februar 2006 – 10 U 18/05.

1. Bundesverfassungsgericht

- BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1963 – 1 BvR 103/60

2. Ordentliche Gerichte

a)  Reichsgericht

- RGZ 158, 40 ff.

b)  Bundesgerichtshof

- Teilurteil vom 13. Juli 1954 – V ZR 56/50

- Urteil vom 13. Juli 1956 – I ZR 75/54

- Urteil vom 24. Oktober 1962 – V ZR 1/61

- Urteil vom 13. März 1963 – V ZR 208/61

- Urteil vom 17. Dezember 1964 - III ZR 79/63

- Urteil vom 11. Januar 1966 – V ZR 160/65

- Beschluss vom 03. Februar 1967 – III ZB 15/66

- Urteil vom 29. Januar 1969 – VIII ZR 20/67

- Urteil vom 13. Juli 1972 – IX ZR 333/69

- Urteil vom 12. Dezember 1975 – IV ZR 101/74

- Urteil vom 4. Februar

a) Kommentare

• Münchener Kommentar zum BGB, Band 9, Erbrecht, 5. Auflage, 2010
• Soergel, Kommentar zum BGB, Band 21, Erbrecht 1, 2002
• Jauernig, Kommentar zum BGB, 14.Auflage, 2011
• Palandt, Kommentar zum BGB, 74. Auflage, 2015
• Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth, juris Praxiskommentar BGB, Band 5, Erbrecht, 7. Auflage, 2014

b) Lehr- und Fachbücher

• Rißmann, Die Erbengemeinschaft, 2. Auflage, 2014
• Bonefeld/Kroiß/Tanck, Der Erbprozess, 4. Auflage, 2012

c) Zeitschriften

• Rupp, DÖV 1957, 144 ff.
• Bachof, JZ 1957, 374 ff.
• Olzen, JuS 1989, 374 ff.
• Schütte, NJW 2012, 2596 ff.