§ 628 Teilvergütung und Schadensersatz bei fristloser Kündigung

a) Anwendungsbereich

2§ 628 BGB regelt die Abwicklung von außerordentlich beendeten Dienstverhältnissen. Die Norm findet grundsätzlich auf alle Arten von Dienstverhältnissen Anwendung, so dass sie auch auf Arbeitsverhältnisse anzuwenden ist.BeckOGK/Günther, Stand: 1.12.2019, § 628 BGB Rn. 28  Sonderregelungen bestehen jedoch für Berufsausbildungsverhältnisses und Handelsvertreterverträge.

a) Teilvergütung

Für weiterführende Hinweise siehe auch: § 627 BGB Abgrenzung, Kasuistik

aa) Teilvergütungsanspruch nach § 628 Abs. 1 S. 1 BGB

5Der Dienstverpflichtete hat grundsätzlich, sofern nicht eine Kürzung nach S. 2 vorzunehmen ist, einen Vergütungsanspruch in Höhe des Anteils an der Gesamtvergütung, der dem Anteil der tatsächlich erbrachten Leistung gegenüber der ursprünglich vereinbarten Gesamtleistung entspricht. Die Berechnung erfolgt in der Regel zeitanteilig (pro rata temporis), wenn ein Zeithonorar geschuldet ist bzw. bei einem vereinbarten Stundenlohn anhand der geleisteten Stunden. Schwieriger gestaltet sich die anteilige Berechnung, wenn beispielsweise ein Pauschal- oder Erfolgshonorar vereinbart wurde. Bei einem Erfolgshonorar muss ermittelt werden, welchen Anteil am letztlichen Erfolg der Teilleistung zukommt. Bei einem für die gesamte Tätigkeit geschuldetem Pauschalhonorar ist im Einzelnen zu ermitteln, welche Leistungen insgesamt geschuldet und welche Leistungen bis zur Kündigung erbracht wurden. Die geschuldeten Leistungen können beispielsweise ermittelt werden, wenn aus der Honorarvereinbarung erkennbar wird, auf welchem (geschätztem) Zeitaufwand diese nach den Willen der Parteien basieren soll.

Über § 628 Abs. 1 S. 1 BGB kann der Dienstverpflichtete zudem besondere Aufwendungen ersetzt verlangen, die er speziell zur Erfüllung des Vertrages erbracht hat sowie vorbereitende Aufwendungen (Anlaufkosten), wie beispielsweise Reisekosten.ErfK/Müller-Glöge, 20. Auflage 2020, § 628 BGB Rn. 4 

Bei einem Anwaltsvertrag entsteht der Vergütungsanspruch nach § 628 Abs. 1 S. 1 BGB mit dem ersten Tätigwerden des Anwalts, nicht bereits mit dem Abschluss des Anwaltsvertrags - unabhängig von der Entstehung eines Honoraranspruchs nach dem RVG.BGH, Urteil vom 7.3.2019 - IX ZR 221/18 

bb) Herabsetzung der Teilvergütung nach § 628 Abs. 1 S. 2 BGB

6Nach § 628 Abs. 1 S. 2 BGB muss der Dienstverpflichtete eine Kürzung seines Teilvergütungsanspruchs unter weiteren Voraussetzungen hinnehmen, wenn die Teilleistung aufgrund der Kündigung für den Dienstberechtigten nicht mehr von Interesse ist.

(1) Veranlassung zur Kündigung durch vertragswidriges Verhalten

Sofern der Dienstherr kündigt und zur Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des Dienstverpflichteten veranlasst wurde, muss der Dienstverpflichtete bei fehlendem Interesse des Dienstherrn an der erbrachten Teilleistung eine Kürzung seines Teilvergütungsanspruchs hinnehmen. Kündigt umgekehrt der Dienstverpflichtete, kann der Dienstherr eine Kürzung der Teilvergütung verlangen, wenn er nicht selbst aufgrund eigenen vertragswidrigen Verhaltens Anlass zur Kündigung gab. Liegt kein vertragswidriges Verhalten des Dienstverpflichteten vor, so erfolgt keine Kürzung des Teilvergütungsanspruchs.

Ein vertragswidriges Verhalten muss stets schuldhaft im Sinne der §§ 276, 278 BGB sein. Damit besteht nicht zwingend ein Gleichlauf mit einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.BGH, Urteil vom 13.9.2018 - III ZR 294/16 Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB setzt nicht zwingend ein schuldhaftes Verhalten voraus, beispielsweise dann, wenn die geschuldete Leistung aufgrund von Krankheit nicht mehr erbracht werden kann oder der wichtige Grund aus der Sphäre des Dienstberechtigten resultiert (sofern hier im Einzelfall eine außerordentliche Kündigung zulässig ist). Zwar ist das Dienstverhältnis außerordentlich kündbar, eine Kürzung der bisher verdienten Vergütung ist aber ausgeschlossen.

Im Rahmen des § 627 BGB stellt sich die Problematik, dass die außerordentliche Kündigung im Rahmen von Dienstverhältnissen mit besonderer Vertrauensstellung keinen wichtigen Grund erfordert. Die bisherige herrschende Meinung nahm zur Vermeidung einer Schlechterstellung der zu Diensten höherer Art Verpflichteten an, dass eine Kürzung nur dann in Betracht kommt, wenn die Voraussetzungen einer Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB und eine schuldhafte Vertragsverletzung im Sinne der §§ 276, 278 vorliegen.

Der BGHBGH, Urteil vom 13.9.2018 - III ZR 294/16 sieht dies anders. Danach bedarf es nicht den Voraussetzungen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB, umgekehrt genügt allerdings – aufgrund der Parallele zum Rücktrittsrecht gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB – nicht bereits jede geringfügige (schuldhafte) Pflichtverletzung für eine Kürzung des Teilvergütungsanspruchs. Das Gewicht des Vertragsverstoßes soll danach unter dem Aspekt des Übermaßverbotes zu beurteilen sein, was naturgemäß großen Wertungsspielraum eröffnet und zu größerer Rechtsunsicherheit führen dürfte.

Handeln beide Vertragsparteien schuldhaft, so ist die Kürzung analog § 254 BGB entsprechend den Verursachungsanteilen vorzunehmen.MüKoBGB/Henssler, 8. Auflage 2020, § 628 BGB Rn. 17 

(2) Fehlendes Interesse an den bisherigen Leistungen

7Nach der Rechtsprechung des BGHBGH, Urteil vom 13.9.2018 - III ZR 294/16 ist eine Leistung "für den Dienstberechtigten infolge der Kündigung ohne Interesse, wenn er sie nicht mehr wirtschaftlich verwerten kann, sie also für ihn nutzlos geworden ist". Maßgeblich ist, ob die erbrachte Leistung für den Dienstherrn selbständig verwertbar ist. Nicht ausreichend ist die objektive Nutzlosigkeit der Leistung, wenn der Dienstberechtigte sie gleichwohl nutzt, und auch nicht, dass der Dienstberechtigte sie trotz wirtschaftlicher Verwertbarkeit nicht nutzt.

Ein Interessenfortfall kann bei einem Anwaltsvertrag beispielsweise dann vorliegen, wenn der Mandant einen neuen Rechtsanwalt beauftragen muss, für den die gleichen Gebühren nochmals entstehen.OLG Frankfurt, Urteil vom 25.6.2015 - 15 U 90/14 Bei einem Arztvertrag ist die Leistung ohne Interesse, wenn sie derart schlecht erbracht ist, dass es nicht möglich oder zumutbar ist, den durch die Schlechterfüllung herbeigeführten Zustand zu beheben.BGH, Urteil vom 13.9.2018 - III ZR 294/16 

cc) Rückgewähr erbrachter Vorleistungen / Vorschüsse nach § 628 Abs. 1 S. 3 BGB

8Nach § 628 Abs. 1 S. 3 BGB besteht eine eigenständige Anspruchsgrundlage für Vorschüsse oder sonstige erbrachte Vorleistungen des Dienstberechtigten. Der Dienstleistungsverpflichtete kann sich grundsätzlich nicht auf den Einwand der Entreicherung berufen, da die Rückgewähr nach dem strengeren Maßstab des § 346 BGB erfolgt, es sei denn, er hat den Umstand, der zur Kündigung geführt hat, nicht zu vertreten. § 628 Abs. 1 S. 3 BGB ist auch anzuwenden, wenn sich aufgrund der Kürzung bzw. gegebenenfalls dem vollständigen Wegfall des Vergütungsanspruchs nach § 628 Abs. 1 S. 2 BGB nachträglich eine Überzahlung ergibt.BGH, Urteil vom 29.3.2011 - VI ZR 133/10

dd) Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB

9(1) Umfang des Schadensersatzanspruches

Derjenige Vertragspartner, der schuldhaft durch sein pflichtwidriges Verhalten zur Auflösung des Dienstverhältnisses Anlass gegeben hat, haftet für den Schaden, der (allein) aus der (vorzeitigen) Beendigung des Dienstverhältnisses resultiert. Der Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB umfasst das sogenannte positive Interesse, sodass allgemein im Rahmen der §§ 249 ff. BGB nach Differenzhypothese zu prüfen ist, wie der Anspruchsteller bei Fortbestand des Dienstverhältnisses gestanden hätte.MüKoBGB/Henssler, 8. Auflage 2020, § 628 BGB Rn. 88 Bei unbefristeten Dienstverhältnissen ist die Schadensersatzpflicht aber begrenzt. Der Schaden ist jedenfalls nicht mehr für den Zeitraum zu ermitteln, nachdem das Dienst- oder Arbeitsverhältnis fiktiv durch ordentliche Kündigung beendet hätte werden können.BeckOGK/Günther, Stand: 1.12.2019, § 628 BGB Rn. 180 

10Im Rahmen der jederzeit ohne Grund außerordentlich kündbaren Dienstverhältnisse aufgrund besonderer Vertrauensstellung im Sinne des § 627 BGB hätte der Aspekt der Begrenzung des Schadens bis zu dem Zeitpunkt, zu dem eine ordentliche Kündigung hätte erfolgen können, grundsätzlich zur Konsequenz, dass ein ersatzfähiger Schaden aufgrund der jederzeitigen Kündbarkeit regelmäßig entfiele. Gleichwohl ist der BGH bislang der Rechtsansicht, der Rechtsanwalt könne im Rahmen des Schadensersatzanspruches das restliche Honorar ersetzt verlangen, das ihm bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung zugesteht.

Der Schadensersatz kann insbesondere folgende Positionen bei Verlassung der außerordentlichen Kündigung durch den Dienstverpflichteten (Arbeitnehmer) bzw. Dienstberechtigten (Arbeitgeber) umfassen:

Veranlassung durch Dienstverpflichteten - Beispiele:

• Mehrkosten für anfallende Überstunden
• Lohndifferenz für höher vergütete Ersatzkraft 
• entgangener Gewinn des Unternehmens 

nicht:

• Vorstellungskosten für Bewerber 
• Kosten für Stellenanzeige

Veranlassung durch Dienstberechtigten - Beispiele:

• Vergütung, einschließlich Feiertagsentlohnung
• Kosten aufgrund der vorgezogenen Suche eines neuen Arbeitsplatzes
• Kosten aufgrund der vorzeitigen Rückzahlung von einem Dritten gewährten Darlehens
• kumulativ: wirtschaftliche Nachteile aufgrund Arbeitsplatzverlust (analog §§ 9, 10 KSchG) im Anwendungsbereich KSchG bei fehlender Kündigungsmöglichkeit des Arbeitgebers

nicht:

• Schmerzensgeld (ggf. über § 253 Abs. 2 BGB)

11(2) Anspruchskürzung

Eine Kürzung des Schadensersatzanspruches erfolgt nach § 254 Abs. 1 BGB. Aufgrund der Obliegenheit zur Schadensminderung nach § 254 Abs. 2 BGB muss der Arbeitnehmer insbesondere alles unternehmen, um einen neuen geeigneten Arbeitsplatz zu finden. Ersparte Aufwendungen, beispielsweise Fahrtkosten, sind nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung anzurechnen.BeckOK ArbR/Stoffels, Stand: 1.3.2020, § 628 BGB Rn. 55 f. 

(3) Ausschlussfrist bei der Kündigung nach § 627 BGB

Wenn ein Schadensersatzanspruch aus § 628 Abs. 2 BGB infolge der fristlosen Kündigung eines Dienstverhältnisses nach § 627 BGB geltend gemacht wird, gilt es zu beachten, dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nach einhelliger Auffassung für den Schadensersatzanspruch entsprechend anwendbar ist. Verstreicht ein Zeitraum von mehr als zwei Wochen nach dem vertragswidrigen Verhalten eines Teils, ohne dass der andere Teil darauf mit einer Kündigung reagiere, gilt daher die unwiderlegbare Vermutung, dass die Fortsetzung des Vertrags dem anderen Teil nicht unzumutbar sei. BGH, Urteil vom 16.7.2020 – IX ZR 298/19 = NJW 2020, 2538

12§ 656 Abs. 1 S. 1 BGB schließt die Rückerstattung nach § 628 Abs. 1 S. 3 BGB nicht aus, da die Rückzahlungssperre nur für den Einwand der Nichtklagbarkeit (Naturalobligation) gilt.MüKoBGB/Henssler, 8. Auflage 2020, § 628 BGB Rn. 43 

• BGH, 7.3.2019 - IX ZR 221/18
• BGH, 13.9.2018 - III ZR 294/16
• BGH, 22.5.2014 – IX ZR 147/12
• LG Dortmund, 3.1.2014 – 10 O 12/13
• BGH, 6.3.2012 – II ZR 76/11
• BAG, 18.1.2012 – 10 AZR 667/10
• BGH, 29.3.2011 – VI ZR 133/10
• BGH, 25.10.2011 – XI ZR 67/11   
• BGH, 29.9.2011 − IX ZR 170/10  
• BGH, 12.5.2011 − III ZR 107/10   
• BGH,  8.10.2009 – III ZR 93/09  
• BGH,16.7.2020 – IX ZR 298/19

§ 280 BGB, § 628 BGB, § 627 BGB, § 626 BGB

a) Darlegungs- und Beweislast

13Der Dienstpflichtige, der einen Teilvergütungsanspruch nach § 628 Abs. 1 S.1 BGB geltend macht, muss darlegen und im Bestreitensfall beweisen, dass und welche Dienstleistungen bis zur Kündigung erbracht wurden.MüKoBGB/Henssler, 8. Auflage 2020, § 628 BGB Rn. 57 Der Dienstberechtigte hat die Voraussetzungen des § 628 Abs. 1 S. 2 darzulegen und zu beweisen.BGH, Urteil vom 7.3.2019 - IX ZR 221/18 Folglich muss der Dienstberechtigte darlegen und beweisen können, dass der Dienstpflichtige ohne Veranlassung gekündigt hat oder dass seine Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des Dienstpflichtigen veranlasst war und dass an der Leistung kein Interesse mehr besteht. Für den Rückzahlungsanspruch nach § 628 Abs. 1 S. 3 BGB ist der Dienstberechtigte für seine Vorschussleistung darlegungs- und beweispflichtig.BeckOGK/Günther, Stand: 1.12.2019, § 628 BGB Rn. 127 

Auch für den Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB gelten die allgemeinen Grundsätze. Die Darlegungs- und Beweislast für das pflichtwidrige Verhalten des anderen Teils und den dadurch entstandenen Schaden trägt derjenige, der den Schadensersatzanspruch geltend macht. Der Anspruchsgegner ist für die den Anspruch ausschließende Einwendungen darlegungs- und beweispflichtig.MüKoBGB/Henssler, 8. Auflage 2020, § 628 BGB Rn. 112 

b) Rechtsweg

14Liegt ein Arbeitsverhältnis vor, so ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ergibt sich für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG. Bei sonstigen Dienstverhältnissen sind die ordentlichen Gerichte zuständig.BeckOGK/Günther, Stand: 1.12.2019, § 628 BGB Rn. 121 ff.