von Göler (Hrsg.) / Bernd Knipp / § 648a

§ 648a Kündigung aus wichtigem Grund

(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Für den Rechtsverkehr

(für Nichtjuristen)

zum Expertenteil (für Juristen)

Bedeutung für den Rechtsverkehr, häufige Anwendungsfälle

1Durch den Sicherungsanspruch nach § 648 BGB (Bauhandwerkersicherungshypothek) ist der (Werk-) Unternehmer nur unzureichend gegen sein Vorleistungsrisiko abgesichert. § 648 BGB setzt nämlich voraus, dass der Besteller (Auftraggeber) Eigentümer des bebauten Grundstücks ist und bleibt. Zudem wird durch sonstige im Grundbuch eingetragene Belastungen die Werthaltigkeit dieses Sicherungsanspruchs in Frage gestellt.

§ 648a BGB verbessert deshalb den Schutz des Unternehmers. Diese in der Praxis bewährte Regelung bietet dem Unternehmer eine Sicherheit bzw. Sicherungsmöglichkeit auch dann, wenn der Besteller nicht Eigentümer des Baugrundstücks ist. Der Unternehmer kann eine Sicherheit aus dem sonstigen Vermögen des Bestellers verlangen. § 648a BGB bewirkt im Gegensatz zu § 648 BGB keine dingliche Sicherung des Unternehmers, sondern sichert das Insolvenzrisiko des vorleistungspflichtigen Unternehmers.

Damit ist das Vorleistungsrisiko des Unternehmers, dadurch dass der Besteller während der Ausführung der Leistungen zahlungsunfähig wird, erheblich abgeschwächt.

Art des Werkes

Anwendbar ist § 648a BGB für die Errichtung von Bauwerken, Außenanlagen oder Teilen davon, aber auch für die Herstellung des Architekten– und Ingenieurwerks.

Anspruchsteller

Anspruchsberechtigt sind alle Bauhandwerker und auch Generalunternehmer oder Generalübernehmer, Bauträger, aber auch Subunternehmer, die nach § 648 BGB keine Bauhandwerkersicherungshypothek verlangen können. Auch Architekten, Tragwerksplaner, Fachingenieure und andere Sonderfachleute sind Anspruchsinhaber, sofern sich ihre planerischen Leistungen im Bauwerk niedergeschlagen haben. Baustofflieferanten jedoch gehören nicht zu den Anspruchsberechtigten.

Anspruchsgegner

Anspruchsgegner ist der Besteller des Werkvertrages, unabhängig davon, ob er Eigentümer des Baugrundstücks ist.

Nicht anwendbar ist § 648a BGB bei einer juristischen Person öffentlichen Rechts oder eines öffentlich rechtlichen Sondervermögens, also bei öffentlichen Auftraggebern wie Bund, Länder und Gemeinden. Für diesen Personenkreis besteht kein eigentliches Insolvenzrisiko und damit auch kein Sicherungsbedürfnis.

Von § 648a BGB nicht betroffen sind natürliche Personen, die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses beauftragen. Wird eine natürliche Person allerdings als Bauträger tätig, ist § 648a BGB anwendbar. 

Rechte des Unternehmers

Der Unternehmer kann für alle Vergütungsansprüche, für bereits erbrachte und auch für künftige noch zu erbringende Werkleistungen, Sicherheit verlangen. Die Sicherheit kann direkt nach Vertragsabschluss, aber auch noch nach der Abnahme verlangt werden.

Verweigert der Besteller die Stellung der geforderten Sicherheit trotz angemessener Fristsetzung, kann der Unternehmer entweder die Leistung verweigern, den Vertrag kündigen oder Klage auf Bestellung der Sicherheit erheben. Vorsorglich sollte der Unternehmer aber auch auf die von ihm beabsichtigen Maßnahmen hinweisen und deren Einleitung für den Fall des Fristablaufs androhen, auch wenn dies nicht zwingend vom Gesetzgeber vorgeschrieben wird.

Ist mit Ablauf der Frist die Sicherheit nicht gestellt worden, kann der Unternehmer, die Leistung verweigern, solange bis eine Sicherheit gestellt wird oder den Vertrag sogleich kündigen.

Bei einer Kündigung hat der Unternehmer neben dem Anspruch auf Vergütung für die bis dahin erbrachten Leistungen auch einen Anspruch auf Vergütung für die beauftragten, aber nicht mehr erbrachten Leistungen, insoweit jedoch abzüglich ersparter Aufwendungen oder erhaltener Ersatzaufträge, die auf diesen Vergütungsanspruch genauso wie einer freien Kündigung des Auftraggebers anzurechnen sind.

Art der Sicherheit

Der Besteller hat hinsichtlich der Art der zu bestellenden Sicherheit ein Wahlrecht. Zulässig sind alle gesetzlichen Sicherheiten nach § 232 BGB, insbesondere die Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, aber auch ein Pfandrecht an beweglichen Sachen oder die Bestellung einer Hypothek. Die Stellung eines tauglichen Bürgen ist nach § 232 Abs. 2 BGB und nach § 648a Abs. 2 S. 1 BGB vorgesehen.

Die Sicherheit kann danach durch eine (Auszahlungs-) Garantie oder durch ein sonstiges Zahlungsversprechen eines Kreditinstituts oder -versicherers, respektive durch eine Bankbürgschaft oder einen Haftungskredit erfolgen. Voraussetzung ist, dass sich aus der Sicherheit ein unmittelbarer Zahlungsanspruch gegen den Sicherungsgeber ergibt. Nicht ausreichend ist eine bloße Finanzierungsbestätigung durch (s)eine Bank.

Höhe der Sicherheit

Die Sicherung umfasst die volle Auftragssumme einschließlich Nachträgen und Nebenforderungen (diese in Höhe von 10% pauschal), soweit noch keine Zahlungen oder anderweitige Sicherheiten (z.B. aufgrund vertraglicher Vereinbarung) geleistet worden sind. Zu sichernde Ansprüche sind auch solche, die an die Stelle des Vergütungsanspruchs treten. Dazu zählen z.B. Schadensersatzansprüche oder Vergütungsansprüche nach erklärter Kündigung.

Mängel am Werk führen nicht zu einer Herabsetzung der Sicherheitsleistung. Mängeleinbehalte des Auftraggebers bleiben also unberücksichtigt.

Der Besteller kann zwar grundsätzlich gegen den Vergütungsanspruch aufrechnen, die Höhe der zu stellenden Versicherung verringert sich aber nur dann, wenn der Gegenanspruch unstreitig ist oder rechtskräftig festgestellt wurde (§ 648a Abs. 1 S. 4).

Wird eine zu hohe Sicherheit seitens des Unternehmers verlangt, führt dies im Regelfall nicht zur Unwirksamkeit des Sicherheitsverlangens. In diesem Fall hat der Besteller eine Sicherheit in angemessener Höhe zur erbringen.BGH NZBau 2001, 129, 132 Dies gilt jedenfalls dann, wenn ihm die Ermittlung dieses Betrages mit zumutbarem Aufwand möglich ist. Der Unternehmer riskiert aber bei einem überhöhten Sicherungsverlangen oder bei einem Verlangen nach Sicherheit auch für streitige Abrechnungspositionen (z.B. Nachträge) eine berechtigte Kündigung des Auftraggebers, wenn er selbst die Leistung verweigert, weil seinem im Ergebnis überhöhtem Sicherheitsverlangen nicht Rechnung getragen worden ist.

Sicherheitsverlangen

Das Verlangen nach Sicherheit sollte immer mit einer angemessenen Fristsetzung verbunden werden, um zu wissen, ob und wie der Besteller darauf reagiert. Ein einfaches Schreiben ohne Fristsetzung kann schnell verpuffen, zumal dann, wenn der Besteller später behauptet, ihm sei ein solches Verlangen gar nicht zugegangen. Demzufolge ist zu raten es schriftlich per Einwurf-Einschreiben dem Besteller zuzustellen.

Verwertung der Sicherheit

Das Kreditinstitut bzw. der Kreditversicherer darf Zahlungen nur dann an den Unternehmer leisten, wenn und soweit der Vergütungsanspruch durch den Besteller anerkannt worden ist oder wenn der Besteller durch ein vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen zum Beginn der Zwangsvollstreckung vorliegen (§ 648a Abs. 2 S. 2 BGB). Die Sicherheit darf also nur ausgezahlt werden, wenn der Besteller die Forderung anerkannt hat oder diese durch ein Urteil festgestellt worden ist. Um sich aus der Sicherheit befriedigen zu können, ist es also notwendig, dass der Unternehmer den Besteller auf Zahlung der ausstehenden Vergütung gerichtlich erfolgreich in Anspruch nimmt. Dass der Besteller die Forderung anerkennt, ist eher selten, zumal dann auch eine Inanspruchnahme der Sicherheitsleistung eher nicht erforderlich ist.

Rückgabe der Sicherheit

Nach vollständiger Erfüllung des Vergütungsanspruchs und damit nach Wegfall des Sicherungszweckes hat der Besteller einen Anspruch auf Rückgabe der Sicherheit.

Kosten der Sicherheit

Die üblichen (regulären) Kosten der Sicherheitsleistung hat der Unternehmer dem Besteller zu erstatten. Die Höhe ist dabei auf einen Betrag von 2% pro Jahr begrenzt. Verweigert der Besteller jedoch aufgrund von Einwendungen die Zahlung der Vergütung und erweisen sich die Einwendungen als unberechtigt, muss der Besteller die Kosten der Sicherheit übernehmen, wenn der Unternehmer aus diesem Grund die Sicherheit aufrechterhalten muss.

Ausschluss durch Vertrag

Das Recht aus § 648a BGB des Bestellers Sicherheit für seinen Vergütungsanspruch zu verlangen, kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden. Eine Klausel im Vertrag, nach der der Unternehmer keine Sicherheit verlangen darf, ist unwirksam. Dies gilt selbst dann, wenn die Vereinbarung individuell ausgehandelt worden ist und/oder die Parteien individualvertraglich wechselseitige Sicherheiten vereinbart haben.

Ausschluss des Anspruchs

Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit ist erst und dann ausgeschlossen, wenn kein offener Vergütungsanspruch mehr besteht bzw. alle offenstehenden Vergütungsansprüche einschließlich Nachträge seitens des Bestellers ausgeglichen sind.

Demgegenüber führt die vollständige Erbringung der Leistung, Abnahme des Werkes oder die Kündigung des Vertrages nicht zum Ausschluss des Anspruchs aus § 648a.

Durchsetzung des Sicherungsanspruchs

Der Sicherungsanspruch aus § 648a ist seit der Neufassung der Regelung (ab 01.01.2009) einklagbar. Zwar ist die Klage schon vor der Aufforderung des Bestellers zur Stellung der Sicherheit möglich; dies ist aber nicht sinnvoll, da der Unternehmer bei einer sofortigen Erfüllung des Anspruchs alle Gerichts– und Anwaltskosten zu tragen hat. Wenn überhaupt, macht eine Klage erst nach Ablauf der Frist zur Stellung der Sicherheit Sinn. Die anderen Maßnahmen, hinsichtlich derer dem Unternehmer ein Wahlrecht zusteht (§ 648a Abs. 5 S. 1 BGB), sind griffiger, nämlich

  • Arbeitseinstellung/Leistungsverweigerung und
  • Kündigung.
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Expertenhinweise

(für Juristen)

1) Allgemeines

2Das am 01.05.1993 in Kraft getretene Bauhandwerkssicherungsgesetz hat den Zweck, die Rechte des Unternehmers zu stärken, die durch die Bauhandwerkersicherungshypothek (§ 648 BGB) nur unzureichend abgesichert waren. Das Grundstück fällt als Sicherungsobjekt häufiger aus, da der Besteller nicht immer und automatisch auch Eigentümer des Baugrundstücks ist. Mit § 648a BGB kann der Unternehmer auf das für den Bau vorgesehene Kapital (Vermögen) des Bestellers zugreifen.Busche in Münchener Kommentar zum BGB, § 648a. Rn. 3

Zudem ist durch § 648a auch der volle Vergütungsanspruch des Unternehmers geschützt, während § 648 BGB die Einräumung einer Sicherungshypothek nur für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung zulässt.

Diese in der Praxis bewährte und oft – auch aus taktischen Mitteln – angewandte Regelung ist durch das Beschleunigungsgesetz vom 01.05.2000 erweitert und durch das Forderungssicherungsgesetz vom 01.01.2009 zugunsten des Unternehmers erneut verändert worden.

2) Definitionen

3a) Sachlicher und personeller Anwendungsbereich

aa) Bauwerke

Anwendbar ist § 648a BGB auf alle Arbeiten zur Herstellung eines Bauwerks. Bauwerke sind laut Rechtsprechung unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sachen.BGH Urt. v. 18.1.2001- VII ZR 247/98 Dazu zählen auch Arbeiten, die den Bestand, der Konstruktion, der Erhaltung oder der Benutzbarkeit eines Gebäudes dienen, allerdings nur, wenn sie von wesentlicher Bedeutung für das Bauwerk sind. Mithin fallen Renovierungsarbeiten nicht unter § 648a. Auch der Gerüstbau ist aufgrund fehlender fester Verbindung mit dem Grundstück keine Arbeit an einem Bauwerk.OLG Köln Urt. v. 26.3.1999 – 4 U 47/98 Bloße Vorbereitungsarbeiten wie Abbrucharbeiten oder Lieferung von Baumaterialien fallen ebenfalls nicht unter § 648a BGB.BGH Urt. v. 9.3.2004 – X ZR 67/01 Teilleistungen, die den Bestand, die Konstruktion, die Erhaltung oder die Benutzbarkeit eines Gebäudes ermöglichen sind wiederum sicherungsfähig.

4bb) Außenanlagen

Außenanlagen sind mit Bauwerken in wirtschaftlichem Zusammenhang stehende Grundstücksflächen. Sicherungsfähig sind unter anderem Landschafts-, Garten- oder Sportplatzarbeiten.

Arbeiten an Außenanlagen sind ebenfalls sicherungsfähig; dies im Gegensatz zu § 648 BGB, der Außenanlagen nicht erfasst.Schmitz in: Kniffka, IBR-Kommentar Bauvertragsrecht, § 648a, Rn. 11 Nicht sicherbar sind Rodungs- oder ähnliche Arbeiten, die lediglich dazu bestimmt sind, ein Baugrundstück frei zu machen.BGH BauR 05, 1019

5cc) Unternehmer (Anspruchsinhaber)

Nach § 648a Abs. 1 S. 1 BGB hat der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teiles davon Anspruch auf Gewährung einer Sicherheit. Das sind nicht nur Bauhandwerker, sondern alle Unternehmer, die auf der Grundlage eines Bauvertrages verpflichtet sind, Bauleistungen für einen Besteller zu erbringen.OLG Dresden Urt. v. 1.3.2006 - 12 U 2379/04 Mithin kann jeder Subunternehmer, egal in welcher Vertragskette er sich befindet, von seinem jeweiligen Auftraggeber eine Sicherheit nach § 648a BGB verlangen. Die Einwendung eines Auftraggebers, er habe von seinem Auftraggeber noch keine Sicherheit erhalten, ist nicht gegeben.

„Unternehmer“ nach § 648a BGB sind neben Bauunternehmern auch die Planer von Bauwerken (Architekten, Statiker, Fachplaner der Technischen Ausrüstung und sonstige Sonderfachleute), deren Leistungen sich im Bauwerk niederschlagen können. Architekten und Ingenieure können eine Sicherheit gem. § 648a BGB jedenfalls dann verlangen, wenn und soweit sich ihre planerischen und geistigen Leistungen im Bauwerk substanziell verkörpert haben.

Umstritten ist, ob die Planer auch dann eine Sicherheit verlangen können, wenn sich die Planungsleistungen noch nicht im Bauwerk verkörpert bzw. verwirklicht haben.Joussen in: Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Auflage, Anh. 1, Rn. 146; bejahend: OLG Düsseldorf BauR 2005, 585

Dagegen spricht, dass nach dem Wortlaut nur der Unternehmer eines Bauwerks und nicht die Werkleistung eines Unternehmers von § 648a BGB erfasst ist. Sofern § 648a BGB eine Wertsteigerung der Leistung im Bauwerk voraussetzt, hat der Planer, dessen Leistungen sich nicht im Bauwerk verkörpert haben, keinen Anspruch auf Sicherheit nach § 648a BGB.bejahend: Cramer in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, § 648a, Rn. 13 Aus dem Wortlaut ergibt sich dies nicht. Zudem soll § 648a BGB aber gerade das Risiko des Ausfalls der gesicherten Forderung des Werkunternehmers (Insolvenzrisiko) abdecken, sodass auf der Grundlage dieses Sicherungszweckes auch eine extensive Auslegung des Anwendungsbereichs geboten ist. Es widerspricht mithin dem Sicherungszweck des § 648a BGB, dem Planer und Fachplaner ein Sicherungsverlangen so lange zu verwehren, bis sich seine Planung im Grundstück realisiert hat.Locher in: Locher/Koeble, Kommentar zur HOAI, 12. Aufl. 2014, Einleitung Rdnr. 278 Auf eine Wertsteigerung des Grundstücks und damit eine Manifestierung der Planungsleistung im Bauwerk kommt es deshalb nicht an.BGH Urt. v.  6.3.2014 – VII 349/12; OLG Düsseldorf, NZBau2005, 164

6dd) Besteller

Anspruchsgegner des Sicherungsverlangens und Sicherungsverpflichteter ist der Besteller, unabhängig davon, ob es sich um den Eigentümer des Grundstücks handelt oder nicht.Schmitz in: Kniffka, IBR-Kommentar Bauvertragsrecht, § 648a, Rn. 16 Der Besteller muss mit dem Grundstückseigentümer nicht identisch sein. Schuldner der Sicherheitsleistung sind somit auch Bauträger, Generalunternehmer oder –übernehmer und Hauptunternehmer in ihrer Funktion als Besteller gegenüber ihren Auftragnehmern, die für sie Bau- oder sonstige Werkleistungen erbringen. Die Sicherheit kann anstatt des Bestellers auch ein Dritter erbringen.Cramer in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, § 648a, Rn. 52

Keine Sicherheit kann allerdings von juristischen Personen des öffentlichen Rechts bzw. des öffentlich-rechtlichen Sondervermögens, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist, verlangt werden.Voit in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, § 648a, Rn. 11 Ausschlaggebend ist die öffentlich-rechtliche Organisationsform. Bei öffentlichen Auftraggebern ist der Unternehmer insoweit keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt. Es fehlt somit an einem Sicherungsbedürfnis des Unternehmers.

Für privatrechtlich organisierte Unternehmen wie Sanierungs- und Entwicklungsträger gilt § 648a BGB. Eine analoge Anwendung für öffentliche Unternehmen in privatrechtlicher Organisationsform ist jedoch auszuschließen, falls sie mehrheitlich in der Hand einer juristischen Person des öffentlichen Rechts sind.Cramer in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, § 648a, Rn. 20

Ebenfalls von § 648a BGB ausgeschlossen sind natürliche Personen, die Bauleistungen zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen lassen, unabhängig davon, ob es vom Auftraggeber selbst genutzt wird. Begründet wird diese Privilegierung damit, dass solche Bauvorhaben im Grundsatz solide finanziert seien und der Bauherr als natürliche Person persönlich und zeitlich unbeschränkt (bis zu seinem Tod) hafte, sodass das Vorleistungsrisiko des Unternehmers eher als gering einzustufen sei.Schmitz in: Kniffka, IBR-Kommentar Bauvertragsrecht, § 648a, Rn. 24

Des Weiteren kommt eine Privilegierung auch nicht in Frage, wenn der private Bauherr wie ein kommerzieller Bauträger auftritt und ein Einfamilienhaus gewerbsmäßig erstellt wird.

7b) Geltungs –und Anwendungsbereich

aa) Geltungsbereich

§ 648a BGB ist am 1.5.1993 durch das neu eingeführte Bauhandwerkersicherungsgesetz in Kraft getreten. Am 1.5.2000 sind im Zuge des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen die Absätze 1 (S.1 und S. 2) und 5 (S.3) geändert worden. Diese Änderung hat auf abgeschlossene Verträge vor diesem Datum keinen Einfluss. Die durch das Forderungssicherungsgesetz geänderten Absätze 1, 5 und 6 sind ebenfalls nur für Verträge ab dem Inkrafttreten (1.1.2009) anwendbar.

8bb) Anwendungsbereich

Die Sicherheit kann erst nach Vertragsschluss verlangt werden. Ab diesem Zeitpunkt kann sie allerdings jederzeit, also auch schon vor Baubeginn eingefordert werden.Cramer in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, § 648a, Rn. 32

Der Anspruch auf Sicherheit erlischt aber nicht dadurch, dass das Vertragsverhältnis durch Kündigung oder vollständige Leistung beendet wird. Auch die Abnahme des Werkes schließt den Anspruch aus § 648a BGB nicht aus. Maßgeblich ist allein ein noch offener bestehender Vergütungsanspruch.BGH Urt. v. 6.3.2014 - VII 349/12

Der Anspruch auf Gestellung der Sicherheit verjährt nach 3 Jahren (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB). Die Frist beginnt ab dem Zeitpunkt des Sicherungsverlangens.Cramer in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, § 648a, Rn. 93

9c) Fristsetzung des Unternehmers

Die Sicherheit ist vom Besteller zu leisten, sobald diese vom Unternehmer verlangt wird. Sollen die Rechtsfolgen des § 648a Abs. 1 eintreten, hat der Unternehmer dem Besteller eine angemessene Frist zu setzen. Dabei ist es nicht unbedingt notwendig darauf hinzuweisen, dass im Falle des erfolglosen Fristablaufs die Leistung verweigert oder gekündigt werde.Schmitz in: Kniffka, IBR-Kommentar Bauvertragsrecht, § 648a, Rn. 103 Eine Leistungsverweigerung androhen muss der Unternehmer also nicht mehr, im Gegensatz zur früheren Rechtslage nach der Altfassung des Gesetzes. Diese Androhung und die Ankündigung der gesetzlichen Rechte, die wahlweise ausgeübt werden können, ist jedoch schon aus Gründen der Transparenz sinnvoll und schadet nicht.

10aa) Angemessenheit der Frist

Ob eine Frist angemessen ist, ist je nach Sachlage und den Umständen des Einzelfalls zu bestimmen. Eine relativ kurze Frist (7-10 Tage) ist beispielsweise gerechtfertigt, wenn es sich um einen gewerbsmäßigen Besteller handelt, für den das Sicherungsverlangen absehbar ist und dies bei der Finanzierung einbezogen werden musste.OLG Dresden, Urt. vom 01.03.2006 - 12 U 2379/04 Des Weiteren muss aber auch berücksichtigt werden, dass die Beschaffung der Sicherung unter Umständen einige Zeit in Anspruch nehmen kann, zumal dann, wenn mit mehreren Kreditinstituten verhandelt werden muss. Dann hat der Besteller aber die Möglichkeit, eine Fristverlängerung zu verlangen. Bei unerfahrenen Bauherren ist insoweit eine längere Frist (etwa 14-20 Kalendertage) angemessen.OLG Naumburg Urt. 16.8.2001 - 2 U 17/01

Im Regelfall sollte eine Frist von 10-14 Kalendertage ausreichend und angemessen sein.

11bb) Unangemessene Frist

Bei einer nicht angemessen Fristsetzung wird sie nicht wirkungslos, sondern setzt automatisch eine angemessene Frist in Gang.BGH Urt. v. 09.11.2000 – VII ZR 82/99 In diesem Fall muss sich der Unternehmer aber auf eine Hängepartie einlassen, um nicht vorschnell eine dann unzulässige Leistungsverweigerung herbeizuführen, die sein Verhalten als vertragswidriges Handeln darstellt mit für ihn unter Umständen nachteiligen Folgen.

Auch wenn grundsätzlich ein Unternehmer die Leistung erst nach Ablauf der gemäß § 648a BGB angemessen gesetzten Frist verweigern darf, steht ihm dieses Leistungsverweigerungsrecht bereits davor zu, wenn der Besteller kundtut, die Sicherheit nicht stellen zu müssen.KG, Urteil vom 13.08.2013 - 7 U 166/12; BGH, Beschluss vom 20.11.2014 - VII ZR 249/13 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

12cc) Entbehrlichkeit der Fristsetzung

Entbehrlich ist die Fristsetzung dann, wenn der Besteller ernsthaft und endgültig die Sicherheitsleistung abgelehnt hat.OLG Hamm Urt. v. 7.3.2007 - 25 U 105/06

13dd) Wettlauf der Fristen

Ist die Frist zur Stellung einer Sicherheit abgelaufen und verweigert der Unternehmer berechtigt die Leistung, kann er nicht mehr mit der Vertragserfüllung in Verzug geraten.BGH Urt. v. 27.9.2007 - VII ZR 80/05 Verlangt der Besteller danach eine Mängelbeseitigung, kann der Unternehmer sie zu Recht verweigern, da er zur Arbeitseinstellung berechtigt war.

Ist jedoch gleichzeitig vom Besteller eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden und läuft diese ab, bevor die Frist zur Stellung der Sicherheit abgelaufen ist, besteht ein Recht des Bestellers auf Mängelbeseitigung. Bei Verweigerung kann der Besteller aus wichtigem Grund kündigen.Schmidt, Aktuelle Probleme des § 648a BGB, NJW 2013, 500

14d) Rechte des Unternehmers

§ 648a Abs. 1 BGB begründet einen Anspruch des Unternehmers auf Stellung der Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung ist einklagbar. Er ist auch nach der Kündigung des Werkvertrages durchsetzbar, soweit noch Werklohn offen ist. Wird die Sicherheit vom Besteller nicht erbracht, stellt dies eine Vertragsverletzung dar, woraus sich folgende in § 648a BGB genannte Rechte des Unternehmers ergeben.

15aa) Leistungsverweigerung

Ist nach Ablauf der gesetzten Frist die Sicherheit nicht gestellt worden, einerlei, ob der Besteller sie verweigert oder zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist, ist der Unternehmer berechtigt, die Arbeiten einzustellen und die Leistungen zu verweigern. Dies setzt allerdings ein berechtigtes Sicherungsverlangen auch der Höhe nach voraus.BGH, Urt. v. 9.11.2000 - VII ZR 82/99 Das Leistungsverweigerungsrecht besteht auch bei einer in der Höhe nur unzureichend gestellten Sicherheit, die der Unternehmer aber auch akzeptieren kann und im Zweifel auch anerkennen sollte, um das Risiko einer unberechtigten Leistungsverweigerung auszuschließen.OLG Jena, Urt. v. 19.12.2012 - 2 U 34/12 

Sofern der Unternehmer mit Vertragsabschluss die Stellung der Sicherheit nach § 648a BGB fordert, darf er sogar den Beginn der Bauarbeiten hinauszögern, bis die Sicherheit geleistet worden ist. Ein aufgrund fruchtlosen Fristablaufs zu Recht ausgeübtes Leistungsverweigerungsrecht erlischt, wenn der Besteller die Sicherheit doch noch, wenn auch erst später stellt.

16bb) Kündigung

Neben der Leistungsverweigerung und dem damit verbundenen Schwebezustand kann der Unternehmer auch Klage auf Stellung der Sicherheit einreichen oder mit einer weiterer Fristsetzung zur Stellung der Sicherheit unter Aufrechterhaltung der Arbeitseinstellung auch die Kündigung des Vertrages androhen und sodann auch erklären bzw. vollziehen (§ 648a Abs. 5 BGB). Das Wahlrecht steht dem Unternehmer jederzeit zu. Er kann dabei auch stufenweise vorgehen, das heißt erst die Leistung verweigern und dann kündigen. Letzteres sollte vor dem Hintergrund der Kooperationspflicht erst nach vorheriger Androhung geschehen. Damit weiß der Besteller, wie der Unternehmer agieren wird.

17cc) Vergütung

Nach einer Kündigung des Vertrages entfällt das Sicherungsbedürfnis nicht, ist jedoch nicht mehr auf den ursprünglichen Werklohn fokussiert, sondern auf die Vergütung für die erbrachten Leistungen und für die kündigungsbedingt nicht mehr zu erbringenden Leistungen, insoweit jedoch unter Abzug der ersparten Aufwendungen und unter Anrechnung eines anderweitigen Erwerbs oder eines böswillig unterlassenen Erwerbs (§ 648 a Abs. 5 S. 2 BGB).Busche in  Münchener Kommentar zum BGB, § 648a, Rn. 32

18dd) Schadensersatz

Die Nichtstellung der Sicherheit ist eine Pflichtverletzung, die die allgemeinen schuldrechtlichen Folgen (§§ 280 ff. BGB) auslösen kann wie z.B. Schadensersatzansprüche wegen Verzugs (wie z.B. Stillstandskosten, Personalvorhaltung für die Baustelle).

19e) Umfang/Höhe der Sicherheit

Der Unternehmer kann Sicherheit in voller Höhe des ihm zustehenden Vergütungsanspruchs einschließlich Zusatzaufträge (Nachträge) und Nebenforderungen in Höhe von pauschal 10% auf den zu sichernden Werklohn verlangen. Zu den Vergütungsansprüchen zählen auch vergütungsgleiche Forderungen aus §§ 642, 643, 645, 649 BGB, bei Bauunternehmern auch Nachträge nach § 2 Abs. 3, 5, 6 VOB/B.BGHZ 146, 24,31 Schadensersatzansprüche sind nur zu berücksichtigen, soweit sie an die Stelle der Vergütung treten. Ansprüche auf Schadensersatz bei Mitwirkungsverzug gem. § 642 BGB und Erstattung des Baubehinderungsschadens gem. § 6 Nr. 6 VOB/B sind mithin nicht sicherbar.

Dem Unternehmer ist es auch unbenommen, nur für einen Teil der Vergütung Sicherheit zu verlangen.BGH BauR 2001, 386388; Werner/Pastor Rn. 327

Die Sicherheit kann in Höhe der Bruttovergütung gefordert werden, es sei denn, der Besteller ist als Leistungsempfänger auch Umsatzsteuerschuldner nach § 13b UStG. Dies ist bei Leistungen des Nachunternehmers gegenüber einem Generalunternehmer oder bei Leistungen des Generalunternehmers gegenüber einen Generalübernehmer der Fall. 

20aa) Unbezifferte oder überhöhtes Sicherungsverlangen

Zur Geltendmachung des Anspruchs aus § 648a BGB hat der Unternehmer die Höhe der Sicherung genau anzugeben. Bei Nachträgen, vor allem dann, wenn sie streitig sind, ist der Unternehmer zu einer genauen Abwägung gehalten. Dabei sollte er nur dem Grunde und der Höhe nach sichere Nachträge in das Sicherungsverlangen einstellen, da er andernfalls Gefahr läuft, dass seine Arbeitseinstellung wegen des überhöhten Sicherungsverlangens unberechtigt war.

Eine überhöhte Forderung einer Sicherheit ist zwar wirksam, der Besteller muss aber nur eine Sicherheit in zutreffender Höhe stellen.BGHZ 146, 24, 35 f; OLG Düsseldorf BauR 1999, 47, 48; OLG Karlsruhe Urt. .v 12.3.1996 - 8 U 207/95

Wird die Stellung der Sicherheit aufgrund des überhöhten Verlangens gänzlich verweigert, ist dies vertragswidrig und führt zu den zuvor beschriebenen Rechten des Unternehmers (Durchsetzung des Sicherungsanspruchs und Leistungsverweigerung oder Kündigung).

21bb) Abschlagszahlungen

Bei geleisteten Abschlagszahlungen besteht diesbezüglich kein Sicherungsbedürfnis des Unternehmers mehr. Sie sind von dem zu sichernden Vergütungsanspruch vor der Berechnung der Höhe der Sicherheit abzuziehen.

22cc) Mängel

Hat der Besteller einen Anspruch auf Mängelbeseitigung, bleibt dies bei der Höhe der Sicherheit unberücksichtigt.BGH Urt. v. 9.11.2000 – VII ZR 82/99 Hat der Besteller Schadensersatzansprüche, mit denen gegen den Vergütungsanspruch aufgerechnet werden kann, hat dies ebenfalls keine Auswirkung auf die Höhe des zu sichernden Vergütungsanspruchs.Busche in: Münchener Kommentar zum BGB, § 648a. Rn. 29 Die Aufrechnung mit Gegenansprüchen ist bei der Höhe der Sicherheit nur dann zu berücksichtigen, wenn die Gegenforderungen unstreitig oder rechtskräftig festgestellt worden sind (§ 648 a Abs. 1 S. 4 BGB).

23f) Art der Sicherheit

Der Besteller kann wählen, welche der in § 232 BGB aufgeführten Sicherheiten er stellen möchte.Voit in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, § 648a, Rn.14

Die Sicherheit kann mithin durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers, durch Bankbürgschaft, Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren oder durch Verpfändung beweglicher Sachen erfolgen. Keine taugliche Sicherheit im Sinne von § 648a BGB, §§ 232 ff BGB ist die Abtretung, das heißt wenn der Besteller dem Unternehmer ihm, dem Besteller, aus demselben Bauvorhaben zustehende Werklohnansprüche gegen den Bauherrn abtritt.KG, Urteil vom 13.08.2013 - 7 U 166/12; BGH, Beschluss vom 20.11.2014 - VII ZR 249/13 (Nichtzulassungsbeschwerde)

24g) Verwertung der Sicherheit

Die Sicherheit kann durch das Kreditinstitut oder den Kreditversicherer nur ausgezahlt werden, wenn der Besteller den Anspruch auf Vergütung anerkennt oder der Vergütungsanspruch durch ein Urteil festgestellt wurde, dieses vorläufig vollstreckbar ist und die Vorrausetzungen der Zwangsvollstreckung vorliegen.

25h) Rückgabe der Sicherheit

Die Rückgabe der Sicherheit erfolgt nach vollständiger Zahlung des Werklohns. Entfällt der Zweck der Sicherung, entsteht ebenfalls ein Anspruch auf Rückgabe der Sicherheit. Entfallen ist der Sicherungszweck, wenn der Vergütungsanspruch nicht mehr besteht oder nicht mehr durchsetzbar ist. Ist der Vergütungsanspruch teilweise entfallen, ist auch die Sicherheit insoweit teilweise zurückzugeben.Schmitz in: Kniffka, IBR-Kommentar Bauvertragsrecht, § 648a, Rn. 94

26j) Abweichende Vereinbarungen

§ 648a BGB kann nicht vertraglich ausgeschlossen werden (§ 648a Abs. 7 BGB). Auch sind für den Unternehmer nachteilige Abweichungen von den Bestimmungen in § 648 a Abs. 1 – 5 BGB unwirksam.

Vertragliche Vereinbarungen über Sicherungen, die über § 648a BGB hinausgehen, die daraus resultierenden Rechte aber nicht verkürzen, sind wirksam und widersprechen nicht § 648a Abs. 7 BGB.Busche in: Münchener Kommentar zum BGB, § 648a. Rn. 43

27k) Widerruf des Sicherungsgebers

Der Sicherungsgeber hat das Recht, die Bürgschaft für noch nicht erbrachte Leistungen des Unternehmers zu widerrufen, falls sich die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Bestellers verschlechtert. Der Sicherungsgeber muss sich aber diesen Widerruf bei der Abgabe des Zahlungsversprechens ausdrücklich vorbehalten. Für Leistungen, die schon vor dem Widerruf erbracht wurden, bleibt der Unternehmer abgesichert und kann bei Eintritt der Voraussetzungen nach § 648a Abs. 2 S. 2 BGB Zahlung verlangen.

28l) Verhältnis zu § 648

Wurde gem. § 648a Abs. 1 und 2 BGB eine Sicherung verlangt, besteht kein Anspruch mehr auf Bewilligung einer Sicherungshypothek nach § 648 Abs. 1 BGB. Es darf also nicht zu einer Übersicherung des Unternehmers kommen. Sind Ansprüche bereits durch § 648a Abs. 1 oder 2 BGB gesichert, ist ein Anspruch auf Bewilligung einer Sicherungshypothek gem. § 648 Abs. 1 ausgeschlossen. Das Gleiche gilt im Falle der ausreichenden Absicherung durch § 648 BGB, so ist dann der Anspruch aus § 648a BGB nicht gegeben.Ina Ebert in: Schulze u.a., Bürgerliches Gesetzbuch, § 648a, Rn. 12

Wurde eine Sicherheit nach § 648 BGB gestellt, besteht nur dann kein Sicherungsbedürfnis nach § 648a BGB mehr, wenn der Unternehmer sich aus dieser Bauhandwerkersicherungshypothek befriedigen kann. Dabei ist auf den Wert der Sicherungshypothek abzustellen. Ist unklar, ob der Unternehmer sich gänzlich aus der bestellten Sicherungshypothek befriedigen kann, ist das Sicherungsbedürfnis aus § 648a noch in vollem Umfang gegeben.OLG Naumburg, Urt. v. 30.10.2003 - 4 U 135/03 Reicht indes die Sicherheit aus § 648a BGB nicht aus, kann eine Sicherungshypothek verlangt werden.

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3) Abgrenzungen, Kasuistik

29Häufig kommt es im Zusammenhang mit einem § 648a-BGB-Sicherungsverlangen zu einem "Wettlauf der Fristen". Die Antwort auf die Frage, wer dieses "gewinnt", entscheidet in der Regel darüber, ob der Besteller zu Recht wegen Verzugs des Unternehmers den Vertrag kündigen oder nach fruchtloser Fristsetzung wegen Mängeln auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche geltend machen kann.

Ein Verzug des Unternehmers und eine darauf basierende berechtigte Vertragskündigung durch den Besteller sind ausgeschlossen, wenn dem Unternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, etwa weil er seine Leistungen nach § 648a BGB zurückhalten darf.

Auch wenn grundsätzlich ein Unternehmer die Leistung erst nach Ablauf der gemäß § 648a BGB angemessen gesetzten Frist verweigern darf, steht ihm dieses Leistungsverweigerungsrecht bereits davor zu, wenn der Besteller kundtut, die Sicherheit nicht stellen zu müssen.

4) Zusammenfassung der Rechtsprechung

- BGH Urteil vom 27.05.2010 - VII ZR 182/09

- BGH Urteil vom 18.1.2001 - VII ZR 457/98

- BGH Urteil vom 9.3.2004 – X ZR 67/01

- BGH Urteil vom 27.9.2007- VII ZR 80/05

- BGH Urteil vom 9.11.2000 - VII ZR 82/99

- BHG Urteil vom 6.3.2014 - VII 349/12

- BGH Urteil vom 23.9.1953 - VI ZR 68/53

- OLG Dresden Urteil vom 1.3.2006 - 12 U 2379/04

- OLG Köln Urteil vom 26.3.1999 – 4 U 47/98

- OLG Celle Urteil vom 6.8.2003 - 7 U 36/03

- OLG Hamm Urteil vom 7.3.2007 - 25 U 105/06

- OLG Jena Urteil vom 19.12.2012 - 2 U 34/12  

- OLG Düsseldorf Urteil vom 30.11.1999 - 21 U 59/99

- OLG Naumburg Urteil vom 16.8.2001 - 2 U 17/01

- OLG Düsseldorf Urteil vom 5.10.2004 – 22 U 108/03

- OLG Karlsruhe Urteil vom 12.3.1996 - 8 U 207/95

- OLG Naumburg Urteil vom 30.10.2003 - 4 U 135/03

- OLG Dresden Urteil vom 01.03.2006 - 12 U 2379/04

- LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 12.4.2010 - 17 O 11183/09

- BGH  Beschluss vom 24.02.2005 - VII ZR 86/04

- OLG Stuttgart Beschluss vom 13.2.2012 - 10 W 5/12

- OLG Düsseldorf Beschluss vom 5.6.2012 - I-23 W 30/12

- BGH NJW 2002, 1198 f

- BGHZ 146, 24, 35

- BGHZ 146, 24, 35 f

- KG, Urteil vom 13.08.2013 - 7 U 166/12

- BGH, Beschluss vom 20.11.2014 - VII ZR 249/13 (Nichtzulassungsbeschwerde)  

5) Literaturstimmen

  • Palandt, BGB-Kommentar, 73. Auflage 2014
  • Prütting/Wegen/Weinberger, BGB-Kommentar, 9. Auflage 2014
  • Werner/Pastor, Der neue Bauprozess, 14. Auflage 2013
  • Kniffka, Bauvertragsrecht, IBR-online
  • Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht Kommentar zu §§ 631 BGB, 2. Auflage 2012
  • Münchener Kommentar, Band 3, Schuldrecht Besonderer Teil I §§ 433-610, 6. Auflage 2012
  • Locher/Koeble, Kommentar zur HOAI, 12. Aufl. 2014,

6) Häufige Paragraphenketten

7) Prozessuales

30Der Anspruch aus § 648a BGB ist einklagbar. Der Unternehmer kann dabei nicht die Art der Sicherheit bestimmen. Diesbezüglich obliegt dem Besteller ein Wahlrecht.LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 12.4.2010 -17 O 11183/09 ; BGH, Urt. v. 6.3.2014- VII 349/12

Wird ein stattgebendes Urteil erlassen und der Besteller leistet keine Sicherheit nach § 648a BGB, ist das Urteil nach § 887 ZPO zu vollstrecken. Das Wahlrecht des Bestellers über die Art der zu leistenden Sicherheit geht dann nach §§ 262, 264 Abs. 1 BGB analog auf den Unternehmer über.

Im Urkundenprozess kann der Anspruch aus § 648a BGB nicht verfolgt werden.

Ein Urkundenprozess ist gem. § 592 Satz 1 ZPO im Falle eines Anspruchs auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme  zulässig. Der Anspruch aus § 648a BGB ist jedoch ein Anspruch auf Stellung einer Sicherheit, um einen späteren Geldanspruch abzusichern. Dies ist dem Anspruch auf Zahlung einer Geldsumme aber nicht gleichzustellen.Klose, NJ 2009, 89, 91 f

8) Anmerkungen

31§ 648a gibt dem Unternehmer zwar grundsätzlich eine bessere Schutzmöglichkeit, jedoch wird der mögliche Anspruch in der Praxis von Unternehmern häufig zu spät und von Planern viel zu selten geltend gemacht, offenbar vor dem Hintergrund, das Vertragsverhältnis nicht durch das Sicherheitsverlangen unnötig zu belasten. Diese gesetzliche Möglichkeit hat sich bewährt und dient dem Schutz des Werkunternehmers vor dem möglichen Ausfall seiner Werklohnforderungen und schaltet das Insolvenzrisiko in zulässiger Weise aus, was gerade bei „windigen“ Auftraggebern erforderlich ist, aber auch bei allen anderen Bestellern sinnvoll ist, gerade auch für Nachunternehmer gegenüber einem Generalunternehmer.


Fußnoten